Gli effetti della mediazione proposta davanti ad un'organismo accreditato territorialmente incompetente

L'art. 4, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 28/2010, dispone testualmente che la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'art. 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza.

L'art. 84 del d.l. n. 69/2013,conv. con modificaz. in l. n. 98/2013, tra le modifiche apportate al d.lgs. n.28/2010, ha introdotto il principio della competenza territoriale nel procedimento di mediazione.

In tale ottica, deve allora considerarsi vincolante la previsione di cui al novellato art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, secondo cui la domanda di mediazione va presentata mediante il deposito dell'istanza presso un organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

La circolare del Ministero della giustizia del 27 novembre 2013, prot.168322, reperibile sul sito ministeriale in www.giustizia.it, in merito al luogo di deposito dell'istanza, conferma che l'art. 4 cit. è rilevante ai fini della individuazione dell'organismo competente a ricevere l'istanza di mediazione, chiarendo altresì che la domanda di mediazione dovrà essere presentata presso un organismo accreditato che abbia la propria sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia che si intende proporre, condizione non soddisfatta se l'attore presenta la relativa istanza in un luogo diverso da quello del giudice territorialmente competente per la causa di merito. La previsione di un criterio territoriale di individuazione dell'organismo di mediazione competente esige che tutte le sedi, anche secondarie, siano organizzate in modo tale da poter assicurare agli utenti un servizio efficiente e stabile.

In ogni caso, ai fini della esatta individuazione della sede principale o della sede secondaria è condizione necessaria che queste ultime siano state regolarmente comunicate al Ministero vigilante mediante la compilazione e trasmissione della modulistica all'uopo predisposta dal ministero della giustizia e visibile sul sito www.giustizia.it.

Conseguentemente, per individuare l'organismo di mediazione, una volta identificato il giudice competente secondo le norme del codice di procedura civile, occorrerà fare riferimento all'ambito di competenza territoriale previsto per gli uffici giudiziari, ovvero il distretto per la Corte d'Appello, la circoscrizione per il Tribunale, il mandamento per il giudice di pace ed ambito territoriale regionale – ad eccezione di Lombardia e Sicilia che ne hanno due in regione e della valle d'Aosta per la quale si fa riferimento a Torino – per le controversie proponibili dinanzi al tribunale delle imprese.

L'art. 4 del d.lgs. n. 28/2010 in dottrina ha dato origine a dubbi interpretativi, in quanto non sarebbe chiara la conseguenza del ricorso ad un organismo incompetente, atteso che da un lato, l'incompetenza in senso squisitamente tecnico è quella riguardante l'individuazione degli uffici giudiziari, e dall'altro, la norma citata non prevede una sanzione ad hoc, e neppure indica ex art. 8 comma 4-bis, d. lgs. 28/2010 la forma del provvedimento con la quale la sanzione debba essere irrogata (Trib. Mantova, 22 dicembre 2015, in www.adrintesa.it), con l'ulteriore problema della giustificazione della mancata partecipazione del convenuto ad un procedimento di mediazione “in presenza” ed in un luogo sede dell'organismo scelto dall'attore a notevole distanza rispetto a quello in cui ha sede il giudice competente.

A diversa conclusione è pervenuta l'interpretazione giurisprudenziale della norma sopra richiamata, la quale pone una corrispondenza fra il luogo della mediazione ed il luogo del giudizio, la cui mancata osservanza determina l'improcedibilità della domanda giudiziale (Trib. Grosseto, 29 novembre 2022, in www.dirittodelrisparmio.it).

Conseguentemente, in base all'orientamento di parte della giurisprudenza di merito, la domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi ad un organismo che non ha competenza territoriale non produce alcun effetto (Trib. Foggia 19 luglio 2021, in www.101mediatori.it). Tale competenza territoriale, infatti, è derogabile solo su accordo delle parti, che possono rivolgersi, con domanda congiunta, ad altro Organismo di mediazione (Trib. Torino, 10 giugno 2022, inwww.ilcaso.it).

