Trasferimenti immobiliari nella separazione e nel divorzio

Nella prassi, tra le clausole più frequentemente ricorrenti negli accordi di separazione o di divorzio vanno certamente annoverate quelle contenenti trasferimenti di proprietà o di altri diritti reali immobiliari da un coniuge all'altro o a favore di terzi (normalmente i figli) al fine di regolamentare i rapporti patrimoniali in occasione della crisi del matrimonio.

Tali accordi, cui deve riconoscersi natura negoziale, hanno un contenuto complesso e variegato in quanto attraverso di essi i coniugi intendono definire gli aspetti economico-patrimoniali della separazione o della cessazione del matrimonio spesso però strettamente connessi ad aspetti di carattere personale riconducibili alla vita coniugale e familiare in genere.

Pertanto, intenti, modalità, contenuti possono essere i più diversi: regolamentazione di tutti o di alcuni rapporti reciproci tra i coniugi, magari anche al fine di prevenire possibili controversie, con un sistema più o meno complesso di concessioni, compromessi, risarcimenti, riconoscimenti, attribuzioni ed assegnazioni reciproche, talora anche di portata divisoria, ma pure di adempimento dell'obbligo ex lege di mantenimento (o comunque di assistenza) a favore del coniuge economicamente più debole.

A tali accordi il legislatore, in considerazione del particolare contesto in cui si inseriscono, ha riconosciuto un trattamento fiscale di favore, con l'evidente fine di agevolare le famiglie in crisi.

Il fondamento normativo di tali accordi può ravvisarsi nell'art. 1322 c.c., per cui le parti, nel pieno e libero esercizio dell'autonomia privata, possono concludere contratti atipici purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico e purché non contrastino con regole di ordine pubblico, di buon costume o con norme imperative.

Nel caso degli accordi in esame, l'interesse meritevole di tutela è rappresentato dalla regolamentazione dei rapporti patrimoniali di persone già legate da vincoli di comunione di vita, anche dopo la dissoluzione di questa e ad assicurare alle stesse maggiore serenità di rapporti personali (App. Milano 12 gennaio 2010, in Fam. e dir., 2011, 589).

Inoltre, si è anche affermato che la giustificazione normativa dei trasferimenti in parola discende da una interpretazione estensiva di norme diverse quali l'art. 711, comma 3, c.p.c. che stabilisce che nel processo verbale si dà atto del consenso dei coniugi alla separazione «e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole», e l'art. 4, comma 16, l. 1 dicembre 1970, n. 898 (Legge sul divorzio), il quale dispone che la domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio può indicare anche compiutamente le «condizioni inerenti alla prole ed ai rapporti economici».

Dunque, secondo la Suprema Corte, in tema di separazione personale dei coniugi, gli accordi che prevedono atti comportanti trasferimenti patrimoniali dall'uno all'altro coniuge o in favore dei figli, rientrano nell'ambito delle condizioni della separazione, di cui all'art. 711, comma 4, c.p.c., in considerazione del carattere di negoziazione globale, che la coppia in crisi attribuisce al momento della liquidazione del rapporto coniugale, attribuendo a detti accordi la qualificazione di contratti tipici, denominati “contratti della crisi coniugale”, destinati a definire in modo non contenzioso e risolutivo la crisi coniugale (Cass. 3 febbraio 2016, n. 2111).

Le attribuzioni patrimoniali rientrano senza dubbio in quello che si è definito “contenuto eventuale” dell'accordo di separazione o di divorzio.

Il contenuto necessario può essere identificato con tutte quelle pattuizioni, clausole e condizioni che devono obbligatoriamente essere contenute nell'accordo di separazione o divorzio affinché questo possa giuridicamente venire ad esistenza e produrre effetti; invece, nel contenuto eventuale vanno comprese tutte quelle pattuizioni, clausole e condizioni che non "devono" ma "possono" essere inserite nell'accordo stesso, cosicché la loro mancanza non produce alcuna conseguenza sul suo perfezionamento, validità o efficacia.

Tali accordi hanno natura contrattuale e costituiscono espressioni dell'autonomia privata dei coniugi (Cass. 15 marzo 1991, n. 2788). Sulla validità delle clausole di trasferimento di immobili previste in sede di separazione o di divorzio la dottrina e la giurisprudenza non nutrono alcun dubbio, a condizione che gli accordi in esame siano strutturalmente collegati alla definizione della crisi coniugale e non soltanto conclusi in occasione di essa, per cui contratti aventi una causa tipica (ad esempio, donazione, vendita) non potrebbero essere contenuti nel verbale di separazione. Il limite di validità di tali accordi è rappresentato dall'art. 160 c.c., per cui gli sposi non possono derogare a diritti e doveri nascenti dal matrimonio.

