Comunicazioni (forma delle)

09 Febbraio 2015

Alle modalità con cui devono avvenire le comunicazioni e, più in generale, gli scambi di informazioni tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici che prendono parte alle procedure di evidenza pubblica è dedicata l'apposita Sezione IV, Capo III, della parte seconda del c.c.p., intitolata «Forme delle comunicazioni, verbali, informazioni ai candidati e agli offerenti, spese di pubblicità, inviti, comunicazioni».
Inquadramento

Alle modalità con cui devono avvenire le comunicazioni e, più in generale, gli scambi di informazioni tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici che prendono parte alle procedure di evidenza pubblica è dedicata l'apposita Sezione IV, Capo III, della parte seconda del c.c.p., intitolata «Forme delle comunicazioni, verbali, informazioni ai candidati e agli offerenti, spese di pubblicità, inviti, comunicazioni». La Sezione si compone degli articoli che vanno da 77 a 80, i quali costituiscono attuazione degli artt. 41, 42 e 43 direttiva 2004/18/CE, nonché degli artt. 48, 49.1 e 49.2 direttiva 2004/17/CE.

La ragione di una specifica e analitica disciplina si spiega con l'importanza che le comunicazioni rivestono sia nella fase dello svolgimento della procedura, sia nella fase successiva alla sua conclusione: nel primo caso, le comunicazioni servono ad assicurare a tutti i concorrenti di essere tempestivamente e adeguatamente informati sullo stato del procedimento e sulle determinazioni che assume la stazione appaltante; nel secondo caso, la comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione rappresenta lo strumento con il quale si realizza l'effetto della sua conoscenza legale in capo ai soggetti interessati, rispetto ai quali inizia a decorrere, da quel momento, il termine per la proposizione di eventuali ricorsi. Soprattutto questo secondo aspetto del tema è stato al centro di numerose pronunce giurisdizionali, nelle quali si è tentato di contemperare, da un lato, il principio della certezza del diritto, che si traduce nella previsione di termini perentori per l'esperimento dei rimedi giurisdizionali, e, dall'altro, il principio della effettività della tutela giurisdizionale, che presuppone l'adeguata conoscenza, in capo a chi decide di ricorrere all'autorità giurisdizionale, del contenuto delle decisioni amministrative e, quindi, anche dei possibili profili di illegittimità delle stesse. Si vedrà, nel prosieguo di questa analisi, quali sono stati gli orientamenti, talvolta contrastanti, assunti dalla giurisprudenza nazionale e da quella europea.

Pluralità delle forme e dei mezzi di comunicazione

Recependo quanto testualmente previsto dall'art. 42 direttiva 2004/18/CE e dall'art. 48 direttiva 2004/17/CE, l'art. 77 c.c.p. afferma il principio per cui tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono, o mediante una combinazione di tali mezzi, con la precisazione per cui il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura.

La regola generale, dunque, è che spetta alla stazione appaltante, in sede di bando o di invito, scegliere il mezzo, o i mezzi, attraverso i quali interloquire con gli operatori economici. Non si tratta, tuttavia, di una scelta completamente libera: da un lato, infatti, essa deve svolgersi fra i mezzi elencati, e cioè tra posta, fax, via elettronica e telefono; dall'altro, i commi 2 e 3 dell'art. 77 c.c.p. si preoccupano rispettivamente di precisare che i) il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l'accesso degli operatori economici alle procedure di aggiudicazione, e che ii) le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni sono realizzati in modo da salvaguardare l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione e di non consentire alle stazioni appaltanti di prendere visione del contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione.

Inoltre, il comma 7 stabilisce che le domande di partecipazione possono essere presentate, a scelta dell'operatore economico, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax; in questo caso, dunque, la scelta del mezzo spetta all'operatore, che non è vincolato alla scelta della stazione appaltante espressa nel bando o nell'invito. La domanda di partecipazione può essere presentata anche per via elettronica, ma, in questa ipotesi, solo se consentito dalla stazione appaltante.

