Affidamento preadottivo e affidamento temporaneo

*Aggiornato da M. Tudisco

L'istituto dell'affidamento familiare è previsto e disciplinato dalla cosiddetta “legge adozioni” (l. n. 184/1983) rubricata “Diritto del minore ad una famiglia” ove, nel titolo I bis, inserito ad opera della l. 149/2001, l'art. 2, comma 1, recita “il minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, nonostante gli interventi di sostegno e aiuto disposti ai sensi dell'art. 1, è affidato ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola, in grado di assicurargli il mantenimento, l'educazione, l'istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha bisogno”.

Dalla lettura del sopracitato disposto emerge, dunque, la primaria finalità dell'affidamento che consiste nell'assicurare un'adeguata risposta ai bisogni educativi ed affettivi del minore che proviene da una famiglia in difficoltà, attraverso un intervento, temporaneo o non, di aiuto e sostegno.

Giova dunque distinguere fin da subito i due istituti dell'affidamento temporaneo e di quello preadottivo, i quali, seppur disciplinati dalla stessa legge e presentando caratteristiche comuni, hanno presupposti e finalità differenti.

Converrà pertanto analizzarli distintamente.

L'affidamento preadottivo è disciplinato dagli artt. 22 comma 6, 23 e 24 l. n. 184/1983. È, in buona sostanza, il secondo momento della procedura di adozione: a seguito della dichiarazione di adottabilità pronunciata dal Tribunale per i minorenni, e prima della dichiarazione definitiva di adozione, il minore viene collocato presso una coppia di coniugi che siano in possesso dei requisiti di cui all'art. 6 l. n. 184/1983 e che abbiano fatto la domanda ex art. 22 comma 1 l. n. 184/1983. L'affidamento ha la durata massima di un anno, prorogabile a due, e ha lo scopo di avvicinare il minore adottando con i potenziali genitori adottivi al fine di saggiare la positività e la riuscita dell'abbinamento.

Al contrario, l'affidamento temporaneo (intra o extra-familiare), previsto dagli artt. 2 ss. l. n. 184/1983, prevede che un minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo sia inserito in un diverso nucleo per il tempo necessario affinché la propria famiglia di origine possa acquisire le risorse adeguate per occuparsi di lui, anche grazie all'intervento e al sostegno delle istituzioni a ciò preposte.

Tale istituto muove dal presupposto indefettibile della sussistenza dello stato di abbandono in cui versa il minore e della conseguente necessità di procedere al suo collocamento presso una coppia che, all'esito di un percorso prodromico all'accoglimento e di colloqui con i giudici onorari, sia ritenuta dal Tribunale idonea ad assicurare al bambino il soddisfacimento delle sue esigenze affettive, di cura e di mantenimento. Giova precisare che lo stato di abbandono del minore può derivare da incapacità genitoriali conclamate, preesistenti o sopravvenute, o dal mancato riconoscimento del figlio alla nascita, tuttavia, non può essere determinato, in via prevalente o esclusiva, dall'incapacità dei genitori di elaborare un progetto di vita futura con il minore, in quanto si deve tenere in debita considerazione l'attaccamento del figlio ai genitori biologici, che costituisce elemento decisivo per escludere l'ipotesi dell'adozione (cfr. Cass. civ., sez. I, 09 aprile 2021, n. 9456)

L'art. 22 comma 5 l. n. 184/1983 prevede che il Tribunale per i Minorenni, «in base alle indagini effettuate, sceglie tra le coppie che hanno presentato domanda quella maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore». La Corte costituzionale è intervenuta più volte per circoscrivere la portata di tale disposizione. In primo luogo, si è chiarito che l'adozione, «pur traendo origine da un atto di autonomia degli adottanti, non si perfeziona con la mera domanda dei medesimi» (C. cost., sent., n. 197/1986), ma solamente dopo la valutazione che la stessa adozione risponda all'interesse del minore. Infatti, «l'aspirazione dei singoli ad adottare non può ricomprendersi tra i diritti inviolabili dell'uomo» (C. cost., sent., n. 281/1994) e, conseguentemente, «nella fase relativa all'accertamento dei requisiti della coppia che aspira all'adozione non vengono quindi per nulla in rilievo posizioni di diritto soggettivo di parti fra loro contrapposte, trattandosi di accertamenti preliminari e propedeutici al successivo, eventuale, provvedimento di affidamento preadottivo, da assumere nello specifico interesse di un minore» (C. cost., sent., n. 192/2001).

Di tal ché si impone al giudice procedente una pregnante analisi circa l'idoneità in concreto della coppia ad adottare quello specifico minore; alla luce di ciò, appare in maniera chiara quale siano la ratio e la funzione dell'istituto temporaneo qui in esame, prodromico a un'adozione che, di per sé, ha caratteri definitivi.