In tal senso la Cassazione ha precisato che la separazione consensuale è un negozio di diritto familiare avente un contenuto essenziale - il consenso reciproco a vivere separati, l'affidamento dei figli, l'assegno di mantenimento ove ne ricorrano i presupposti - ed un contenuto eventuale, che trova solo occasione nella separazione, costituito da accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata (nella specie vendita della casa familiare e attribuzione del ricavato a ciascun coniuge in proporzione al denaro investito nel bene stesso). Ne consegue che questi ultimi non sono suscettibili di modifica (o conferma) in sede di ricorso ad hoc ex art. 710 c.p.c. o anche in sede di divorzio, la quale può riguardare unicamente le clausole aventi causa nella separazione personale, ma non i patti autonomi, che restano a regolare i reciproci rapporti ai sensi dell'art. 1372 c.c. (Cass. 19 agosto 2015, n. 16909). Pertanto, Gli accordi patrimoniali conclusi tra coniugi in occasione della separazione consensuale, con i quali si costituiscano, modifichino o estinguano rapporti non direttamente collegati al matrimonio, per quanto trasfusi nel verbale di separazione omologato, sono impugnabili per simulazione (Cass. 30 agosto 2019, n. 21839).

Inoltre, l'accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscano il trasferimento di beni immobili o la costituzione di diritti reali minori sui medesimi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria fallimentare. Tale azione non trova ostacolo né nell'avvenuta omologazione dell'accordo stesso, cui resta estranea la funzione di tutela dei terzi creditori e che, comunque, lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione; né nella pretesa inscindibilità di tale pattuizione dal complesso delle altre condizioni della separazione; né, infine, nella circostanza che il trasferimento immobiliare o la costituzione del diritto reale minore siano stati pattuiti in funzione solutoria dell'obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli, venendo nella specie in contestazione, non già la sussistenza dell'obbligo in sé, di fonte legale, ma le concrete modalità di assolvimento del medesimo, convenzionalmente stabilite dalle parti (Cass. 12 aprile 2006, n. 8516).

La questione centrale riguarda il tipo di efficacia degli accordi conclusi in sede di separazione e divorzio che prevedano trasferimenti di diritti immobiliari.

Su tale argomento si è a lungo dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza.

Il problema non si pone in caso di separazione giudiziale e di divorzio, i cui relativi procedimenti si concludono con sentenza, la quale costituisce certamente titolo idoneo per la produzione di effetti reali.

Relativamente agli accordi con funzione di trasferimenti immobiliari conclusi in sede di separazione consensuale l'orientamento più restrittivo afferma che essi hanno esclusivamente effetti obbligatori, impegnando i coniugi stessi alla stipulazione di un successivo atto pubblico negoziale con effetti reali. (Cass. 2 dicembre 1991, n. 12897).

In particolare, si è affermato che In forza dell'autonomia contrattuale e dell'interpretazione degli artt. 711 c.p.c. e 4, comma 16, l. div. - legge n. 898/1970, le parti del processo di separazione o divorzio, ad integrazione delle consuete clausole (relative a figli, assegni, casa coniugale), possono raggiungere davanti al giudice accordi coi quali si obbligano a trasferire fra di loro, o in favore dei figli, diritti reali immobiliari o a costituire iura in re aliena su immobili, ricorrendo così ad una tecnica che consente di applicare l'art. 2932 c.c. e di porre rimedio ad eventuali inadempimenti successivi alla pattuizione; non possono invece raggiungere accordi con effetti reali, in quanto lo strumento della dichiarazione a verbale ricevuta dal cancelliere differisce profondamente dall'atto pubblico redatto da notaio ai sensi della legge notarile e non offre le stesse garanzie, e ciò in contrasto col precetto costituzionale dell'effettività della tutela giurisdizionale (artt. 3, comma 2, e 24 Cost.) (Trib. Bari 10 aprile 2008).

In tal senso, il Tribunale di Milano, con decreto 16 dicembre 2009 e poi con il noto decreto 21 maggio 2013 (in Fam. e dir., 2014, 600), pur ammettendo che le parti, per effetto della loro autonomia contrattuale e della conseguente interpretazione dell'art. 711 c.p.c. e dell'art. 4, comma 16, l. div., possono pattuire trasferimenti di diritti reali, anche immobiliari, nel quadro delle più generali pattuizioni che accompagnano le ipotesi di soluzione consensuale della crisi coniugale, ritiene comunque non ammissibili i trasferimenti immobiliari in seno alle separazioni consensuali o ai divorzi congiunti.

La Corte meneghina rimarca, invero, come lo strumento della dichiarazione a verbale differisca profondamente dall'atto pubblico redatto da notaio ai sensi della legge notarile. Infatti, in quest'ultimo caso, le parti sono assistite da un professionista in grado di assicurare, ad esempio, la ottimale ricognizione della consistenza del bene e dei suoi confini; la sua libertà da trascrizioni pregiudizievoli al momento dell'atto; la capacità delle parti; la possibilità di evitare clausole nulle.