In generale, poi, la scelta della via elettronica e del telefono è sottoposta a particolari condizioni, rispettivamente previste dai commi 5 e 6 e dal citato comma 7 dell'art. 77 c.c.p. Quanto alla prima, viene ulteriormente ribadito il principio per cui gli strumenti e le caratteristiche tecniche attraverso i quali la comunicazione si attua non debbono avere carattere discriminatorio, dovendo corrispondere ad uno standard tecnologico comunemente disponibile e generalmente in uso; in secondo luogo, viene precisato che lo scambio delle informazioni deve avvenire attraverso il sistema della posta elettronica certificata, e che l'offerta deve essere presentata utilizzando la firma elettronica digitale. Quanto al telefono, invece, il comma 7 specifica che, qualora la domanda di partecipazione sia stata presentata telefonicamente, essa deve essere confermata, prima della scadenza del termine previsto per la sua ricezione, per iscritto mediante lettera, telegramma, telex o fax.

Va anche ricordato che, in base al comma 4 dell'art. 77 c.c.p., le stazioni appaltanti possono acconsentire, come mezzo non esclusivo, alla presentazione diretta delle offerte e delle domande di partecipazione, presso l'ufficio indicato nel bando o nell'invito. Si tratta della c.d. “autopresentazione”, rispetto alla quale la giurisprudenza (Cons. St., Sez. IV, 25 gennaio 2013, n. 485) ha chiarito che il bando può legittimamente escludere la possibilità di consegna diretta dei plichi presso l'amministrazione, trattandosi, tra l'altro, di una previsione che contribuisce ad assicurare la massima imparzialità dell'operato amministrativo, la par condicio tra i partecipanti e la segretezza delle offerte.

La disciplina sin qui descritta è destinata a subire significative modifiche in sede di recepimento delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, i cui articoli, rispettivamente, 22 e 40 affermano il principio per cui tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica debbono avvenire per via elettronica, utilizzando strumenti e dispositivi non discriminatori, generalmente in uso e non limitativi dell'accesso degli operatori economici alle procedure. L'utilizzo di mezzi di comunicazione diversi è ammesso soltanto in via derogatoria e al ricorrere di circostanze ben tipizzate (v. par. 1, lett. a, b, c, d), nelle quali l'uso della comunicazione elettronica non sarebbe funzionale, ovvero troppo oneroso (così, ad esempio, quando i documenti di gara richiedano la presentazione di modelli fisici). Quando non è utilizzabile la comunicazione elettronica, si deve ricorrere alla posta o ad altro idoneo supporto ovvero ad una combinazione di posta o altro idoneo supporto e mezzi elettronici.

È destinata a venir meno per effetto delle nuove direttive ed in ragione del netto primato che esse assegnano alla comunicazione elettronica, la tendenziale equiparazione fra i diversi mezzi di comunicazione prevista dalla normativa attualmente vigente.

La comunicazione del mancato invito, dell'esclusione e dell'aggiudicazione

Particolare attenzione viene dedicata dal legislatore alla disciplina delle comunicazioni che riguardano gli atti di rigetto della candidatura a partecipare ad una gara, gli atti di esclusione e gli atti di aggiudicazione. Si tratta, nei primi due casi, di atti endoprocedimentali, mentre l'aggiudicazione costituisce, come noto, il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica. Essi sono accumunati, tuttavia, dal carattere della immediata lesività, e quindi dalla necessità che il soggetto interessato proponga tempestivamente, entro il breve termine di trenta giorni, l'impugnativa dinanzi al competente giudice amministrativo.

Risiede dunque nell'esigenza di assicurare la tutela dei soggetti interessati, e di contemperarla con le esigenze di speditezza e di celerità dell'azione amministrativa, la ragione cui la comunicazione di questi atti viene disciplinata in modo (almeno) in parte unitario dall'art. 79 c.c.p..

