Truffa. Quando è configurabile l’aggravante del danno per lo Stato o altro ente pubblico?

In tema di indici che rivelano la natura pubblica di un ente, consentendo di configurare la relativa aggravante del reato di truffa, si è assistito ad una notevole evoluzione. Il criterio formale-soggettivo, fondato sulla forma giuridica dell'ente, sembra ormai superato a vantaggio di un indirizzo che valorizza l'aspetto "funzionale-oggettivo", evidenziando il rilievo dell'interesse generale perseguito e dell'influenza pubblica sulle decisioni.

Con una recente decisione (Cass. pen., Sez. II, n. 28085/2015), la Corte di cassazione ha affermato che, ai fini dell'applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 640, comma 2, n. 1, c.p., anche gli enti a formale struttura privatistica devono qualificarsi come pubblici, se, oltre ad avere personalità giuridica, ricorrano i seguenti presupposti:

1. l'istituzione dell'ente per soddisfare esigenze di interesse generale di carattere non industriale o commerciale;
2. il finanziamento dell'attività in modo prevalente da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi o la designazione da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico, di più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

Nel caso concreto, la Corte ha giudicato pubblica l'azienda esercente il servizio di trasporto urbano nel Comune di Messina, ritenuta in rapporto di dipendenza dall'ente locale che ne nomina i vertici. È stato ravvisato il reato di truffa, aggravato dalla qualifica pubblica della persona offesa, nel caso dell'esposizione della fotocopia di un permesso di sosta gratuito per residente, inducendo in errore gli ausiliari del traffico e determinando un profitto illecito, consistente nel mancato pagamento del parcheggio, con corrispondente danno patrimoniale per l'ente incaricato di riscuotere detta somma.

Il medesimo indirizzo giurisprudenziale, poco tempo prima, è stato applicato da altra pronuncia (Cass. pen., Sez. II. n. 17889/2015) che ha qualificato come ente pubblico la società Markab Group S.P.A., ente istituito per acquisire quote di minoranza in società di capitali di dimensioni medio piccole, che abbiano sede in Lombardia, che posseggano marchi o know how distintivi o che offrano prodotti tipici del Made in Italy oppure che introducano innovazioni tecnologiche. Anche in questo caso, alla personalità giuridica, è stato ritenuto affiancarsi il perseguimento di un interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale e l'influenza determinante di un soggetto pubblico sulle decisioni operative (nella specie, perché i soci sono in maggioranza enti pubblici e perché sono pubblici la maggioranza dei capitali gestiti). In particolare, si è ritenuto che la società non opera nel mercato concorrenziale. Il fine sociale, infatti, non è quello di acquisire quote societarie per scopi speculativi ma di rendere più competitive imprese medio-piccole, con generale vantaggio per tutta la collettività (per mezzo, per esempio, dell'incremento di occupazione o dello sviluppo di tecnologie).

Allo stesso indirizzo, inoltre, si ispira un'altra recente decisione (Cass. pen., Sez. II, n. 47696 del 2014), che ha qualificato come ente pubblico l'Agenzia delle Entrate, nonostante l'attribuzione di autonomia giuridica (cfr. artt. 8 e 57 d.lgs. 300 del 1999), rilevando che la gestione delle entrate tributarie è una tipica funzione statale e, tra l'altro, che l'ente opera secondo gli indirizzi del Ministro.

Queste recenti decisioni sembrano segnare il definitivo accoglimento da parte della suprema Corte dell'orientamento secondo cui, per determinare quando il reato di truffa è commesso ai danni di un ente pubblico (ma anche quando sussistano gli illeciti di malversazione ai danni dello Stato di cui all'art. 316-bis c.p. e di indebita percezione di erogazioni pubbliche ex art. 316-ter c.p.), si deve impiegare un criterio di natura "funzionale – oggettivo", dovendo valorizzarsi, accanto al profilo della personalità giuridica, gli ulteriori elementi, che devono sussistere cumulativamente, dell'incidenza pubblica sulle decisioni dell'ente e delle finalità perseguite (generali piuttosto che industriali o commerciali).

L'influenza sul momento decisionale, in particolare, ricorre, se le risorse dell'attività dell'ente dipendono da trasferimenti pubblici oppure se la gestione è sottoposta al controllo di soggetti pubblici o, ancora, se lo Stato o altri enti pubblici designano più della metà dei membri dei consiglieri di amministrazione o dei preposti alla direzione o alla vigilanza.

Il problema dei criteri di identificazione della natura giuridica di un ente si è accentuato con il processo di privatizzazione di enti pubblici e con la marcata tendenza legislativa a riconoscere in capo a soggetti operanti normalmente iure privatorum la titolarità o l'esercizio di compiti di spiccata valenza pubblicistica. In modo specifico, il tema riguarda enti a struttura societaria che operano nel mercato alla stregua di imprenditori privati ma, nel contempo, sono variamente vincolati allo Stato e perseguono anche finalità di carattere generale.