Dopo aver individuato la coppia ritenuta maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore, il Tribunale deve coinvolgere gli ascendenti del minore, lo stesso minore e il pubblico ministero; al termine di tali incombenze, il Tribunale pronuncia, in camera di consiglio, l'ordinanza di affido preadottivo.

Preme evidenziare come non possa essere disposto l'affidamento preadottivo, presso una coppia, di uno solo di più fratelli, salvo che non sussistano gravi motivi. Trattasi infatti di minori che hanno già subito vari traumi pertanto la volontà è quella di evitare di arrecare loro anche l'ulteriore sofferenza che deriverebbe dalla separazione dai fratelli, salvo questa non avvenga nel loro esclusivo interesse.

È significativo soffermare l'attenzione sull'importanza che la legge riserva all'ascolto del minore (introdotto dalla l. 219/2012, anche nella procedura di adozione, l'ascolto è obbligatorio per i minori che abbiano più di dodici anni; è comunque obbligatorio per i minori di anni dodici, in considerazione del loro grado di discernimento; è altresì obbligatorio il consenso del minore ultraquattordicenne): in questo senso, la giurisprudenza ha specificato che anche nella disciplina dell'adozione, l'esigenza di ascoltare il minore – nella duplice previsione, obbligatoria per gli ultradodicenni e facoltativa per gli infradodicenni – «costituisce una costante (vedi artt. 7 e 25 l. n. 184/1983 per la dichiarazione di adozione, artt. 10 e 15 l. n. 184/1983 in tema di adottabilità, artt. 22 e 23 l. n. 184/1983 in tema di affidamento preadottivo)» (Cass. civ., sez. I, 21 marzo 2003, n. 4124), e l'obiettivo di tale previsione è quello di attribuire rilievo alla personalità e alla volontà del minore in relazione a provvedimenti che nel suo interesse trovano la loro ragion d'essere.

Vista l'importanza dell'istituto, nel corso della durata dell'affidamento (un anno, prorogabile a due in caso sussista l'interesse del minore in tal senso, ex art. 25 comma 3 l. n. 184/1983), il Tribunale per i minorenni ha il compito di vigilare sul buon andamento dell'affidamento preadottivo; ha inoltre la facoltà di disporre interventi di sostegno psicologico e sociale, ovviamente avvalendosi dei servizi territoriali, e nei casi di «accertate difficoltà» (art. 22 comma 8 l. n. 184/1983) deve convocare, anche separatamente, gli affidatari e il minore.

A mente dell'art. 23 l. n. 184/1983, l'affidamento preadottivo può essere revocato dal Tribunale per i Minorenni. Il procedimento di revoca può iniziare d'ufficio, oppure su istanza del pubblico ministero, del tutore, del giudice tutelare o dei servizi locali. In tutti i casi, il presupposto è che si sia in presenza di «difficoltà di idonea convivenza ritenute non superabili» (art. 23 comma 1 l. n. 184/1983) che può derivare da comprovate incapacità genitoriali degli affidatari ovvero da un'incompatibilità tra la coppia ed il minore. La procedura di revoca che prevede siano sentiti, oltre al pubblico ministero e colui che ha presentato l'istanza, anche il minore, gli affidatari, il tutore e coloro che abbiano eventualmente svolto attività di vigilanza e sostegno, si conclude con un provvedimento che assume la forma di decreto motivato, adottato dal Tribunale per i minorenni in camera di consiglio.

Nel caso di revoca, il Tribunale procedente è chiamato ad adottare altresì gli opportuni provvedimenti temporanei a tutela del minore (per esempio, collocazione in una comunità, oppure affidamento presso un altro nucleo familiare).

L'istanza di revoca del decreto di adottabilità, invero, non produce alcun effetto sospensivo circa la sua efficacia atteso che, al fine del suo accoglimento, operante ex nunc, sarà necessario verificare l'effettiva sussistenza di fatti sopravvenuti idonei a superare le condizioni di cui all'art. 8, legge 4 maggio 1983, n. 184 (cfr. Cass. civ., sez. VI, 12 ottobre 2018, n. 25408)