In senso conforme, si è precedentemente statuito che la previsione di cui al novellato art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28/2010, secondo cui la domanda di mediazione va presentata mediante il deposito dell'istanza presso un organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, fa sì che la domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi ad un organismo che non ha competenza territoriale non produce, dunque, alcun effetto (Trib. Foggia, 19 luglio 2021, inwww.expartecreditoris.it).

Infatti poichè la previsione di obbligatorietà del procedimento preventivo di mediazione risponde a finalità di deflazione, in tale prospettiva, l'organismo di mediazione adito deve avere sede nel luogo del giudice competente per la controversia, riportandosi ai princìpi che determinano la competenza, al fine di consentire al convenuto di partecipare senza oneri eccessivi (Trib. Foggia, 19 luglio 2021,cit.).

ll codice di procedura civile all'art. 28 c.p.c., disciplina il foro stabilito per accordo delle parti, prevedendo che la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2,3 e 5 dell'art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge, come nell'ipotesi di cui all'art. 71-quater, disp. att., c.c.

Tanto premesso, quando l'ordinamento consente alle parti interessate di derogare alla competenza territoriale dell'autorità giudiziaria non v'è motivo per negare che le stesse possano farlo anche con riferimento alla competenza territoriale dell'Organismo di mediazione (Trib. Milano, 29 ottobre 2013, in www.expartecreditoris.it, in cui si è precisato che, trattandosi di norme legate alla mera competenza territoriale, è chiaro che le parti – se tutte d'accordo – possono porvi deroga rivolgendosi, con domanda congiunta, ad altro organismo scelto di comune accordo tra di loro).

Ovviamente, in materia di contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in modo uniforme determinati rapporti, la clausola con cui si stabilisce una deroga alla competenza territoriale ha natura vessatoria e per essere validamente sottoscritta, deve essere ai sensi, dell'art. 1341, comma 2, c.c. approvata espressamente per iscritto dai contraenti (Cass. civ., sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 3307). Ciò comporta anche la validità della clausola asimmetrica di deroga alla competenza territoriale pattuita nell'interesse del solo predisponente se accettata nel rispetto di quanto prescritto dagli artt. 1341 e 1342 c.c. (Cass. civ., sez. VI-3, 15 ottobre 2020, n. 22313).

La giurisprudenza di legittimità, dopo avere premesso che la generica previsione della corrispondenza tra il luogo di organismo di mediazione ed il giudice territorialmente competente a conoscere della controversia, indicata nell'art. 4 del d.lgs. n. 28/2010 per le cause non a mediazione obbligatoria, non può trovare applicazione nelle controversie regolate da un modulo di conciliazione preventiva obbligatorio, come ad esempio per quelle di cui al d.lgs. n. 249/1997, il quale, presuppone che sussista il rapporto di condizionamento tra il previo esperimento della fase pre-giudiziale e quella giudiziale - che per essere predicabile in base all'art. 2 del citato d.lgs. n. 28/2010 deve essere a quest'ultimo riconducibile - il meccanismo legislativo postula che sia dapprima individuato il foro giudiziale, secondo le regole sottese a tale determinazione, e solo di riflesso sia individuato l'organismo cui accedere in fase conciliativa (Cass. civ., sez. VI, 2 settembre 2015, n. 17480).

Conseguentemente, anche per il giudice di legittimità assume carattere dirimente la regola di corrispondenza tra il luogo dell'organismo di conciliazione ed il luogo del giudice competente, aderendo al tenore letterale della norma, che collega la localizzazione dell'organismo amministrativo al foro della controversia, e non viceversa, ragione per cui suppone come operazione preliminare la determinazione del giudice, da cui quella dell'organismo deriva, posto che altrimenti si verificherebbe una distorsione delle regole processuali sulla competenza, sostanzialmente sostituite dal solo criterio di determinazione dell'organismo di conciliazione.

La differenza tra la mediazione ante causam e quella delegata è stata tracciata dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha affermato che la prima deve essere introdotta anteriormente all'instaurazione del giudizio, quale condizione di procedibilità dello stesso, mentre la seconda, è disposta dal giudice sulla base di una valutazione discrezionale che tiene conto della natura della causa, dello stato dell'istruzione e del comportamento delle stesse parti litiganti (Cass. civ., sez. VI-2, 11 agosto 2021, n. 22736).