L'orientamento dapprima descritto privilegia, ai fini dell'applicazione della circostanza aggravante, da cui discende peraltro anche la rilevante conseguenza della procedibilità d'ufficio, l'aspetto sostanziale, contenutistico e funzionale a scapito di quello formale e strutturale.

Quest'ultimo, invero, è stato a lungo prevalente nell'indirizzo della giurisprudenza di legittimità. La Corte, ad esempio, escludeva che fosse configurabile l'aggravante inerente alla natura pubblica della persona offesa dal reato di truffa in relazione ad una società per azioni incaricata della gestione di servizi comunali a norma dell'art. 22, lett. e), della legge 142 del 1990, in considerazione della natura privatistica dell'ente (Cass. pen., Sez. VI, n. 8392/2009); riteneva che, a seguito della trasformazione degli enti pubblici economici Poste Italiane ed Enel in società per azioni, non fosse più ravvisabile la truffa aggravata dalla natura pubblica della persona offesa (rispettivamente, Cass. pen., Sez. II, n. 8797/2003 e Cass. pen., Sez. V, n. 38071/2005); analogamente, reputava che la trasformazione in società per azioni dell'Azienda Torinese Mobilità impedisse di riscontrare l'aggravante (Cass. pen., Sez. II, n. 7226/2006).

Nell'assetto giurisprudenziale descritto, nel quale era prevalente la nozione formale di ente pubblico, è sopravvenuta dall'ordinamento comunitario la nozione di organismo di diritto pubblico. Al fine di superare le distinzioni esistenti nelle singole realtà nazionali, infatti, è stata elaborata in ambito europeo una concezione sostanzialistica o funzionale di ente pubblico. Questa impostazione ha il fondamento normativo nell'art. 1 delle direttive n. 92/50/Cee (servizi), n. 93/36/Cee (forniture) e n. 93/37/Cee (lavori) che, in modo conforme, definiscono l'organismo di diritto pubblico come qualsiasi organismo, anche in forma societaria: istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. La definizione contenuta nella normativa europea è stata recepita dall'art. 3, comma 26, del d.lgs. 163/2006, recante il codice dei contratti.

Secondo il costante insegnamento della Corte di Giustizia (cfr. Corte di Giustizia 15 gennaio 1998, causa C-44/96 Mannesmann anlagenbau Austria AG c. Strodal Rotationdruck GmBH; Corte di Giustizia 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione c. Spagna; Corte di Giustizia 15 maggio 2003, causa C-214/00, Commissione c. Spagna), in particolare, i tre requisiti devono essere soddisfatti cumulativamente, sicché, in assenza anche di uno solo di essi, un organismo non potrà essere considerato di diritto pubblico e, dunque, la normativa comunitaria sugli appalti pubblici non troverà applicazione.

Occorre, in primo luogo, che l'organismo abbia personalità giuridica, indifferentemente di diritto pubblico o di diritto privato. In secondo luogo, devono essere presenti elementi che facciano ritenere che le decisioni dell'ente siano sotto l'influenza determinante di un soggetto pubblico, e che, di conseguenza, seguano logiche diverse da quelle dell'imprenditore privato; i parametri a tal fine indicati sono alternativi tra loro, in quanto ciascuno di essi è idoneo a riflettere una situazione di stretta dipendenza dell'organismo di diritto pubblico da un soggetto pubblico (Corte di Giustizia, 1 febbraio 2001, causa C-237-99, Commissione delle Comunità europee c. Francia). La persona giuridica, infine, deve essere specificamente istituita per soddisfare bisogni generali, aventi carattere non industriale o commerciale. Ai fini del soddisfacimento di questo requisito non è richiesta la preposizione dell'ente esclusiva ed assorbente allo svolgimento di simili attività. L'esistenza o l'assenza di un interesse generale, inoltre, secondo la Corte di Giustizia, va valutata tenendo conto di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, come le circostanze che hanno portato alla creazione dell'organismo interessato e le condizioni in cui quest'ultimo esercita la propria attività (Corte di Giustizia, 22 maggio 2003, Causa C-18/2001, Taitotalo Oy).

La prima decisione che ha recepito il criterio "funzionale – oggettivo" è stata Cass. pen., Sez. VI, n. 40830/2010, relativa al reato di malversazione ai danni dello Stato, in relazione alla condotta dell'amministratore unico di una società a responsabilità limitata che, avendo ottenuto da altra società di capitali un finanziamento pubblico sotto forma di partecipazione al capitale di rischio, ometteva di destinarli alle finalità dell'accordo stipulato, mirato alla riqualificazione e allo sviluppo dell'azienda. Secondo questa decisione, nella determinazione del concetto di ente pubblico, ai fini dell'interpretazione dell'art. 316-bis c.p. bisogna ricorrere alla definizione di cui al d.lgs. 163 del 2006, con cui è stato approvato il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce. Il codice, che disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere integra la fattispecie dell'art. 316-bis c.p., che ha ad oggetto contributi sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse. La sentenza si segnala perché sostiene che resterebbe confermato il rispetto del criterio di individuazione costituito dal criterio formale, basato sull'appartenenza della persona giuridica all'apparato organizzativo della P.A.