Questa disposizione prevede, al comma 2, che le stazioni appaltanti comunicano: a) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della candidatura; b) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta; c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro. Queste informazioni, in base al successivo comma 3, debbono essere fornite, per iscritto, entro non più di quindici giorni dalla richiesta scritta della parte interessata. Il comma 4, però, precisa che l'amministrazione è tenuta a comunicare d'ufficio, e quindi prescindendo da una richiesta in tal senso della parte interessata, i seguenti atti: l'aggiudicazione definitiva; l'esclusione; la decisione di non aggiudicare; l'avvenuta stipulazione del contratto.

Diversa è la platea dei destinatari di queste comunicazioni, che viene individuata dalla norma in base al criterio della (almeno potenziale) lesività dell'atto: è così che l'aggiudicazione definitiva deve essere comunicata, tempestivamente e comunque entro non più di cinque giorni (termine comunque considerato non perentorio, la cui violazione non incide sulla legittimità della procedura: cfr., da ultimo, TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 17 novembre 2015, n. 1527), oltre che all'aggiudicatario, anche al secondo in graduatoria e a tutti i candidati che abbiano presentato un'offerta ammessa in gara, ai candidati e agli offerenti che siano stati esclusi e che abbiano impugnato l'esclusione o che siano ancora in termini per farlo, nonché a coloro i quali abbiano impugnato il bando o la lettera di invito, a meno che le loro impugnazioni non siano state respinte con una pronuncia giurisdizionale definitiva. A tutti questi stessi soggetti deve essere comunicata anche l'avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, mentre l'atto di esclusione deve essere comunicato, sempre entro il termine, non perentorio, di cinque giorni, solo al candidato o all'offerente escluso. La decisione di non aggiudicare un appalto, infine, deve essere comunicata a tutti i candidati.

La forma di queste comunicazioni viene dettagliatamente disciplinata dal comma 5-bis, secondo cui esse sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. A questa previsione si lega quella di cui al comma 5-quinquies, secondo cui il bando, l'avviso ovvero l'invito ad un gara prevedono l'obbligo per il candidato o il concorrente di indicare il domicilio eletto per le comunicazioni, potendo altresì obbligare tali soggetti ad indicare un numero di fax, ovvero un indirizzo di posta elettronica certificata.

Oltre al mezzo e al luogo delle comunicazioni, l'art. 79 disciplina analiticamente, sempre al comma 5-bis, anche il contenuto che le comunicazioni debbono avere. È previsto, in particolare, che la comunicazione debba essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno, nel caso dell'aggiudicazione, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto. L'onere motivazionale può essere assolto, tanto nel caso della comunicazione dell'aggiudicazione, quanto negli altri casi della comunicazione dell'esclusione e della decisione di non aggiudicare, mediante l'invio dei verbali di gara.

Comunicazioni e piena conoscenza: orientamenti a confronto

Si lega specificamente al contenuto delle comunicazioni la problematica della piena conoscenza idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso . A tale proposito occorre muovere dal riferimento normativo contenuto nell'art. 120, comma 5, cod.proc.amm. ai sensi del quale il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso avverso gli atti delle procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, «dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto».

Questa disposizione, sebbene il suo tenore letterale potrebbe indurre a ritenere che il criterio della conoscenza dell'atto, riferita ad ogni “altro” caso, abbia valenza soltanto residuale, e comunque circoscritta alle ipotesi diverse dai provvedimenti di cui deve essere data obbligatoria comunicazione ai sensi dell'art. 79 c.c.p., è stata sin dall'inizio interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso per cui essa, non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle dell'art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006 (così, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2016, n. 119,Cons. St., Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4443, Cons. St., Sez. V,Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296). Nella sostanza, dunque, la giurisprudenza interpreta la disposizione in esame come se essa, laddove opera riferimento al criterio della “conoscenza dell'atto”, facesse precedere tale espressione dalle parole “in ogni caso”, mentre non dovrebbe essere ignorato che fra “ogni” e “caso” il legislatore ha significativamente ritenuto di inserire l'aggettivo “altro”. È stato anche sostenuto che «l'espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all'art. 79, d.lgs n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell'atto, diverse dalle forme dell'art. 79 e dell'art. 66, comma 8» (cfr. Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116). Solo una sporadica giurisprudenza del giudice amministrativo di primo grado, invero, ha mostrato maggiore aderenza al dato normativo, assumendo che, in ragione della non surrogabilità con modalità diverse della comunicazione dell'aggiudicazione prevista dall'art. 79 c.c.p., non possa configurarsi alcuna sanzione di tardività del ricorso, indipendentemente dalla conoscenza del provvedimento che possa essere stata materialmente conseguita aliunde (TAR Umbria, Sez. I, 4 aprile 2013, n. 217).