Secondo parte della giurisprudenza di merito, la possibilità per la parte onerata della presentazione della domanda di mediazione dinanzi ad un'organismo competente rispetto al giudice competente, nell'ipotesi di mediazione delegata da quest'ultimo, resta soggetta all'osservanza del termine ritenuto perentorio per la sua utile proposizione, concesso dallo stesso giudice ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 (Trib. Napoli Nord, 14 marzo 2016, in www.anparfoggia.it).

Invero, considerata la natura speciale della disciplina della mediazione iussu iudicis, e la espressa sanzione di improcedibilità prevista in caso di inottemperanza, non appare ragionevole ammettere che, in caso di mancato esperimento e/o esperimento tardivo della mediazione disposta dal giudice, sia consentito alla parte onerata di sanare la propria inerzia mediante la concessione di nuovo apposito termine (Trib. Firenze, 4 giugno 2015, in www.altalex.com).

Del tutto coerente con tale impostazione è dunque la previsione che il mancato esperimento della mediazione disposta dal giudice ai sensi del comma 2 della disposizione sopra citata, comporti immediatamente, e quindi senza possibilità di sanatoria, l'improcedibilità della domanda.

Tale previsione è infatti diversa dalla mediazione obbligatoria ante causam in cui il relativo procedimento deve essere esperito prima del giudizio, e quindi d'iniziativa dalla parte interessata,

In quest'ultima ipotesi, ove tale incombente non venga assolto, ed il suo mancato esperimento venga eccepito dalla parte interessata o rilevata di ufficio, è consentito sanare l'omissione mediante il successivo esperimento della mediazione. L'improcedibilità in tale caso consegue infatti solo al mancato esperimento della mediazione, ove non sia ottemperato l'ordine del giudice di esperire la mediazione (Trib. Firenze, 4 giugno 2015 cit.).

In particolare, non può considerarsi assolta la condizione di procedibilità nella mediazione delegata, quando l'attore, nonostante la già avvenuta instaurazione del giudizio davanti al giudice competente per la controversia, decida di promuovere la mediazione presso la sede – anche secondaria – del medesimo organismo di mediazione posta in altro circondario giudiziario, così come la possibilità di partecipare al procedimento anche per via telematica se il relativo regolamento esclude possa essere una modalità esclusiva ex art.7, comma, 4 D.M. n.180/2010, come modificato dal D.M. n.145/2011, trattandosi di una facoltà rimessa alla volontà del convenuto, non strumentalmente utilizzabile dalla parte che introduce il procedimento per derogare al disposto dell'art.4 d.lgs. n. 28/2010 (Trib. Milano, 26 febbraio 2016, in www.medyapro.it).

Tuttavia, con riferimento alla natura del termine nella mediazione delegata, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità di cui all'art. 5, commi 2 e 2 bis, d.lgs. n. 28/2010, ciò che rileva nei casi di mediazione obbligatoria ope iudicis è l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l'accordo, e non già l'avvio di essa nel termine di quindici giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l'ordinanza che dispone la mediazione (Cass. civ., sez. II, 14 dicembre 2021, n. 40035).

Nella versione anteriore alla modifica normativa apportata dall'art. 84 del d.l. n.69/2013, conv. con modificaz. in l. 9 agosto 2013, n. 98, la relazione illustrativa al d. lgs. n. 28/2010 si era scelto di scelto di non fissare un criterio di competenza territoriale utile ad individuare l'organismo di mediazione competente al fine precipuo di evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza procedimentale, nonchè contrasti interpretativi, lasciando alle parti interessate la facoltà di investire concordemente o singolarmente, l'organismo ritenuto più affidabile.

Tale scelta, nell'ottica di evitare il fenomeno noto come forum shopping e con esso, la preservazione di condotte opportunistiche, è stata rivisitata dal legislatore con il decreto del fare di cui al citato d.l. n. 69/2013 ed ulteriormente perfezionata a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022 meglio noto come riforma Cartabia, in cui novellando l'art. 4 del d.lgs. n. 28/2010 si è previsto da un lato che, in caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda, a tale fine assumendo carattere dirimente la data del deposito, e dall'altro, che la competenza dell'organismo è derogabile su accordo delle parti.

