Diritto di visita

* In fase di aggiornamento

Il diritto di visita è quel potere-dovere riconosciuto in capo al genitore non collocatario o non affidatario di incontrarsi con i propri figli a seguito dell'insorgere della crisi coniugale.

L'esercizio del diritto di visita ha assunto particolare rilevanza a seguito dell'introduzione dell'istituto dell'affido condiviso ex l. 8 febbraio 2006, n. 54, che ha consacrato il c.d. principio della bigenitorialità, ulteriormente valorizzato anche dagli ultimi interventi legislativi in materia (l. 10 dicembre 2012, n. 219; d. lgs. 28 dicembre 2013, n. 154).

L'affermazione del diritto alla bigenitorialità in capo ai figli minori è stato dapprima un approdo giurisprudenziale, poi recepito dal nostro legislatore, che ha ritenuto di normare la tutela dell'interesse della prole alla regolamentazione del diritto riconosciuto al genitore non collocatario.

La legge n. 54/2006 ha sancito il principio per cui la prole ha diritto di mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori, nonostante la sopraggiunta crisi del matrimonio e/o della convivenza. Il riconoscimento della parità dei diritti e di doveri dei genitori determina che ognuno di essi, anche dopo la separazione, deve poter mantenere con la prole una relazione significativa e continuativa, in una dinamica di condivisione morale e materiale diretta alla crescita sana ed equilibrata dei figli.

Il diritto di visita, per converso, sarà negato nei confronti di uno dei genitori, allorché venga accertata la manifesta ed evidente inidoneità educativa ed incapacità relazionale del genitore con il figlio, situazione tale da arrecare pregiudizio al supremo interesse del minore.

Ruolo determinante per valutare e contemperare gli interessi “in gioco” - ossia da un lato quello del minore ad una crescita sana ed equilibrata con entrambe le figure genitoriali (bigenitorialità) e dall'altro quello a non essere vittima di un genitore che pone in essere condotte pregiudizievoli per la propria crescita ed educazione - spetta al Giudice, il quale potrà esercitare il potere discrezionale in punto di applicazione o meno dell'affidamento condiviso.

Il diritto di visita del genitore non affidatario o non collocatario, trovando il proprio fondamento giuridico nella tutela del minore e, considerando che il contributo di entrambi i genitori è da ritenere necessario, non può essere considerato diritto disponibile. Per l'effetto, le parti non possono rinunciare per decisione unilaterale o per accordo e l'eventuale intesa in tal senso appare senz'altro censurabile.

Una prima importante questione che si pone all'attenzione del Giudice è quella che si manifesta allorché i genitori abitino in città diverse ed ancor più se a distanza di molti chilometri una dall'altra. In queste fattispecie, il ruolo del Giudicante è estremamente delicato ed importante, atteso che sovente potrebbe essere la conseguenza della decisione del genitore affidatario/collocatario di trasferire la propria residenza altrove per ragioni personali e/o soprattutto lavorative.

In questo caso, nasce il problema di ridefinire le modalità dell'affidamento ed in particolare di regolamentare in modo puntuale i tempi e le modalità della presenza dei figli presso il genitore più lontano, atteso che la nuova distanza territoriale tra i genitori renderà impossibile conservare il regime di visita precedente.

Interessante analisi ermeneutica sul punto è stata operata da parte di recente giurisprudenza di merito, la quale ha suggerito di “rimediare” in qualche modo alla inevitabile compromissione della frequentazione dei figli da parte del genitore non collocatario con il ricorso a sistemi di comunicazione di avanzata tecnologia.

In particolare, in una recente pronuncia di merito (Trib. Nicosia 22 aprile 2008), il Giudice, preso atto del fatto che il genitore affidatario aveva unilateralmente deciso di trasferire altrove la propria residenza (di fatto rendendo inattuabile il diritto di visita), ha ritenuto di ampliare le modalità di esercizio di detto diritto, autorizzando il ricorso a collegamenti in video-ripresa su internet (skype). In tal modo il Giudice ha ritenuto di evitare ai figli di andare incontro ad eccessivi e frequenti spostamenti, fermo restando che si è ribadito che tale forma di comunicazione non è comunque idonea a sostituire la frequentazione fisica tra genitore non affidatario e figli, trattandosi di un mero strumento coadiutore della necessità di annullare la distanza geografica.