La rinuncia a tali cautele comporta per le parti una garanzia minore, che mette gravemente in discussione il precetto costituzionale dell'effettività della tutela giurisdizionale, dal momento che le parti, pur ottenendo un effetto traslativo del diritto ed una possibile trascrizione, assumono dei rischi (inesatta identificazione del bene e della sua provenienza, sussistenza di pesi ecc.) che innanzi al notaio sarebbero invece cautelati, oltre che da professionalità specifica, da uno specifico statuto disciplinare e deontologico del soggetto che roga l'atto.

Dunque - prosegue il Tribunale milanese - il controllo del notaio non può certo essere sostituito da quello del giudice, ostandovi l'evidente quanto pacifica diversità di ruolo e funzioni. Soprattutto, comunque, si versa in un ambito governato dal principio di tassatività e legalità in cui la figura professionale scelta dal legislatore (notaio) è insuscettibile di interpretazione analogica.

Di conseguenza - si conclude - i coniugi devono ricorrere alla tecnica obbligatoria e non a quella reale. Tale tecnica obbligatoria, peraltro, consente pacificamente di applicare l'art. 2932 c.c. e, quindi, di porre rimedio ad eventuali inadempimenti successivi alla pattuizione.

Alla teoria che riconosce efficacia meramente obbligatoria agli accordi comportanti trasferimenti patrimoniali stipulati in sede di separazione si contrappone l'orientamento, sicuramente prevalente, per il quale detti accordi sono idonei a produrre effetti reali ovvero immediata efficacia traslativa. (Trib. Palermo 18 giugno 1981; Trib. Firenze 6 gennaio 1982; Trib. Firenze 12 febbraio 1982; Trib. Bergamo 15 novembre 1984; Trib. Pistoia 1° febbraio 1996; App. Genova 27 maggio 1997; Trib. Salerno 4 luglio 2006).

Gli accordi conclusi dai coniugi in sede di separazione aventi ad oggetto il trasferimento di beni immobili da un coniuge all'altro hanno infatti natura contrattuale; tuttavia, non producono effetti fintanto che non siano omologati.

Dunque i coniugi, prevedendo fra le condizioni economiche della separazione il trasferimento di determinati beni immobili dall'uno all'altro, non chiedono al giudice un provvedimento che tenga luogo del contratto di trasferimento, ma chiedono soltanto che l'autorità giudiziaria renda efficace - mercé il decreto di omologazione - l'accordo negoziale da loro concluso, al quale solo devono riconoscersi effetti traslativi.

In tal senso v. Cass. 15 maggio 1997, n. 4306, secondo cui sono pienamente valide le clausole dell'accordo di separazione che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento; il suddetto accordo di separazione, in quanto inserito nel verbale d'udienza (redatto da ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato), assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell'art. 2699 c.c., e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo l'omologazione che lo rende efficace, titolo per la trascrizione a norma dell'art. 2657 c.c., senza che la validità di trasferimenti siffatti sia esclusa dal fatto che i relativi beni ricadono nella comunione legale tra coniugi.

Analogamente, in tempi recenti, si è espressa Cass. 25 ottobre 2019, n. 27409, la quale afferma recisamente che gli accordi di separazione personale tra coniugi, contenenti attribuzioni patrimoniali concernenti beni mobili o immobili, hanno effetti immediatamente traslativi della proprietà ed il verbale nel quale sono trasfusi costituisce, dopo l'omologazione, titolo per la trascrizione.

Per fare definitivamente chiarezza e stabilire omogenei criteri di applicazione delle norme, la Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione relativa alla possibilità che la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio, su ricorso congiunto degli ex coniugi, possa contenere una clausola che attui direttamente il trasferimento del diritto reale, o, piuttosto, debba limitarsi al solo impegno preliminare alla successiva stipula per atto notarile (Cass. 10 febbraio 2020, n. 3089).

La Suprema Corte, pronunciandosi a Sezioni Unite (Cass., Sez. Unite, 29 luglio 2021, n. 21761) si è dunque espressa nel senso della efficacia reale degli accordi sul trasferimento di immobili in sede di separazione personale dei coniugi o divorzio ed ha enunciato i seguenti principi di diritto: “sono valide le clausole dell'accordo di divorzio a domanda congiunta, o di separazione consensuale, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, o di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi, o dei figli, al fine di assicurarne il mantenimento; il suddetto accordo di divorzio o di separazione, in quanto inserito nel verbale d'udienza, redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato, assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell'art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo la sentenza di divorzio resa ai sensi della l. n. 898/1970, art. 4 comma 16, che, in relazione alle pattuizioni aventi ad oggetto le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, ha valore di pronuncia dichiarativa, ovvero dopo l'omologazione che lo rende efficace, valido titolo per la trascrizione a norma dell'art. 2657 c.c.; la validità dei trasferimenti immobiliari presuppone l'attestazione, da parte del cancelliere, che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui alla l. n. 52/1985, art. 29, comma 1-bis; non produce nullità del trasferimento, il mancato compimento, da parte dell'ausiliario, dell'ulteriore verifica circa l'intestatario catastale dei beni trasferiti e la sua conformità con le risultanze dei registri immobiliari".