Posto, dunque, che la giurisprudenza ritiene non necessaria la comunicazione ex art. 79 c.c.p. per la decorrenza del termine di impugnazione degli atti per i quali tale comunicazione è prevista, occorre ora domandarsi se, nell'ipotesi in cui la comunicazione vi sia stata, essa risulti di per sé sufficiente a far sì che il termine decorra.

Per rispondere a questo quesito, occorre tenere in mente che, come si è visto nel precedente paragrafo, il legislatore ha inteso disciplinare il contenuto che la comunicazione deve avere: così, nel caso dell'aggiudicazione, la relativa comunicazione deve indicare le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

Si è posto il problema, perciò, di capire cosa accada quando, pur essendovi stata la comunicazione dell'aggiudicazione, essa sia risultata incompleta di alcuno o più degli elementi richiesti dalla norma.

Al riguardo, secondo un primo orientamento della giurisprudenza, l'eventuale incompletezza della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione non esime il concorrente dalla tempestiva proposizione dell'impugnativa nel termine di trenta giorni dal suo ricevimento, salva la possibilità di spiegare motivi aggiunti eventualmente all'esito della compiuta conoscenza di tutti gli altri elementi del contestato provvedimento, a seguito dell'estrazione degli atti in sede di accesso (cfr., tra le altre, Cons. St., Sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144). In base ad un secondo orientamento, invece, qualora la comunicazione dell'aggiudicazione risulti carente di alcuno dei suoi contenuti tipici, il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell'art. 79, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il comma 5-quater dell'art. 79 fissa per esperire la particolare forma di accesso, semplificato ed accelerato, ivi disciplinata (così Cons. St., Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432).

La questione in esame, in realtà, era stata interessata anche da una rimessione all'Adunanza plenaria da parte della Sez. VI (cfr. ord. 11 febbraio 2013, n. 790). Tuttavia, l'Adunanza plenaria ha ritenuto, con la sentenza 20 maggio 2013, n. 14, di non doversi pronunciare sul quesito, sia perché il ricorso doveva considerarsi infondato nel merito, sia perché – medio tempore – il TAR Puglia, con ord. 23 marzo 2013 n. 427, aveva rimesso alla Corte di Giustizia UE una questione largamente sovrapponibile.

In realtà, però, la questione rimessa alla (e poi definita dalla) Corte di Giustizia (cfr. Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13) aveva ad oggetto un aspetto differente, e cioè quello della necessaria nuova decorrenza del termine per ricorrere allorquando sia intervenuta, dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della firma del contratto, una nuova decisione dell'amministrazione (nella fattispecie, si era trattato della decisione di stipulare ugualmente il contratto con un r.t.i. nonostante il recesso, avvenuto dopo l'aggiudicazione, da parte di una delle imprese che lo componevano).

