Scelta della residenza: ricorso ex art. 316 c.c. o 709-ter c.p.c.?

Tizio, mio cliente, ha una figlia dodicenne da Caia. I genitori non vivono insieme da tempo ma non sussiste provvedimento che regola i loro rapporti verso la figlia. Adesso la madre ha comunicato al padre che sta per trasferirsi in un paese lontano dall'attuale luogo di residenza. Dovendo urgentemente depositare ricorso, in relazione al prospettato trasferimento deciso unilateralmente dalla madre, e sicuramente pregiudizievole dell'interesse della minore, l'inquadramento giuridico del procedimento sarà ai sensi dell'art. 709-ter c.p.c. o dell'art. 316 c.c.? La competenza sarà in ogni caso del Tribunale ordinario del luogo di residenza abituale del minore, con procedimento camerale ex art. 737 c.p.c.?

Si tratta in realtà di un falso problema, ancorché sia apprezzabile la raffinatezza del dubbio che viene posto.

Il comma 1 dell'art. 316 c.c. è norma di carattere sostanziale che stabilisce che la residenza è sempre stabilita di comune accordo. I commi successivi disciplinano il procedimento ma si deve ritenere che i commi 2 e 3 riguardino l'ipotesi in cui i genitori ancora convivano oppure che siano in procinto di separarsi. In ogni caso, anche per questi provvedimenti, in assenza di una diversa ed espressa disciplina, il procedimento è quello camerale, ex art. 737 c.c. (vedi sul punto G. Sapi, Prima della separazione i contrasti fra i genitori per l'educazione dei figli sono risolti dal Tribunale e non dal Giudice Tutelare, in ilFamiliarista.it a commento di Trib. Roma, 10 agosto 2017) anche ai sensi dell'art. 38 disp. att. c.c..

L'art. 709-ter c.p.c. presuppone, invece, l'esistenza di un provvedimento e/o di un procedimento in corso. Per tale strumento il rito è quello della separazione o del divorzio, se pendenti in primo grado, oppure camerale negli altri casi.

Concludendo, l'inquadramento giuridico sotto il profilo sostanziale è quello previsto dagli art. 316, comma 1, c.c., nonché degli artt. 337-bis ss. c.c.. Sotto il profilo processuale il riferimento più corretto è, nel caso, in esame, quello all'art. 38 disp. att. c.c..

Dal punto di vista pratico, peraltro, l'intitolazione non cambierebbe nulla: il giudice ha il potere di riqualificare il ricorso a maggior ragione nel caso in esame in cui sono chiesti provvedimenti a tutela del minore e dunque il Giudice ha ampi poteri ufficiosi.