Orientamenti a confronto

Sovente gli accordi fra coniugi volti a regolamentare i loro rapporti patrimoniali in sede di separazione contengono trasferimenti o promesse di trasferimento di beni non da un coniuge all'altro, bensì da un coniuge a favore di altri soggetti, principalmente i figli.

Poiché i figli non sono parte del procedimento di separazione, si ritiene che i coniugi stipulino un vero e proprio contratto a favore di terzi (nel caso di trasferimento immediato) ovvero di un contratto preliminare a favore di terzi (nel caso di obbligo a trasferire successivamente).

Si tratterebbe, in particolar modo, di un contratto gratuito ed atipico con obbligazione per il solo proponente, ai sensi dell'art. 1333 c.c., per cui, in mancanza di rifiuto del destinatario entro il termine adeguato alla natura dell'affare o stabilito dagli usi, il trasferimento a favore dei figli si perfezionerebbe anche in assenza di espressa accettazione.

Il trasferimento di determinati beni a favore dei figli può costituire, nell'ambito degli accordi fra i coniugi, adempimento totale dell'obbligo di mantenimento a favore della prole (Cass. 17 giugno 2004, n. 11342; Cass. 2 febbraio 2005, n. 2088; Cass. 21 febbraio 2006, n. 3747; Cass. 23 settembre 2013, n. 21736, in «Fam. e dir.», 2013, 1033).

I coniugi, nell'accordo di separazione, possono non solo concordare il trasferimento immediato di beni da un coniuge a favore della prole, ma possono anche solo semplicemente obbligarsi alla stipulazione di un successivo atto traslativo.

Qualora il coniuge obbligato non perfezioni il contratto definitivo, può essere proposta domanda di esecuzione in forma specifica per ottenere l'attuazione coattiva della prestazione del promittente inadempiente; la domanda può essere fondata sull'art. 2932 c.c., norma di carattere generale che riguarda la esecuzione in forma specifica di tutti gli obblighi di concludere altri contratti (in tal senso fra le altre Trib. Vercelli 24 ottobre 1989, in «Riv. not.», 1990, 1049; Trib. Potenza 14 marzo 1991, in «Dir. fam. e pers.», 1992, 219; App. Genova 27 maggio 1997, in «Dir. famiglia», 1998, 572).

In sede di separazione e divorzio possono essere previsti trasferimenti immobiliari a favore di altri soggetti diversi dai figli.

Ad esempio, riteniamo che non si possa negare validità al trasferimento di un determinato immobile da parte di un coniuge a favore del creditore dell'altro coniuge, con l'evidente scopo di liberare quest'ultimo, laddove questo fosse l'interesse comune dei coniugi stessi.

Il Tribunale di Siracusa con decreto 17 aprile 2013 (in Trusts, 2014, 189) ha omologato la separazione personale di due coniugi nella quale si prevedeva il trasferimento della casa coniugale (di proprietà di entrambi e già assegnata alla moglie) a favore di un trust familiare costituito contestualmente e del quale la moglie è stata nominata trustee, affinché vi coabitassero la moglie stessa e le figlie minori.

Ai trasferimenti immobiliari effettuati in occasione della separazione o del divorzio si nega la natura di donazione quand'anche questo fosse il nomen iuris usato dalle parti per qualificare l'atto.

Infatti, lo spirito di liberalità (cioè l'intenzione del disponente di arricchire il beneficiario in assenza di alcun vantaggio a proprio favore) è estraneo alle pattuizioni in esame che si inseriscono in un contesto caratterizzato proprio dalla dissoluzione dei legami affettivi.

In altri termini, la donazione ha causa e finalità sue proprie che certamente non coincidono con quelle dei negozi in esame, destinati a disciplinare e regolamentare i rapporti personali e patrimoniali fra i coniugi in funzione della loro separazione.

Inoltre, non possono sottacersi i gravi problemi di carattere formale: ove si ritenesse sussistente la causa donandi, il verbale di separazione non potrebbe mai essere strumento idoneo a realizzare attribuzioni patrimoniali, richiedendo l'art. 782 c.c. e l'art. 48 l. 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile) l'atto pubblico alla presenza irrinunciabile di due testimoni.

Pertanto non sarà valida l'attribuzione donativa compiuta nei patti da sottoporre al vaglio dell'autorità giudiziaria, non avendo il verbale presidenziale le caratteristiche dell'atto pubblico di cui all'art. 2699 c.c.; né l'intervento del giudice può operare una integrazione della volontà negoziale delle parti, neppure dal punto di vista formale (Cass. 8 marzo 1995, n. 2700, in Dir. fam. e pers., 1995, 1390).

