Green pass non è sinonimo di obbligo di vaccinarsi

La sospensione del docente privo di Green pass e la correlata perdita della retribuzione determina un pregiudizio meramente patrimoniale non giustificante una tutela in via d'urgenza.

Il rifiuto di sottoporsi a vaccinazione, fondato sul diritto individuale alla salute, poggia su una non condivisibile concezione unilaterale della tutela dei diritti, non tenendo conto della necessità di una comparazione e di un bilanciamento fra interessi potenzialmente antagonisti, alla luce superiorità gerarchica, anche in ambito comunitario e costituzionale, del dovere di solidarietà sociale, correlato alla tutela collettiva del diritto alla salute, sulle contrarie “convinzioni personali” dei singoli.

I ricorrenti agivano per l'annullamento e la sospensione in via cautelare (art. 56 c.p.a.) del decreto del 6 agosto 2021, prot. 257, con cui il MIUR ha adottato il «Piano Scuola 2021-2022 - Documento per la pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative nelle istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione», nella parte in cui sancisce che “è essenziale che il personale docente e non docente, su tutto il territorio nazionale, assicuri piena partecipazione alla campagna di vaccinazione”, esonerando invece gli alunni sia dalla vaccinazione che dalla effettuazione dei test diagnostici o screening preliminari.

Venivano impugnati anche: la Nota AOODPIT prot. n. 1237 del 13 agosto 2021 del MIUR, avente ad oggetto «decreto-legge n. 111/2021 - Misure urgenti per l'esercizio in sicurezza delle attività scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti», nella parte in cui, oltre a porre a carico dei ricorrenti “un obbligo di possesso e un dovere di esibizione della certificazione verde”, qualifica il mancato possesso de Green pass come “assenza ingiustificata” e sancisce che “il personale scolastico che ne è privo non può svolgere le funzioni proprie del profilo professionale, né permanere a scuola…” senza diritto alla retribuzione né ad altro compenso o emolumento, comunque denominato; la Nota del MIUR AOODPPR prot. n. 900 del 18 agosto 2021, recante «trasmissione Protocollo di sicurezza a.s. 2021-2022», nella parte in cui dispone che “le scuole potranno utilizzare parte delle risorse assegnate, e in corso di assegnazione, per l'effettuazione tramite le ASL o strutture diagnostiche convenzionate di tamponi nei confronti del solo personale scolastico fragile, dunque esentato dalla vaccinazione”; l'allegato Protocollo d'intesa per l'avvio in sicurezza dell'anno scolastico 2021/2022 nel rispetto delle norme per il contenimento della diffusione del Covid-19, nella parte in cui, confermando l'obbligo dei soli dipendenti non vaccinati ad effettuare il tampone, non ne prevede la gratuità per tutto il personale non vaccinato; le ulteriori circolari ed avvisi adottati dai singoli Istituti Scolastici presso cui lavorano i ricorrenti.

Il mancato possesso del Green pass e la correlata sospensione del docente con perdita della retribuzione, configura una violazione del diritto “a non vaccinarsi”?

Il Presidente del TAR Lazio ha tenuto innanzitutto in considerazione quanto disposto dall'art. 9-ter, commi 1 e 2, D.L. n. 52/2021, in base ai quali dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021 - termine di cessazione dello stato di emergenza - al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione ed universitario, nonché gli studenti universitari, devono possedere la certificazione verde COVID-19. Il mancato rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 da parte del personale scolastico e di quello universitario è considerato assenza ingiustificata e, a decorrere dal quinto giorno di assenza, il rapporto di lavoro è sospeso senza retribuzione. Conseguentemente i provvedimenti impugnati, nella parte afferente l'individuazione ed il trattamento del personale scolastico in relazione al possesso della certificazione verde, costituiscono mera applicazione della richiamata normativa.

Con riferimento all'asserita mancata previa emanazione del DPCM, da adottare ai sensi dell'art. 9, comma 10, del citato D.L. n. 52/2021, il Presidente del TAR ha evidenziato che l'individuazione del personale scolastico quale deputato ai controlli relativi al possesso della certificazione verde è stata effettuata direttamente dalla normativa primaria.

