Decreto Ristori: analisi delle norme che interessano il settore penale

Sono entrate in vigore il 29 ottobre 2020 le nuove disposizioni dettate dal decreto-legge n. 137 del 2020 (Decrto Ristori) per l'esercizio dell'attività giurisdizionale nella vigenza dell'emergenza epidemiologica da COVID-19. Il contributo analizza le norme che riguardano il settore penale, ossia quelle dall'art. 23 all'art. 30.

Viene in rilievo in particolare l'art. 23.

Art. 23, comma 2

Viene concessa (comme 2) la possibilità al Pubblico Ministero e per la Polizia Giudiziaria, nel corso delle indagini, di potersi avvalere dei collegamenti da remoto, individuati e regolati con provvedimento del Direttore Generale dei Sistemi Informativi e Automatizzati del Ministero della Giustizia.

Facoltà ammessa per il compimento di atti che richiedono la partecipazione dell'indagato, della persona offesa, del difensore, di consulenti, di esperti o di altre persone. Tale possibilità non può però essere esercitata se il difensore dell'indagato si oppone quando l'atto richiede la sua presenza.
Queste le modalità operative.

Le persone chiamate a partecipare all'atto sono tempestivamente invitate a presentarsi presso l'ufficio di Polizia Giudiziaria più vicino al luogo di residenza, attrezzato per il collegamento da remoto.

All'atto partecipano un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria, il quale:

• procede alla loro identificazione;
• dà atto nello stesso delle modalità di collegamento da remoto utilizzate;
• dà atto delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni;
• dà atto della impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere il verbale.

Il compimento dell'atto avviene con modalità idonee a salvaguardarne, ove necessario, la segretezza e ad assicurare la possibilità per l'indagato di consultarsi in maniera riservata col difensore.

Quest'ultimo può anche partecipare da remoto mediante collegamento dal proprio studio. A meno che non decida di essere presente nel luogo ove si trova il suo assistito.

Art. 23, comma 4

Il comma 4 prevede che la partecipazione “a qualsiasi udienza” – riguardante le persone detenute, internate o in custodia cautelare, le persone arrestate o fermate - è assicurata, se possibile, mediante videoconferenze o con collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia.

Con tali medesime modalità il giudice può procedere all'interrogatorio ex art. 294 c.p.p.

E' fatta salva la clausola di compatibilità con i commi 3, 4 e 5 dell'art. 146-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale. Ossia la partecipazione con collegamento audiovisivo tra l'aula di udienza e il luogo della custodia, da considerarsi equiparato all'aula di udienza.
Con modalità tali da assicurare la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone presenti in entrambi i luoghi e la possibilità di udire quanto vi viene detto, anche se più siano gli imputati che si trovino, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in luoghi diversi e per cui ciascuno di essi deve essere posto in grado di vedere ed udire gli altri, nonché con facoltà per il difensore di essere presente nel luogo dove si trova il proprio assistito e per entrambi di consultarsi riservatamente per mezzo di strumenti tecnici idonei.

Viene espressamente abrogato il comma 9 dell'art. 221 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77.

Si ricorderà che il comma in questione prevedeva la possibilità per “qualsiasi udienza” di effettuare collegamenti a distanza dei soggetti in custodia cautelare (o detenuti) in carcere con il consenso delle parti. E l'udienza era tenuta, con collegamenti a distanza, dall'ufficio giudiziario, alla presenza del Giudice, del Pubblico Ministero e dell'ausiliario del Giudice (va detto che, per il Giudice Civile, il comma 7 della presente norma invece, derogando espressamente all'art. 221, comma 7,del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, modificato dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, dà ora la possibilità allo stesso di partecipare all'udienza, e quindi collegarsi da remoto, anche da un luogo diverso dall'ufficio giudiziario).

Art. 23, comma 5

Le “udienze penali” che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private, dai rispettivi difensori e dagli ausiliari del giudice “possono” essere tenute mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia.