Altra giurisprudenza (Cass. 15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, 1787; Cass. 12 maggio 1994, n. 4647, in Riv. not., 1995, 953) afferma che i negozi traslativi conclusi dai coniugi in occasione della separazione, essendo diretti a comporre un'oggettiva situazione di contrasto, costituiscono una transazione.

Negli atti in esame le “reciproche concessioni” possono identificarsi da un lato nell'obbligo del trasferimento immobiliare, e dall'altro nella rinuncia ai giudizi promossi e da promuovere, favorendo in tal modo una soluzione consensuale della crisi familiare.

In particolare, si avrà una transazione novativa - per la quale l'art. 1976 c.c. esclude la risoluzione per inadempimento - qualora le parti, eliminando una lite, abbiano dato vita ad un complesso di reciproche posizioni che non esisterebbe senza una tale fonte, e che risulta incompatibile con le posizioni preesistenti.

Secondo un ulteriore e ancora diverso orientamento, la giustificazione causale delle attribuzioni patrimoniali effettuate da un coniuge all'altro in sede di separazione o divorzio deve essere ravvisata nella intenzione di adempiere in unica soluzione all'obbligo legale di mantenimento del coniuge cui non sia addebitabile la separazione e che non abbia adeguati redditi propri.

Dunque, il trasferimento patrimoniale viene ad assumere funzione solutoria delle obbligazioni di mantenimento derivanti dalla separazione personale o dal divorzio; l'esecuzione di tale attribuzione estingue totalmente e definitivamente l'obbligazione legale di mantenimento.

Si tratterebbe, dunque, di una vera e propria dazione in pagamento o datio in solutum, almeno nelle ipotesi in cui si attui fra i coniugi un trasferimento diretto e con effetti reali di beni: i coniugi nella loro libera autonomia valutano il trasferimento come strumento idoneo a soddisfare l'obbligazione principale che è quella legale di mantenimento; viceversa, nel caso in cui vi sia soltanto l'impegno a trasferire, si potrebbe ravvisare lo schema della novazione.

In considerazione della difficoltà di ricondurre gli atti di trasferimento di beni effettuati dai coniugi in occasione della crisi coniugale a figure tipiche previste dall'ordinamento, si è affermato che i coniugi, al fine di regolare i complessi rapporti di natura personale e patrimoniale scaturenti dal matrimonio e regolare così le pretese reciproche che si presentano al termine della convivenza, concluderebbero veri e propri contratti atipici con propri presupposti e finalità (l'esigenza di assetto dei rapporti personali e patrimoniali dei coniugi).

Dunque, qualora non fosse ravvisabile una causa tipica assolutamente prevalente, la ragione giustificatrice delle attribuzioni patrimoniali intervenute fra i coniugi nella fase patologica del loro rapporto va ravvisata esclusivamente nell'esigenza di composizione dei contrapposti interessi personali e patrimoniali che sorgono in occasione della separazione.

In altri termini, è la separazione stessa a diventare causa degli accordi attraverso i quali viene effettuato il trasferimento di beni da un coniuge all'altro, con ciò identificandosi la causa atipica in una vera e propria “causa familiare” ed ipotizzandosi addirittura il passaggio da una causa atipica ad una vera e propria causa tipica dei negozi patrimoniali della crisi coniugale finalizzati alla definizione dei rapporti economici collegati alla crisi del ménage coniugale.

In conclusione, si tratterebbe non di contratti atipici ma di veri e propri contratti tipici di definizione della crisi coniugale con propri presupposti e finalità.

In tal senso la Cassazione ha affermato che la pattuizione, intervenuta in sede di separazione consensuale, contenente l'impegno di uno dei coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di trasferire, in favore di quest'ultimo, la piena proprietà di un bene immobile, non è soggetta né alla risoluzione per inadempimento, a norma dell'art. 1453 c.c., né all'eccezione d'inadempimento, ai sensi dell'art. 1460 c.c., non essendo ravvisabile, in un siffatto accordo solutorio sul mantenimento della prole, quel rapporto di sinallagmaticità tra prestazioni che è fondamento dell'una e dell'altra, atteso che il mantenimento della prole costituisce obbligo ineludibile di ciascun genitore, imposto dal legislatore e non derivante, con vincolo di corrispettività, dall'accordo di separazione tra i coniugi, tale accordo potendo, al più, regolare le concrete modalità di adempimento di quell'obbligo.

È dunque di per sé valida la clausola dell'accordo di separazione che contenga l'impegno di uno dei coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di trasferire, in suo favore, la piena proprietà di un bene immobile, trattandosi di pattuizione che dà vita ad un contratto atipico, distinto dalle convenzioni matrimoniali e dalle donazioni, volto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ai sensi dell'art. 1322 c.c. (Cass. 17 giugno 2004, n. 11342).