Relativamente all'asserita violazione delle norme, anche comunitarie, concernenti la protezione dei dati personali, si è ritenuto che nessun addebito potesse essere imputato al personale docente che, nell'effettuare il controllo in ordine al possesso della certificazione verde, abbia riportato fedelmente l'esito degli stessi al Dirigente scolastico ed analoga conclusione doveva valere per l'ulteriore obbligo, previsto in capo al lavoratore, di informare tempestivamente il Dirigente scolastico o un suo delegato di eventuali contatti stretti con persone positive, della presenza di qualsiasi sintomo influenzale durante l'espletamento della prestazione lavorativa o della presenza di sintomi negli studenti presenti all'interno dell'istituto, tenuto conto, altresì, che tale obbligo informativo è essenziale per individuare e circoscrivere tempestivamente situazioni di potenziale contagio al fine di assicurare il regolare svolgimento della didattica in presenza.

In merito all'asserita illegittimità dei provvedimenti in ragione della perdita, per i dipendenti privi di Green pass, del trattamento retributivo anche relativamente alle prestazioni espletate prima della sospensione, il Presidente del TAR ha ritenuto che, essendo il danno prospettato meramente patrimoniale e ristorabile integramente, non poteva configurarsi una situazione di estrema gravità ed urgenza, tale da giustificare la sospensione richiesta ex art. 56 c.p.a.

Sotto il profilo dell'asserita violazione del diritto del personale scolastico a non essere vaccinato, è stato rilevato che esso non ha valenza assoluta, né può essere inteso come intangibile, dovendosi razionalmente correlare e contemperare con gli altri fondamentali, essenziali e poziori interessi pubblici quali quello attinente alla salute pubblica e alla limitazione della diffusione della pandemia, nonché quello di assicurare il regolare svolgimento dell'essenziale servizio pubblico della scuola in presenza. Tale diritto, si è evidenziato, è comunque riconosciuto dal Legislatore il quale prevede in via alternativa la produzione di un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al virus Sars-Cov 2. La presentazione di tale test, in sostituzione del certificato comprovante l'avvenuta gratuita vaccinazione, costituisce una facoltà rispettosa del diritto del docente a non sottoporsi a vaccinazione ed è stata prevista nell'esclusivo interesse di quest'ultimo, sicché ad avviso del g.a. non appare irrazionale che il costo del tampone venga a gravare sul docente che voglia beneficiare di tale alternativa.

Correttamente e razionalmente giustificabile, alla luce della tipicità delle mansioni del personale scolastico, è stata giudicata l'automatica sospensione dal lavoro e dalla retribuzione prevista dal comma 2 dell'art.9-ter, nonché alla mancata adibizione del personale scolastico ad altre e diverse mansioni, si è siano.

Il TAR, pertanto, ha rigettato l'istanza ex art.56 c.p.a.

La decisione del Presidente del TAR Lazio è stata confermata anche in sede collegiale con l'ordinanza dell'8 ottobre 2021 (n.5383/2021), in occasione della quale è stato anche evidenziato che il Green pass rientra in un ambito di misure concordate e definite a livello europeo, finalizzate a preservare la salute pubblica in ambito sovrannazionale (cfr. Cons. St. ord. n. 5130/2021). Con riferimento alla valutazione del periculum in mora, intesa a soppesare comparativamente il danno lamentato e l'interesse che l'Amministrazione ha inteso perseguire mediante il provvedimento impugnato, il g.a. ha ritenuto che il depotenziamento degli strumenti quali anche il Green pass, determinerebbe un vuoto regolativo foriero, nell'attuale fase non del tutto superata di emergenza pandemica, di conseguenze non prevedibili sul piano della salvaguardia della salute.