Infatti se le norme del codice di procedura civile possono essere oggetto di una diversa regolamentazione convenzionale, con riferimento alla competenza territoriale del giudice, tanto più lo può essere una norma – l'art. 4, comma 1 del d.lgs. n 28/2010 – che non ha carattere endoprocessuale, ma che, nello scopo, ricalca proprio tali regole derogabili del codice di rito.

In quest'ultimo caso, occorre fare attenzione, perché la derogabilità del foro ex art. 28 c.p.c. convenuta dagli interessati, ad esempio in sede contrattuale, riguarda il giudizio, ragione per cui l‘eventuale mancato rispetto va eccepito nella prima difesa utile dinanzi al giudice non assumendo valore l'eventuale mancata eccezione dell'incompetenza territoriale in sede di mediazione, mancando una norma ad hoc che preveda tale onere (Trib. Monza, 26 febbraio 2016, in www.wexpartecreditoris.it).

In realtà la competenza territoriale dell'organismo di mediazione era già stata prevista per tutta una serie di controversie dalla l. 11 dicembre 2012 n. 220 sulla riforma del condominio, con l'introduzione dell'art. 71-quater, comma 2, disp. att. c.c, in cui si stabilisce che la domanda di mediazione relativa alle controversie condominiali deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è sito.

La domanda di mediazione nelle controversie in cui la relativa proposizione è prevista come obbligatoria, e dunque, una condizione necessaria che occorre rispettare prima di procedere con l'attivazione della successiva domanda giudiziale, la quale, va presentata presso un organismo di mediazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, che abbia la propria sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente a decidere la stessa controversia.

Ciò consente di ritenere che, vi è improcedibilità dell'azione giudiziaria anche nell'ipotesi in cui il procedimento di mediazione venga attivato presso un'organismo accreditato operante sull'intero territorio nazionale, ed avente una sede secondaria nel luogo del giudice competente se l'incontro tra le parti viene previsto al di fuori del suddetto luogo a prescindere dalla possibilità che lo stesso procedimento possa svolgersi in modalità telematica.

Pertanto, l'instaurazione del procedimento in luogo diverso arbitrariamente scelto da chi intenda promuovere l'azione, anziché favorire l'incontro preventivo delle parti al fine di addivenire ad un accordo, può porsi come ostacolo, così vanificando sin dall'origine lo scopo della mediazione, sostanzialmente privando di utilità e riducendo ad una mera formalità il procedimento (Trib. Milano, 26 febbraio 2016, cit.).

A ben vedere in ciò è possibile cogliere il senso del riporto ai principi che determinano la competenza che, sotto il profilo territoriale, individuano in via principale il luogo di residenza, domicilio o sede del convenuto, sì da consentirne la sua effettiva partecipazione al procedimento senza dovere sopportare oneri eccessivi prima o comunque al di fuori del processo civile (Trib. Milano, 26 febbraio 2016, cit.).

• Nardone, Il difficile rapporto tra rilievi ufficiosi: mediazione e incompetenza territoriale inderogabile, 6 febbraio 2023, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it);
• L. Breggia, Mediazione e alternative dispute resolution, Libro dell'anno del diritto, 2017, ed in www.treccani.it;
• M. A. Lupoi, Sui rapporti tra mediazione e processo civile dopo le ultime riforma, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2016, 3 e ss.;
• C. Besso, La novellata mediazione e due precetti con sanzione positiva, in Giur. It., 2014, 91 e ss.
• M. Vaccari, Il rebus della competenza territoriale dell'organismo di mediazione nell'epoca “del fare”: una proposta di soluzione, in www.judicium.it;
• P. Sanna, La competenza per territorio nel procedimento di mediazione ex d. lgs. n. 28/2010: spunti per una riflessione, in www.judicium.it;
• G. Raiti, La media-conciliazione dopo il decreto "del fare", in Le nuove leggi civili commentate, 2014, 245 e ss.;
• A. Santi, Opportunità, strategie e cautele del nuovo modello di mediazione civile e commerciale, in Società, 2014, 1105 e ss.
• G. Impagnatiello, La domanda di mediazione: forma, contenuto, effetti, in www.judicium.it.