Sulla stessa lunghezza d'onda si è pronunciato altro Giudice di merito (Trib. Min. Campobasso 25 febbraio 2010) che, in considerazione della distanza tra il genitore ed il figlio minore, ha stabilito che il genitore non affidatario potesse mantenere contatti con la figlia facendo ricorso a collegamenti in rete, all'uopo precisando che tali forme di comunicazione vanno considerate aggiuntive ed integrative del diritto di visita, ma mai sostitutive degli incontri fisici.

A fare chiarezza sulla questione è intervenuta di recente la Suprema Corte, la quale ha ribadito il principio per cui l'importanza del ruolo di ciascuno dei genitori e la vicinanza fisica degli stessi ai figli sono essenziali per la crescita equilibrata della prole, di tal che l'interesse del minore alla corretta frequentazione di entrambe le figure genitoriali non può essere compromesso dalla rimodulazione delle modalità di comunicazione, facendo ricorso alle comunicazioni via skype. Infatti, in tal modo i contatti tra il padre ed il figlio subirebbero una significativa compromissione che lederebbe il superiore interesse del minore ad avere una paritetica frequentazione con ciascuno dei genitori (Cass. civ., sez. VI, 18 settembre 2014, n. 19694).

Situazione sempre più ricorrente nella crisi matrimoniale è la presenza del nuovo partner di uno dei due ex coniugi.

Questa circostanza assume rilevanza nel momento in cui le visite ai figli avvengono anche con la presenza di questa terza e nuova figura.

Sulla questione ha avuto modo di pronunciarsi la Suprema Corte (Cass. civ. 9 gennaio 2009, n. 283), la quale ha stabilito che il regime del diritto di visita del genitore separato con i figli, affidati all'ex coniuge, non può prevedere il divieto che agli incontri sia presente anche il nuovo partner del genitore non affidatario. Anche in questo caso, i Giudici di legittimità hanno preso le mosse da quello che è il superiore interesse del minore, di tal che, nel momento in cui la presenza del nuovo partner di uno dei genitori agli incontri non cagioni effetti negativi sullo stesso minore, non vi è ragione per vietarla. Elemento determinante nella valutazione del Giudice deve essere l'apporto che il nuovo partner del genitore può fornire nell'ottica di ristabilire una situazione di ritrovata serenità per il figlio, ferma restando la distinzione dei ruoli.

Il legislatore ha apprestato una serie di tutele sia in ambito civilistico che penale allorché dovesse verificarsi che, pur in presenza di un provvedimento giurisdizionale che regolamenti il regime di affidamento dei figli minori, l'esercizio del diritto di visita del genitore o del coniuge non affidatario e/o non collocatario venga ostacolato, violato o compromesso dall'altro genitore.

In ambito civilistico, l'art. 2 l. n. 54/2006 ha introdotto nel nostro ordinamento l'art. 709-ter c.p.c., che conferisce il diritto ad ogni genitore che veda il proprio diritto di visitacompromessoo comunque leso di ricorrere alla competente Autorità giudiziaria per il riconoscimento delle proprie ragioni e per la contestuale eliminazione di quegli ostacoli frapposti dall'altro genitore.

Tra i provvedimenti che il Giudice può adottare a seguito del ricorso presentato da parte di uno dei genitori può esservi il risarcimento del danno a carico di uno di essi sia nei confronti del minore, che nei confronti dell'altro genitore.

I comportamenti, oggetto di censura, possono essere i più svariati, spaziando dalla compressione del diritto del minore alla “buona” bigenitorialità (Trib. Bari 10 marzo 2009; Trib. Salerno 22 dicembre 2009), alla strumentale denuncia di inesistenti condotte penalmente rilevanti (Trib. Min. Bologna 22 luglio 2010).