Lo svolgimento della stessa avviene con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti.

Vengono indicate le modalità operative preliminari e coeve alla udienza:

• il giudice fa comunicare ai difensori delle parti, al pubblico ministero e agli altri soggetti di cui è prevista la partecipazione giorno, ora e modalità del collegamento;
• i difensori attestano l'identità dei soggetti assistiti, i quali, se liberi o sottoposti a misure cautelari - diverse dalla custodia in carcere - partecipano all'udienza solo dalla medesima postazione da cui si collega il difensore.

In caso di custodia dell'arrestato o del fermato in uno dei luoghi indicati dall'art. 284, comma 1, c.p.p. l'arrestato o il fermato e il difensore possono partecipare all'udienza di convalida da remoto anche dal più vicino ufficio della polizia giudiziaria, se attrezzato per la videoconferenza.

L'identità della persona arrestata o fermata è accertata dall'ufficiale di polizia giudiziaria presente.

L'ausiliario del giudice invece partecipa all'udienza, dall'ufficio giudiziario, e deve compiere i seguenti adempimenti:

• dà atto nel verbale d'udienza delle modalità di collegamento da remoto utilizzate;

• dà atto delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonchè dell'impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di firmare il verbale ex art. 137, comma 2, cpp o di vistarlo ex art. 483 cpp.

Le disposizioni del comma 5, per espressa esclusione, non si applicano:

• alle udienze nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti;

• alle discussioni ex artt. 441 (rito abbreviato) e 523 c.p.p. (rito ordinario);

• alle udienze preliminari e dibattimentali, salvo consenso delle parti.

OSSERVAZIONI

Orbene, il nuovo decreto emergenziale richiede alcune osservazioni.

La locuzione nel comma 4 “e' assicurata” non lascia spazio a dubbi sul fatto che, per qualsiasi udienza con soggetti “ristretti”, devono essere assicurati i collegamenti a distanza.

Anche nel caso di cautela domiciliare, giacchè la nuova norma non distingue tra le due forme più invasive della libertà personale, in linea con quanto dispone l'art. 284, comma 5, c.p.p. secondo cui l'imputato agli arresti domiciliari si considera in stato di custodia cautelare.

Il successivo comma 5 si riferisce espressamente alle udienze penali ove non è richiesta la partecipazione di soggetti diversi dal PM, dalle parti private, dai difensori e dall'ausiliario del giudice.

La norma si riferisce inevitabilmente ai soggetti liberi e ai soggetti sottoposti a misura non custodiale o alla cautela domiciliare: per costoro, il collegamento avviene esclusivamente dalla “postazione” da dove si collega l'avvocato.

Lo stesso comma poi disciplina le convalide degli arresti o fermi delle persone cautelate al domicilio, stabilendo che le stesse e anche l'avvocato “possono” recarsi al più vicino ufficio attrezzato di pg per il collegamento.

Ne deriva di conseguenza che, in tali ipotesi, tali soggetti (liberi; liberi con obblighi; agli arresti domiciliari o luoghi equiparati) possono partecipare all'udienza da dove si collega l'avvocato, che ne attesta l'identità (quindi anche dallo studio) oppure, sempre insieme al difensore, anche dall'ufficio di pg (ed in tal caso sarà la pg a identificarlo e a compiere gli adempimenti sopra indicati).

Quindi, seguendo la non chiarissima formulazione delle norme citate, per i soggetti ristretti va sempre assicurato il collegamento da remoto.

Solo in caso di impossibilità del collegamento, si aprirebbero le strade alla procedura ordinaria, invero oltre modo inopportuna in presenza della emergenza epidemiologica.

In ogni caso, non è più prevista la necessità di acquisire il consenso delle parti nei casi ivi indicati per utilizzare i collegamenti a distanza.

Dal momento che la necessità del consenso, prevista al citato comma 9 dell'articolo 221 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, è venuta meno per effetto della abrogazione di tale comma.