Pertanto, la questione che qui interessa continua ad apparire controversa, sebbene l'orientamento che si sta consolidando sembra essere quello che, tentando di bilanciare le esigenze di celerità del c.d. “rito appalti” con le esigenze di effettività della tutela dei soggetti interessati, riconnette l'effetto della decorrenza del termine, in caso di comunicazione incompleta, non già al momento della sua ricezione, bensì al momento dell'acquisita cognizione, in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione di cui all'articolo 79. Ciò, peraltro, senza che sia necessaria, in sede di accesso, l'estrazione delle relative copie, essendo sufficiente, a tal fine, la mera visione (così Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250), e comunque sempre nel limite massimo di dieci giorni previsto per l'accesso in sede di gara, con conseguente riduzione di tale termine nelle ipotesi in cui, esperito l'accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello massimo previsto (così Cons. St., III, 4432 del 2014).

Casistica: piena conoscenza dell'atto di esclusione

In materia di procedure di gara, la presenza del rappresentante della ditta partecipante, nella specie il direttore tecnico di una società costituitasi in ATI con la società ricorrente, alla seduta in cui la commissione di gara ha motivatamente irrogato la sanzione espulsiva nei confronti della predetta ATI, è circostanza idonea a far decorrere il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare l'esclusione (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 7 gennaio 2016, n. 10).

Per la piena conoscenza degli atti di gara da parte di un'impresa è sufficiente che alla seduta della commissione giudicatrice sia presente un soggetto che – a prescindere dal conferimento di specifica e valida delega ovvero dall'esercitare una specifica carica sociale – si qualifichi come rappresentante della stessa e, in conseguenza, venga indicato così nel relativo verbale. Ciò perché in tale veste egli ha comunque la possibilità di presentare osservazioni, contestazioni, o comunque di far luogo a specifiche iniziative a tutela delle ragioni dell'impresa a fronte delle specifiche determinazioni assunte dall'organo di gara (TAR Basilicata, Sez. I, 13 giugno 2015, n. 315; Cons. St., Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740)

La presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione solo qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente (TAR Puglia, Bari, Sez. II, 30 ottobre 2014, n. 1284,Cons. St., Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593)

Casistica: comunicazioni a mezzo fax

La comunicazione attraverso fax, il cui numero sia stato espressamente riportato dalla società offerente nell'offerta economica presentata per partecipare alla gara quale sede legale dell'impresa, e della cui ricezione esiste rapporto negli atti di causa, costituisce mezzo di comunicazione sufficiente a fondare la conoscenza del provvedimento e della sua lesività, valendo sostanzialmente tale indicazione come autorizzazione implicita ai sensi del citato art. 79, comma 5 bis, codice contratti pubblici (TAR Umbria, Sez. I, 04 dicembre 2015, n. 559).

Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione mediante telefax non può rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza dell'aggiudicazione e/o di un atto o documento, nel caso in cui non sia stata espressamente autorizzata dal concorrente. Ciò perché, in base alla disposizione normativa di cui al comma 5-bis dell'art. 79 c.c.p., la comunicazione a mezzo fax degli atti di una procedura di evidenza pubblica è consentita solo se espressamente autorizzata dal concorrente (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 1171)

Casistica: comunicazioni al difensore

La comunicazione del provvedimento di revoca dell'originaria aggiudicazione, ai fini della decorrenza del termine per ricorrere, deve essere correttamente inviata al domicilio che il concorrente ha indicato negli atti di partecipazione alla gara. La persistente validità ed efficacia di quel domicilio, infatti, non può essere esclusa per il fatto che in una nota contenente le proprie osservazioni e controdeduzioni alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, il concorrente abbia indicato un altro indirizzo di posta elettronica, essendo sufficiente rilevare che se quest'ultimo indirizzo appartiene allo studio legale dei difensori cui il predetto concorrente aveva affidato la sua difesa in tale sub - procedimento, la comunicazione a quell'indirizzo del provvedimento di revoca proverebbe soltanto che lo stesso sia stato trasmesso ai difensori della parte, ma non già che esso sia stato effettivamente conosciuto dalla parte stessa, circostanza che sola consente, anche sotto il profilo del pieno rispetto dell'art. 24 Cost., l'effettivo decorso del termine di impugnazione (Cons. St., Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2570).

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