In tempi più recenti, la Suprema Corte ha ribadito che gli accordi di separazione personale, contenenti attribuzioni patrimoniali relative a beni mobili o immobili, rispondono di norma ad uno specifico spirito di sistemazione dei rapporti in occasione dell'evento di separazione consensuale, il quale sfugge alle connotazioni classiche sia dell'atto di donazione sia dell'atto di vendita e svela una sua tipicità propria, la quale poi, di volta in volta, può colorarsi dei tratti dell'obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della gratuità. La necessità di accertare la natura onerosa o meno dell'atto rileva ai fini della disciplina di cui all'art. 2901 c.c. in tema di azione revocatoria, ma non spiega alcun effetto sulla giustificazione causale dell'attribuzione patrimoniale che riguarda appunto la sistemazione dei rapporti tra gli ex coniugi (Cass. 25 ottobre 2019, n. 27409; Cass. 15 aprile 2019, n. 10443; Cass. 5 luglio 2018, n. 17612).

Orientamenti a confronto

Gli atti di costituzione o trasferimento di diritti reali conclusi dai coniugi allo scopo di regolamentare i propri rapporti patrimoniali in occasione della crisi coniugale sono esenti dall'imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa.

La ratio di tale trattamento tributario agevolato, stabilito dall'art. 19 l. 6 marzo 1987, n. 74, (ed applicabile anche nell'ambito del procedimento di separazione, come sancito dalla Corte Costituzionale, sent., 10 maggio 1999, n. 154) va ravvisata evidentemente nell'intenzione del legislatore di favorire le famiglie già indebolite dalla crisi coniugale, non sottoponendo quindi a tassazione i trasferimenti patrimoniali tra i coniugi compiuti nel difficile momento della separazione e del divorzio, trasferimenti che, inoltre, non sono ragionevolmente indice di capacità contributiva.

La disposizione agevolativa di cui all'art. 19, Legge 74/1987 si applica gli atti e le convenzioni che i coniugi, nel momento della crisi matrimoniale, pongono in essere nell'intento di regolare, sotto il controllo del giudice, i loro rapporti patrimoniali conseguenti alla separazione o divorzio. L'Amministrazione finanziaria ritiene dunque indispensabile che i trasferimenti immobiliari avvengano in virtù di clausole contenute in un accordo di separazione omologato dal giudice.

L'Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 65/E del 16 luglio 2015, n. 65 ha precisato che il regime tributario di favore in esame trova applicazione anche ai trasferimenti immobiliari previsti negli accordi di separazione e divorzio conclusi a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui all'art. 6 d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, nella Legge 10 novembre 2014, n. 162.

Data la parificazione degli effetti dell'accordo concluso a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui al citato articolo 6, d. l. n. 132 del 2014 ai provvedimenti giudiziali di separazione e di divorzio, deve ritenersi applicabile anche a detto accordo l'esenzione disposta dall'articolo 19 della Legge n. 74 del 1987,

sempreché dal testo dell'accordo medesimo, la cui regolarità è stata vagliata dal Procuratore della Repubblica, emerga che le disposizioni patrimoniali, contenute nello stesso, siano funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale. Al contrario, nessuna agevolazione fiscale può essere riconosciuta agli atti rientranti negli accordi di separazione conclusi davanti al sindaco, quale ufficiale dello stato civile, ai sensi dell'art. 12, d.l. 12 settembre 2014, n. 132.

Infatti - sottolinea l'Agenzia delle Entrate nella risposta ad interpello n. 80 del 27 febbraio 2020 - si tratta di una modalità semplificata di separazione, in cui la presenza dei difensori non è obbligatoria, e che è soggetta a precise limitazioni. In particolare, la separazione consensuale di cui all'articolo 12, d.l. n. 132/2014 non può contenere patti di trasferimento patrimoniale. Ne consegue che eventuali pattuizioni aventi ad oggetto trasferimenti patrimoniali non possono essere considerarti parte integrante della descritta procedura di separazione consensuale. In tal senso, quindi, non può trovare applicazione la disposizione agevolativa di cui all'art. 19, l. 74/1987. In particolare, si avrà la decadenza dalle agevolazioni “prima casa” nel caso in cui i coniugi si separino consensualmente davanti all'ufficiale dello stato civile e successivamente cedano a terzi, prima del decorso di cinque anni dall'acquisto, l'immobile per cui hanno fruito delle suddette agevolazioni.

L'esenzione si estende ad ogni tipo di “tassazione”, indipendentemente dalla natura di “imposta” o “tassa” in senso proprio del tributo concretamente in discussione, posto che il riferimento, presente nella norma, ad ogni altra “tassa”, identifica di tutta evidenza un uso atecnico del termine il quale pertanto ricomprende nel suo ambito anche tipi di imposta ulteriori rispetto a quelle di registro e di bollo (Cass. 12 maggio 2000, n. 6065, in Fam. e dir., 2000, 437; Cass. 17 febbraio 2001, n. 2347; Cass. 22 maggio 2002, n. 7493).