In tema di truffa ai danni dello Stato, poi, è intervenuta Cass. pen., Sez. II, n. 42408/2012, che, in applicazione della concessione sostanziale, ha riconosciuto la natura di organismo di diritto pubblico alla Porto Imperia S.P.A, società per azioni partecipata da un ente pubblico

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il Comune di Imperia

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e concessionaria di opera pubblica su area demaniale. In questa sentenza è confutata una delle principali obiezioni che sono formulate avverso la concezione funzionale: essa non renderebbe indeterminata la fattispecie aggravata. Anzi, la legislazione comunitaria avrebbe il merito di fornire indicazioni precise ed idonee a superare il dibattito sulla natura pubblica di un ente che è preesistente rispetto alla stessa creazione dell'Unione.

La presenza di numerosi precedenti contrari all'approccio di tipo funzionale ha provocato due ordinanze di rimessione del contrasto alle Sezioni unite della suprema Corte (Cass. pen., Sez. II, ord. n. 12885/2013 e Cass. pen., Sez. II, ord. n. 30718/2013).

Due sono pure i profili critici sollevati avverso la concezione "funzionale – oggettiva" di ente pubblico, mutuata dall'ordinamento comunitario.

Gli indici di riconoscimento della natura pubblica dell'ente, in primo luogo, appaiono risentire delle specifiche finalità che si persegue. L'individuazione della natura di un ente come pubblico, invero, presenta delle peculiarità ove si tratti di stabilire se lo stesso sia o meno assoggettabile al controllo della Corte dei conti o se sia o meno sottoposto alle regole dell'evidenza pubblica nella contrattazione, con l'ovvia conseguenza che i criteri proposti non necessariamente assumono valenza dirimente ove la natura dell'ente debba essere riguardata ad altri fini.

La nozione di ente pubblico agli effetti del diritto penale, in secondo luogo, deve essere ragguagliata ai paradigmi della tassatività e determinatezza che trovano nell'art. 25 Cost., nell'art. 1 c.p. ed ormai, soprattutto, nell'art. 7 della Cedu. Quest'ultima disposizione, per come costantemente interpretata dalla Corte di Strasburgo, impone che il reato (e le relative circostanze) devono rispondere ai criteri di "chiarezza, accessibilità e prevedibilità condizioni, queste, che possono ritenersi soddisfatte "quando la persona sottoposta a processo abbia modo di conoscere, a partire dal testo della disposizione pertinente e, se necessario, attraverso l'interpretazione datane dai giudici, le azioni ed omissioni per le quali è penalmente perseguibile e la pena che sarà pronunciata per l'azione commessa e/o per l'omissione (Corte Edu, Sud Fondi S.R.L. c. Italia, 10 maggio 2012; Corte Edu, Del Rio Prada c. Spagna [GC], 21 ottobre 2013, ric. n. 42750/09; più di recente, Corte Edu 14 aprile 2015, Contrada c. Italia).

In entrambi i casi, però, le Sezione Unite non hanno affrontato il merito del tema in esame: nella prima occasione perché il ricorso era stato tardivamente proposto (Cass. pen., Sez. II, n. 31055/2013); nella seconda, perché reputato inammissibile (Cass. pen., Sez. un, n. 6773/2014).

Nonostante il mancato intervento delle Sezioni unite, l'indirizzo giurisprudenziale prevalente, in tema di truffa ai danni dello Stato ma anche per i reati di malversazione e di indebita percezione di erogazioni, sembra andare consolidandosi verso il superamento della nozione formale-soggettiva di ente pubblico a vantaggio di una concezione che prescinde totalmente dalla veste giuridica assunta e valorizza i profili funzionali-oggettivi. Anche una società di capitali, che opera sul mercato alla stessa stregua degli altri soggetti di diritto privati e che è stata costituita proprio con questo scopo, può rientrare nell'orbita pubblica, se persegue finalità, anche non esclusive, di interesse generale e se sottoposta al controllo, alla direzione o l finanziamento, anche in parte, di enti pubblici. È stato osservato che un simile approccio, rimettendo all'interprete una disamina, necessariamente caso per caso, dell'emersione degli indici rivelatori della natura pubblica dell'ente, genera un vulnus al principio di legalità in termini di determinatezza e di prevedibilità dell'illecito penale.

CIALDELLA, Osservazioni a Cass. Pen., 24 ottobre 2013, n. 6773, sez. UU, in Cass. pen., 2014, 2870;

MEDAGLIA, Contributo per una ricostruzione unitaria della nozione di ente pubblico nella truffa aggravata, in Cass. pen., 2014, 3584;

PAZIENZA, La nozione di ente pubblico, in Corte di Cassazione e Corti europee, Roma, 2014, 282;

ZACCHEO, Sul concetto di ente pubblico ai fini dell'aggravante di cui all'art. 640, comma 2, n. 1 c.p. (nota a Cass., sez. II pen., 21 settembre 2012 (ud.); 30 ottobre 2012 (dep.) n. 42408), in Cass. pen., 2014, 934.