Con riferimento alla prova del danno e alla sua liquidazione, la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., S.U., 24 marzo 2006, n. 6572) e quella di merito (Trib. Milano 18 giugno 2009) sono concordi nell'ammettere che il danno possa risarcirsi con criterio equitativo, facendo ricorso alle nozioni di comune esperienza.

La condotta dell'ex coniuge diretta ad impedire all'altro genitore non affidatario/collocatario di esercitare il diritto di visita è sanzionabile anche dal punto di vista penale. In particolare, il mancato rispetto delle condizioni stabilite dal Giudice in punto di affidamento dei figli, traducendosi nella sottrazione agli obblighi contenuti in un provvedimento giudiziale, integra il reato di cui all'art. 388 c.p..

In tale ottica, particolarmente significativa è la consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, che ha censurato a più riprese la consapevole condotta diretta ad eludere le statuizioni del giudice in ordine al corretto esercizio del diritto di visita (cfr. Cass. pen. 16 marzo 1999, n. 7077; Cass. pen. 4 ottobre 2003, n. 37814; Cass. pen. 25 febbraio 2009, n. 13101; Cass. pen. 9 marzo 2010, n. 2925; Cass. pen. 16 giugno 2010, n. 23274; Cass. pen. 1 settembre 2010, n. 32562). In particolare la Corte ha operato un'interpretazione estensiva dell'art. 388 c.p., facendovi rientrare anche il comportamento del genitore separato che, non attivandosi per far sì che i figli minori vedano l'altro coniuge secondo quanto stabilito dal giudice, si riflette negativamente sulla psicologia degli stessi minori, integrando in tal modo la fattispecie di reato.

Di estremo interesse è anche una recente pronuncia di legittimità, in cui la Suprema Corte ha sancito l'esistenza del reato di elusione di provvedimenti giudiziali concernenti l'affidamento del figlio minore nel comportamento del genitore affidatario che nega all'altro genitore la possibilità di vedere il figlio, provocando in quest'ultimo un progressivo sentimento di ripulsa verso il genitore non affidatario (Cass. pen. 29 settembre 2011, n. 35513). In detta pronuncia si è stigmatizzato il notevole condizionamento psicologico esercitato dal genitore affidatario sul minorenne, tanto da determinare nello stesso il rifiuto a coltivare un equilibrato rapporto con il padre, atteggiamento non riconducibile ad una consapevole capacità di autodeterminazione del minore.

Se la casistica più diffusa riguarda senza dubbio le ipotesi in cui il genitore ricorre alla competente Autorità giudiziaria perché si è visto negare il proprio diritto di visitare il figlio a causa del comportamento dell'altro genitore, purtuttavia non sono infrequenti i casi in cui egli omette di esercitare il proprio diritto di visita, configurando quello che è stato definito “l'assenteismo genitoriale”.

All'uopo, va immediatamente precisato come l'esercizio del diritto di visita del genitore non affidatario/collocatario, così come affermato da tempo dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. civ. 8 febbraio 2000, n. 1365), non è solo una facoltà, ma anche un dovere, da inquadrare nella “solidarietà degli oneri verso i figli”. Nella richiamata pronuncia, i Giudici di legittimità hanno sottolineato che il concreto esercizio del potere-dovere del genitore non affidatario di avere con sé i figli per i tempi e con le modalità disposte nella separazione o nel divorzio costituisca un munus e non un mero diritto.

Per tutelare tali situazioni l'ordinamento offre il già richiamato rimedio previsto dall'art. 709-ter c.p.c., oltre a quello, nei casi più gravi, di ricorso per la decadenza dalla responsabilità genitoriale.

Altro rimedio è quello previsto dall'art. 570 c.p., fermo restando che l'applicabilità di tale norma ne richiede necessariamente un'interpretazione estensiva che faccia rientrare la condotta del genitore tra quelle contrarie all'ordine ed alla morale della famiglia: in altri termini il giudice, valutando il caso concreto, deve accertare che si sia in presenza di un comportamento, a carattere omissivo e non, che leda le comuni regole di convivenza costruttiva di un nucleo fondato sull'eguaglianza, sui doveri di solidarietà e sulla responsabilità di tutti i suoi componenti. Sulla questione si segnalano: Trib. Venezia 30 giugno 2004; App. Caltanissetta 10 ottobre 2005; Trib. Latina 29 gennaio 2010; Cass. pen. 2 maggio 2007, n. 30151.