L'esenzione dall'imposta di bollo, di registro e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie prevista per tali atti, in ragione del fatto che essi afferiscono a particolari rapporti, è normativa di carattere eccezionale (Cass. 22 marzo 2013, n. 7294).

Inoltre, è stato ritenuto che tale regime di favore possa trovare applicazione anche al fine di escludere il verificarsi della decadenza dalle agevolazioni “prima casa” fruite in sede di acquisto, qualora in adempimento di un obbligo assunto in sede di separazione o divorzio, uno dei coniugi ceda la propria quota dell'immobile all'altro, prima del decorso del termine quinquennale. Il trasferimento al coniuge concretizza, infatti, un atto relativo “al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio…”, precisandosi che la decadenza dall'agevolazione è esclusa a prescindere dalla circostanza che il coniuge cedente provveda o meno all'acquisto di un nuovo immobile (circolare n. 27/E del 21 luglio 2012). In tal senso anche Cass. 16 marzo 2016, n. 5156; Cass. 28 giugno 2016, n. 13340; Cass. 21 settembre 2017, n. 22023 e Cass. 29 marzo 2017, n. 8104).

Il Ministero delle Finanze, nella circolare 16 marzo 2000, n. 49 ha chiarito che il trattamento di favore (esenzione) previsto dall'art. 19 l. 6 marzo 1987, n. 74 trova applicazione anche agli atti posti in essere dai coniugi in esecuzione degli accordi assunti in sede di separazione o divorzio, purché tali accordi risultino formalizzati nel provvedimento di separazione o di divorzio e ad esso connessi.

Dunque, nel caso in cui i coniugi nel quadro delle pattuizioni finalizzate alla risoluzione della crisi coniugale non abbiano formalizzato il trasferimento immobiliare nel provvedimento del giudice ma si siano solo obbligati ad eseguirlo con successivo atto notarile, il rogito sarà esente da tributi a condizione che da esso emerga in maniera chiara ed inequivoca il suo collegamento con il provvedimento di separazione o di scioglimento del matrimonio.

Sovente gli accordi di separazione/divorzio contengono trasferimenti o promesse di trasferimento di beni non da un coniuge all'altro, bensì a favore di altri soggetti, principalmente i figli. Sul trattamento tributario dei trasferimenti immobiliari a favore dei figli è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza Corte cost., 11 giugno 2003, n. 202, la quale ha stabilito che l'esenzione tributaria ricomprende anche i provvedimenti relativi alla prole.

Sulla scorta della pronuncia della Consulta, l'Agenzia delle Entrate nella circolare n. 27/E del 21 luglio 2012 ha afferma espressamente che le agevolazioni di cui all'art. 19, Legge 6 marzo 1987, n. 74 deve ritenersi applicabile ad accordi di natura patrimoniale non soltanto direttamente riferibili ai coniugi ma anche ad accordi aventi ad oggetto disposizioni negoziali in favore dei figli, a condizione che il testo dell'accordo omologato dal tribunale, al fine di garantire la certezza del diritto, preveda esplicitamente che l'accordo patrimoniale a beneficio dei figli, contenuto nello stesso, sia elemento funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale. In tal senso si è più volte espressa anche la giurisprudenza (Cass. 30 maggio 2005, n. 11458; Cass. 8 marzo 2013, n. 5924; Cass. 28 giugno 2013, n. 16348).

Poiché sono ammissibili in sede di separazione e divorzio trasferimenti immobiliari anche a favore di altri soggetti diversi dai figli purché finalizzati a favorire la complessiva sistemazione dei rapporti patrimoniali tra

i coniugi in occasione della crisi familiare, ci si è chiesti se l'alienazione a terzi possa fruire del favorevole trattamento fiscale previsto dalla Legge 74/1987, art. 19.

In senso negativo si è pronunciata l'Amministrazione finanziaria secondo cui all'atto di trasferimento dell'immobile a terzi non si applica tale regime di esenzione in quanto il contratto di compravendita non trova la propria causa nel procedimento di separazione e divorzio (Agenzia delle Entrate, circolare n. 27/E del 21 luglio 2012). In senso favorevole si è invece pronunciata la Cassazione, secondo cui ai fini dell'applicazione del regime tributario previsto dal citato art. 19 è necessario e sufficiente che si tratti di atti e convenzioni che i coniugi, nel momento della crisi matrimoniale, pongono in essere nell'intento di regolare i loro rapporti patrimoniali conseguenti alla separazione o divorzio, senza alcuna distinzione tra atti eseguiti all'interno della famiglia e atti eseguiti nei confronti di terzi (Cass. 21 marzo 2019, n. 7966).

La Cassazione ha così esplicitamente dichiarato superato il diverso orientamento espresso da Cass., 17 gennaio 2014, n. 860.