Il consenso alla celebrazione da remoto, invece, continua a essere richiesto per le “udienze preliminari” innanzi al gup e per le udienze “dibattimentali” (ma non quelle di discussione finale, né quelle istruttorie).

Consenso che infine non rileva nelle ipotesi espressamente indicate dalla norma, ossia le udienze nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti, e le discussioni ex artt. 441 cpp (rito abbreviato) e 523 cpp (rito ordinario).

In tali ipotesi, in sostanza, i collegamenti a distanza non possono essere utilizzati.

Duplice è quindi il regime per la trattazione delle udienze in presenza, uno obbligatorio e l'altro facoltativo.

Le udienze istruttorie, verosimilmente anche gli incidenti probatori, in cui dovrà procedersi all'esame di testi, parti, consulenti e periti, le udienze di discussione del giudizio abbreviato e di discussione finale all'esito del dibattimento dovranno sempre effettuarsi in presenza, mai da remoto.

Le udienze preliminari e le altre udienze dibattimentali, ossia quelle “filtro”, ad esempio le udienze in cui si trattano le questioni preliminari e di ammissione delle prove, si svolgeranno, di regola, in presenza, salvo consenso delle parti a celebrarle da remoto.

Ne deriverebbe che le sole udienze che potranno essere sempre svolte “da remoto”, eccetto quelle con soggetti in vinculis dove la celebrazione da remoto costituisce la regola, sono unicamente quelle di opposizione all'archiviazione, gli incidenti di esecuzione e tutte le altre udienze camerali in cui sia eventualmente prevista la presenza delle parti.

Nulla dice la norma – così come invece fa espressamente per il giudice civile - circa la possibilità, per il Giudice penale, di partecipare da remoto alla udienza da un luogo diverso dall'ufficio giudiziario.
Ne deriva che permane l'obbligo del giudice penale di celebrare l'udienza, da remoto, solo dall'ufficio giudiziario.

Del resto, tale possibilità è stata concessa solo al Giudice Civile (cfr. comma 7).

Art. 23, comma 9

Va quindi sottolineato che, al comma 9, il decreto ha espressamente previsto la possibilità dello svolgimento della “camera di consiglio” da remoto, sia nei procedimenti civili che in quelli penali.

Ed ha di conseguenza specificato che il luogo da cui si collegano i magistrati è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge.

Interessante notare che, nei procedimenti penali, la norma consente al Presidente del Collegio o al componente da lui delegato, dopo la deliberazione, di firmare il dispositivo della sentenza o l'ordinanza e il provvedimento viene depositato in cancelleria ai fini dell'inserimento nel fascicolo il prima possibile.

E' evidente che l'inciso “il prima possibile” sottintende la facoltà di poter firmare l'atto all'esito della camera di consiglio svolta a distanza e di poterlo poi depositare in un secondo momento per l'inserimento nel fascicolo.

Ma non manca poi la norma di specificare che tale facoltà non può essere esercitata per le deliberazioni conseguenti alle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio, svolte senza il ricorso al collegamento da remoto.

In sostanza, il legislatore ha voluto sottolineare che, se non vi è camera di consiglio svolta in remoto, ossia nelle ipotesi in cui non è ammesso il collegamento a distanza (in primis l'udienza di discussione finale), allora non è possibile seguire tale procedura, la cui ragione si fonda evidentemente nella esigenza di evitare prolungati contatti fisici tra i soggetti del processo.

Art. 23, comma 3

In linea con tale esigenza, ulteriore novità riguarda infine la possibilità di celebrazione a porte chiuse (ex artt. 128 c.p.c. e art 472, comma 3, c.p.p.) delle udienze dei procedimenti civili e penali alle quali è ammessa la presenza del pubblico.

Va detto infine che, per come espressamente prescritto, resta ferma l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 221 del decreto-legge 19maggio2020,n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 ove non espressamente derogate dalle disposizioni del presente articolo.

Una clausola di salvezza che determina non pochi problemi rispetto al groviglio della proliferazione normativa emergenziale.