In ordine ai rimedi che possono essere invocati in tali casi, si può affermare che potrà essere avanzata richiesta risarcitoria per danno non patrimoniale ex art. 2043 c.c., previa dimostrazione che da tale comportamento il minore abbia subìto un danno considerevole: l'interesse tutelato in questo caso è quello al corretto sviluppo della personalità del figlio minore (cfr. Cass. civ. 7 giugno 2000, n. 7713).

Una previsione pressoché costante da parte del Presidente del Tribunale ovvero da parte dell'Autorità giudiziaria in genere è quella che subordina le modalità e le tempistiche dell'esercizio del diritto di visita “alla volontà ed al consenso, volta per volta, del minore”.

Questa circostanza non è di poco conto, atteso che può accadere nella prassi che il figlio minore mostri un espresso e convinto rifiuto ad incontrare il genitore non affidatario/collocatario. Quid iuris in tal caso?

La questione è stata trattata dalla Suprema Corte, la quale ha avuto modo di affermare, con una pronuncia non recentissima (Cass. civ. 15 gennaio 1998, n. 317), che il fondamentale dovere-diritto del genitore di mantenere, istruire ed educare la prole non goda del carattere dell'assolutezza, atteso che la disciplina in materia di separazione e divorzio impone la necessità che ogni provvedimento riguardante i figli abbia come esclusivo obiettivo l'interesse morale e materiale della prole.

Di conseguenza, il giudice è tenuto ad indagare, anche a mezzo dei servizi sociali e delle strutture psicopedagogiche, sulla maturità e sulla capacità di discernimento del minore, al fine di accertare la sua effettiva volontà. A conclusione di tale indagine, il Giudice avrà gli strumenti per emettere i provvedimenti necessari a rendere piena soddisfazione ed espressione di «quel coacervo di pulsioni che si dibattono nell'età adolescenziale».

Anche la giurisprudenza di merito ha affrontato la questione: in particolare, si segnalano due coeve pronunce del Tribunale di Catania, con cui il giudice siciliano ha stigmatizzato il principio per cui nel decidere in ordine alle modalità di esercizio del diritto di visita del genitore non affidatario/collocatario, si deve tener conto della volontà della prole adolescente per cui, qualora essa abbia manifestato il rifiuto di incontrare l'altro genitore in giorni ed orari prestabiliti, il Giudice non può e non deve coartare la volontà della prole (cfr. Trib. Catania 6 dicembre 1995; Trib. Catania 17 aprile 1996).

Sotto altro aspetto, anche la Corte di Cassazione, con la sentenza 4 febbraio 2009 n. 4946 si è occupata del problema del rifiuto da parte del figlio di incontrare il genitore non affidatario, con particolare riferimento al periodo estivo. Nella specie il genitore non affidatario aveva denunciato la madre per il reato di cui all'art. 388 c.p. perché la stessa con il suo comportamento avrebbe eluso dolosamente il provvedimento del giudice. Di contro, le indagini avevano accertato non solo che la madre non aveva posto in essere un comportamento ostruzionistico, ma che la stessa aveva incoraggiato la figlia ad incontrarsi con l'altro genitore, ma era stata quest'ultima a rifiutarsi, dimostrando nei confronti del padre atteggiamenti di forte insofferenza e refrattarietà.

Con il d.lgs. n. 154/2013, il legislatore ha introdotto l'art. 317-bis c.c., con cui si è riconosciuto per la prima volta nell'ordinamento il diritto dei nonni a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni e per l'effetto si è normato il diritto di visita degli ascendenti.

Fermo restando che la più ampia materia dei diritti degli ascendenti è oggetto di approfondimento e disamina in Ascendenti: diritti e doveri in ilFamiliarista a cui si fa espresso rinvio, in questa sede si intende solo procedere ad indicare le problematiche procedimentali riconducibili al diritto di visita.