Infatti, deve riconoscersi carattere di negoziazione globale a tutti gli accordi di separazione che, anche attraverso la previsione di trasferimenti mobiliari o immobiliari, siano volti a definire in modo tendenzialmente stabile la crisi coniugale, destinata a sfociare, di lì a breve, nella cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario o nello scioglimento del matrimonio civile, cioè in un divorzio non solo prefigurato, ma voluto dalle parti, in presenza delle necessarie condizioni di legge. Non si può quindi negare - quale che sia la forma che i negozi concretamente vengano ad assumere - che detti negozi siano da intendersi quali atti relativi al procedimento di separazione o divorzio, che, come tali, possono usufruire delle relative agevolazioni previste dall'art. 19, Legge n. 74/1987, salvo che l'Amministrazione finanziaria contesti e provi, secondo l'onere probatorio a suo carico, la finalità elusiva degli atti medesimi (Cass. 3 febbraio 2016, n. 2111). La vendita a terzi di un immobile in comproprietà fra i coniugi e la successiva divisione del ricavato, pur non facendo parte delle condizioni essenziali di separazione rientra sicuramente nella negoziazione globale dei rapporti tra i coniugi ed è, pertanto, meritevole di tutela, risiedendo la propria causa nello spirito di sistemazione, in occasione dell'evento di separazione consensuale, dei rapporti patrimoniali dei coniugi sia pure maturati nel corso della convivenza matrimoniale.

In tal caso, in linea con la ratio dell'art. 19, Legge 74/1987, si ritiene che la cessione infraquinquennale a terzi di un immobile acquistato con le agevolazioni “prima casa” in virtù di clausole contenute in un accordo di separazione omologato dal giudice, finalizzato alla risoluzione della crisi coniugale, non comporti la decadenza dal relativo beneficio (Agenzia delle Entrate, risoluzione n. 80/E del 9 settembre 2019).

Si possono così ritenere superati i chiarimenti forniti con la circolare n. 27/E del 21 luglio 2012; in particolare, non è più richiesto che per evitare la decadenza il coniuge - al quale viene assegnato l'intero corrispettivo derivante dalla vendita – debba riacquistare, entro un anno dall'alienazione, un altro immobile da adibire ad abitazione principale.

L'Agenzia delle Entrate si è pronunciata sull'argomento anche con la risposta ad interpello n. 651 del 1° ottobre 2021.

Il caso portato all'attenzione dell'Amministrazione finanziaria è il seguente: i coniugi acquistavano un immobile fruendo delle agevolazioni “prima casa”; successivamente, entro i cinque anni dall'acquisto, interrompevano la convivenza e procedevano al deposito, presso il competente Tribunale, del ricorso per la separazione consensuale. Il Presidente del Tribunale fissava l'udienza ma nel frattempo, i coniugi, di comune accordo, ponevano in vendita l'immobile acquistato con le agevolazioni in esame, essendo l'immobile stato acquistato soltanto ed esclusivamente per costituire la casa coniugale, ora non più necessaria. Essendo stato trovato un acquirente in tempi brevi, la stipula con rogito notarile del contratto di vendita è stata fissata dopo la presentazione del ricorso presso il Tribunale ma prima dell'udienza.

Secondo L'agenzia delle Entrate, nel caso in esame, merita rilievo dirimente la circostanza che il ricorso per la separazione consensuale è stato presentato presso il Tribunale, pertanto, la stipula della cessione dell'immobile avviene a procedimento già instaurato e, quindi, può ritenersi atto relativo al procedimento di separazione.

Dal ricorso allegato dall'istante, emerge, inoltre, che i coniugi dichiaravano che la casa coniugale, acquistata con le agevolazioni “prima casa”, era stata posta in vendita (in base agli accordi conclusi tra i coniugi) e chiedevano al giudice di darne atto nel successivo accordo di separazione consensuale, oggetto di omologazione, al fine di non incorrere nella decadenza, in caso di vendita prima dei cinque anni dall'acquisto.

Pertanto, si ritiene che la cessione della suddetta casa coniugale, intervenuta dopo la notifica ai coniugi della data di comparizione davanti al giudice (ma prima della conclusione del procedimento giudiziale instaurato) sia comunque avvenuta in vista dell'accordo di separazione da sottoporre al vaglio del giudice e ad esso connessa al fine della risoluzione della crisi coniugale. In tal senso, al fine di evitare la decadenza dall'agevolazione in parola, nel rispetto della ratio della norma di cui all'articolo 19 della legge n. 74 del 1987 e dei principi espressi con la ricordata risoluzione n. 80/E del 2019, è necessario, che venga emanato dal Tribunale il decreto di omologazione dell'accordo di separazione consensuale e che tale atto, omologato dal Tribunale e notificato a cura dell'istante al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate, preveda che l'accordo patrimoniale (relativo alla vendita della casa coniugale) sia elemento funzionale ai fini della risoluzione della crisi coniugale.