La decisione di rigetto dell'istanza cautelare è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato il quale si è pronunciato con ordinanza l'11 novembre 2021 (Sez. III, n. 6097/2021), ritenendo che, in base ad una cognizione sommaria, propria della fase cautelare, il ricorso non era fondato. Secondo il giudice di appello la pretesa degli appellanti poggiava su premesse indimostrate in fatto, come l'affermazione secondo la quale il rifiuto di sottoporsi a vaccinazione sarebbe funzionale alla tutela del diritto alla salute individuale, trattandosi di misura in realtà volta a fronteggiare anche la salute collettiva e non soltanto quella del singolo. Tale pretesa è stata giudicata anche sfornita di apprezzabile supporto in diritto dal momento che, anche ove fosse fondata la premessa fattuale prefata, in ogni caso una concezione unilaterale della tutela dei diritti non terrebbe conto della necessità di una comparazione e di un bilanciamento fra interessi potenzialmente antagonisti, alla luce anche della gerarchia ricavabile in ambito comunitario e costituzionale fra il dovere di solidarietà sociale, correlato alla tutela collettiva del diritto alla salute, e le contrarie “convinzioni personali” dei singoli.

Il Consiglio, tenuto conto della peculiarità delle mansioni svolte dagli appellanti, implicanti una responsabilità specifica e rafforzata verso i propri studenti, nonché della natura meramente economica del lamentato pregiudizio relativo alla sospensione retributiva, ha escluso la irreparabilità e irreversibilità del danno, ritenendo non sussistenti i presupposti per l'accoglimento della domanda cautelare.

Fil rouge delle decisioni in commento sembra potersi individuare nella non coincidenza tra il necessario possesso della certificazione verde nell'ambito scolastico-universitario e l'obbligo di vaccinazione. Tale posizione trova fondamento non soltanto nel dato testuale della Legge, che garantisce la libertà di scelta del singolo lavoratore mediante l'alternativa del test molecolare o antigenico, ma anche nella nostra Carta fondamentale e nella giurisprudenza del giudice delle Leggi circa il necessario bilanciamento dei diritti aventi pari copertura costituzionale. Il diritto alla salute, infatti, anche nella sua declinazione di libertà di scelta in ordine ad un trattamento sanitario, non ha una connotazione assolutistica: il comma secondo dell'art. 32 Cost. prevede espressamente la possibilità di una sua limitazione mediante un intervento legislativo.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato – sebbene relativamente al personale sanitario - la persona non recede a mezzo rispetto ad un fine “astratto”, né diviene oggetto di sperimentazione, in quanto ciò si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio personalista, a fondamento della nostra Costituzione, che vede nella persona sempre un fine e un valore in sé, quale soggetto e giammai oggetto di cura. In tal modo viene piuttosto assicurata la tutela di ciascun singolo individuo, soprattutto dei più vulnerabili ed esposti al rischio di malattia grave o di morte, da un concreto male, nella sua “spaventosa e collettiva dinamica di contagio diffuso e letale”, in nome del fondamentale principio di solidarietà che, pur riconoscendo libertà al singolo, richiede allo stesso anche responsabilità, in un'ottica non meramente individualistica ma, per l'appunto, collettiva (Sez. III, sent. n. 7045/2021)

Il diritto alla salute “individuale” non può pertanto ritenersi un diritto “tiranno”, potendo e dovendo essere contemperato anche con altri diritti di pari livello, né esso potrebbe ritenersi compresso nel suo nucleo essenziale in ragione dell'imposizione al c.d. no vax dei costi derivanti dalla personale scelta di beneficiare dell'alternativa al vaccino, ossia del test molecolare o antigenico, ugualmente idoneo a consentire l'ottenimento della certificazione verde.

Un aspetto che sembra opportuno evidenziare, tuttavia, è la diversità di previsioni circa le conseguenze derivanti dal mancato possesso del Green pass nell'ambito scolastico rispetto al settore pubblico in generale. L'art. 9-quinquies D.L. n. 52/2021, infatti, prevede al comma sesto il diritto del lavoratore assente ingiustificato alla conservazione del rapporto di lavoro, escludendo anche eventuali conseguenze disciplinari. Il medesimo diritto, stando alla lettera della Legge, non è ugualmente indicato all'art. 9-ter, co.2, per il personale delle istituzioni scolastiche e delle università.

Per approfondire

M. Frediani, Green-pass sul posto di lavoro: aspetti gestionali e sanzionatori, in Lav. Giur., 2021, 10, pp. 893 ss.