La norma di riferimento a tal riguardo è l'art. 317-bis comma 2 c.c., in cui si fa espresso rinvio all'art. 336, comma 2, c.c., anch'esso modificato dal d.lgs. n. 154/2013, il quale prevede l'applicazione del rito camerale.

Uno dei principali problemi che si è posto il legislatore della riforma è quello di evitare un conflitto tra la tutela dei rapporti dei genitori con i figli e quella dei rapporti tra nonni e nipoti. Proprio al fine di garantire al meglio il superiore interesse dei minori e per altro di evitare un'indebita intromissione degli ascendenti nei giudizi di separazione e divorzio, il legislatore ha previsto una diversa competenza, riservando questi ultimi contenziosi al Giudice ordinario e quelli introdotti con ricorso ex art. 317-bis c.c. al Tribunale per i Minorenni territorialmente competente (art. 38 disp. att. c.c., come modificato dall'art. 96, lett. c), d.lgs. n. 154/2013).

Precipitato logico giuridico di una competenza giurisdizionale differente rispetto a quella relativa alla separazione ed al divorzio è l'impossibilità ed inammissibilità per gli ascendenti di intervenire in tali giudizi. Sotto questo aspetto, di estremo interesse sono due pronunce della Suprema Corte (Cass. civ. 16 ottobre 2009, n. 22081; Cass. civ. 27 dicembre 2011, n. 28902), con cui si è ribadito che legittimati ad agire nel giudizio di separazione coniugale sono solamente i coniugi, senza che si possano ravvisare in capo a terzi dei diritti che consentano di legittimare un loro intervento nel medesimo giudizio, ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.c., e nemmeno di un interesse di terzi a sostenere le ragioni di una delle parti sul quale fondare un intervento ad adiuvandum ai sensi dell'art. 105, comma 2, c.p.c..

La Corte, nella detta sentenza, richiamando un indirizzo giurisprudenziale già espresso in occasione di un precedente arresto (Cass. civ. 17 gennaio 1996, n. 364), ha rafforzato la tesi per cui, nella vigenza della precedente disciplina, l'ordinamento non garantiva in via immediata e diretta l'aspirazione dei nonni alla frequentazione dei nipoti, offrendo soltanto una tutela indiretta all'interesse dei parenti ad avere rapporti con i minori.

Con la novella del 2013 si pone il problema della compatibilità tra l'azione esperibile dagli ascendenti innanzi al Tribunale per i Minorenni ed i provvedimenti del Giudice ordinario in punto di affidamento e diritto di visita genitori-figli. In linea di principio appare ragionevole affermare che il diritto di frequentazione dei nonni deve rimanere assorbito nei tempi di permanenza del minore con i rispettivi genitori come riconosciuti dal Tribunale, nel senso che nei periodi in cui il minore starà con uno dei genitori avrà anche la possibilità di frequentare gli ascendenti ed i parenti del relativo ramo genitoriale. Purtuttavia, al fine di garantire la complementarietà e soprattutto per evitare pronunce confliggenti tra Giudice ordinario e Tribunale per i Minorenni, appare auspicabile ammettere la possibilità per gli ascendenti di intervenire nei giudizi di separazione. Del resto, il dogma che circoscriveva ai coniugi la partecipazione ai giudizi di separazione e divorzio di recente è stato posto in discussione (Cass. civ., sez. I, 19 marzo 2012, n. 4296), se è vero che è stato consentito l'intervento in detti contenziosi dei figli maggiorenni, allo scopo di sentire condannare uno dei genitori al pagamento diretto dell'assegno di mantenimento (art. 337-septies c.c.).

A questo riguardo si segnala una recente pronuncia del Tribunale per i Minorenni di Bologna (Trib. Min. Bologna, ord., 2 maggio 2014), il quale ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38 comma 1 disp. att. c.c. nella parte in cui prevede che «sono, altresì, di competenza del Tribunale per i Minorenni i provvedimenti contemplati dagli artt. 251 e 317-bis del codice civile», limitatamente alla parte in cui include l'art. 317-bis c.c., per violazione degli artt. 76, 77, 3, 111 Cost.. In buona sostanza, il Tribunale di Bologna ha sollevato dubbi sulla legittimità costituzionale di tale modifica normativa per eccesso di delega legislativa: in particolare si è evidenziato come non competeva al legislatore delegato il potere di disporre in punto di competenza funzionale. L'effetto deleterio, secondo i giudici specializzati, è che in tal modo si verifica la frantumazione della tutela processuale che dovrebbe essere univoca e si crea contestualmente, in danno dei minori, una proliferazione di processi che non tiene affatto conto dell'interesse preminente del minore in spregio alle previsioni contenute nella l. n. 219/2012, e, dunque, nella delega legislativa.

Ruolo fondamentale nella gestione del conflitto in punto di esercizio della responsabilità genitoriale hanno i Servizi sociali su delega dell'Autorità giudiziaria, atteso che sovente gli stessi vengono incaricati di disciplinare il diritto di visita del genitore non collocatario/affidatario e di sorvegliarne la corretta esecuzione da parte dei genitori.

I c.d. “Spazi neutri” rappresentano quel servizio offerto dai Servizi sociali al fine di agevolare l'affermazione del diritto dei minori ad avere e mantenere la relazione con i propri genitori nella crisi familiare. Vi si accede previa richiesta congiunta e condivisa di entrambi i genitori ovvero su indicazione o prescrizione degli stessi Servizi sociali o su disposizione diretta del Giudice.

Ulteriore meccanismo appannaggio dei Servizi sociali è quello delle c.d. “visite protette”, con cui su incarico del Tribunale ordinario o quello per i Minorenni, in peculiari fattispecie problematiche o conflittuali, si procede al monitoraggio dello svolgimento delle visite tra i minori ed i genitori.

Alternativo al percorso giudiziario è quello della c.d. “mediazione familiare” diretto a riorganizzare le relazioni familiari e ridurre i motivi di conflitto in caso di separazione, divorzio o rottura del rapporto di fatto. Caratteristica principale della mediazione familiare è la scelta responsabile dei genitori di compiere un percorso in cui gli stessi sono chiamati ad autodeterminarsi, a prendere decisioni dirette, senza delegare il conflitto e la individuazione di intese a terzi soggetti all'interno di aule di giustizia.

L'accesso alla mediazione familiare non è riservato esclusivamente ai coniugi che si sono determinati a separarsi giudizialmente, ma anche a quelli che hanno acquisito la consapevolezza della incapacità di gestire il conflitto coniugale in punto di regolamentazione dei rapporti con gli stessi figli.

In questa dinamica, va osservato come il ricorso a tale strumento conciliativo può innestarsi proprio in sede di esercizio della responsabilità genitoriale ed in particolare ai fini della corretta regolamentazione del diritto di visita del genitore non collocatario/affidatario nell'ottica della tutela del preminente interesse del minore a vedersi garantito il diritto a conservare rapporti con entrambi i genitori e con i nonni. In tale logica, si segnala un'interessante pronuncia di merito (Trib. Lamezia Terme 10 marzo 2010), con cui il giudice adito ha precisato che la natura del procedimento di separazione (consensuale) non osta al ricorso alla mediazione familiare ed alla prestazione degli esperti mediatori, atteso che la ratio di tale istituto è proprio quello di far conservare ai figli minori rapporti significativi con entrambi i genitori e con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Il riconoscimento dei mediatori quali veri e propri ausiliari del Giudice, come tali inquadrabili nell'ambito dell'art. 68 c.p.c., è avvenuto per la prima volta ad opera di Trib. Bari, sent., 21 novembre 2000 che prima dell'introduzione dell'art. 155-sexies c.c. ex l. n. 54/2006 si è pronunciato a favore della possibilità per il Tribunale civile ordinario di disporre un rinvio all'udienza per consentire, con il consenso delle parti, l'effettuazione di un programma di mediazione familiare, al fine di «dirimere ogni difficoltà connessa al rapporto familiare del minore» con i propri genitori.