Altresì, non comporta la revoca dell'affidamento preadottivo il venir meno della condizione di abbandono del minore a seguito del riconoscimento intervenuto ad opera di un genitore dopo la pronuncia di affidamento. Invero, anche nel caso in cui intervenga prima dell'affidamento preadottivo, il riconoscimento non è di per sé sufficiente a giustificare la predetta revoca, la quale può essere disposta, ai sensi dell'art. 21, comma 1, soltanto nel caso in cui venga meno lo stato di abbandono: la cessazione di quest'ultimo non rappresenta infatti una conseguenza automatica del riconoscimento ma, ai sensi dell'art. 11, comma 5, deve costituire oggetto di uno specifico accertamento da parte del Tribunale per i Minorenni. Dal riconoscimento, infatti, può desumersi soltanto la disponibilità del genitore biologico ad adempiere gli obblighi che gli artt. 315 c.c. e ss. ricollegano all'instaurazione del rapporto giuridico di filiazione, e non anche l'effettiva sussistenza della capacità genitoriale e di condizioni oggettive idonee a consentire al genitore biologico di far fronte adeguatamente ai propri compiti (cfr. Cass. civ., sez. I, 23 agosto 2021, n. 23316).

I provvedimenti del Tribunale che dispongono l'affidamento preadottivo e l'eventuale revoca possono essere impugnati avanti la sezione per i minorenni della competente Corte d'Appello, dal pubblico ministero o dal tutore.

Si discute – e in questo senso la giurisprudenza è ancora divisa – sull'ammissibilità del ricorso straordinario per Cassazione.

Orientamenti a confronto

Ricorso straordinario per cassazione
È inammissibile il ricorso straordinario per Cassazione	È inammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso il decreto della Corte d'Appello che in sede di reclamo conferma la revoca dell'affidamento preadottivo del minore disposto dal Tribunale per i Minorenni, trattandosi di provvedimento che non statuisce in materia di diritti soggettivi risolvendo un conflitto di interessi tra parti contrapposte, ma è diretto esclusivamente alla tutela del minore (Cass. civ., sez. I, 27 aprile 2001, n. 6101); Anche i provvedimenti temporanei nell'interesse del minore emessi, ai sensi dell'art. 10 l. n. 184/1983, nel corso del procedimento di adozione e fino all'affidamento preadottivo sono privi di carattere decisorio ed integrano atti di volontaria giurisdizione intesi ad assolvere ad una funzione meramente cautelare e provvisoria, essendo destinati a perdere efficacia alla conclusione del procedimento ed essendo, in ogni caso, sempre revocabili e modificabili nel corso del suddetto procedimento; ne consegue che contro tali provvedimenti, ancorché resi dalla Corte d'Appello in sede di reclamo avverso decreti del Tribunale, deve escludersi l'esperibilità del ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. civ., sez. I, 29 novembre 1999, n. 13311; Cass. civ., sez. I, 6 novembre 1999, n. 12369; con la medesima motivazione, riferendosi però ai provvedimenti resi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 ss. c.c., anche Cass. civ., sez. I, 2 agosto 2002, n. 11582 e Cass. civ., sez. I, 1 luglio 1998, n. 6421)
È ammissibile il ricorso straordinario per Cassazione	Sono impugnabili con ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. i provvedimenti emessi in via provvisoria ed urgente ai sensi dell'art. 333 c.c., in quanto incidono su posizioni di diritto soggettivo in conflitto (Cass. civ., S.U., 9 gennaio 2001, n. 1; per estensione, il principio di diritto espresso è potenzialmente riferibile anche ai casi relativi all'affidamento preadottivo); Il procedimento con cui il tribunale per i minorenni revoca, a norma degli artt. 19, 23 e 24 della legge 4 maggio 1983, n. 184, il decreto di affidamento di minore, tanto temporaneo quanto preadottivo, è impugnabile con ricorso per cassazione a norma dell'art. 111 Cost., afferendo al diritto del minore di crescere in un ambiente materialmente e moralmente sano. Tale provvedimento deve essere informato alla esclusiva tutela del detto interesse del minore, cioè della sua salute psichico-fisica, svolgendo una penetrante indagine sulla idoneità mostrata in concreto dai coniugi affidatari nell'allevarlo ed educarlo, nonché sulla necessità di esporlo ai rischi sempre connessi ad un mutamento improvviso di ambiente e di rapporti personali (Cass. civ., sez. I, 6 febbraio 1993, n. 1502).

Lo scopo dell'affidamento temporaneo è quello di permettere a un minore, che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, e nonostante gli interventi di sostegno e aiuto disposti ai sensi dell'art. 1 l. n. 184/1983, di vedersi assicurato il mantenimento, l'educazione, l'istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno.

I presupposti e le caratteristiche di tale istituto sono dunque:

a) la temporaneità: in quanto non può superare la durata di 24 mesi, prorogabili solo dal Tribunale per i Minorenni qualora la sua sospensione pregiudichi l'interesse del minore;

b) il mantenimento dei rapporti con la famiglia di origine: la quale svolge un ruolo centrale nella procedura e dalla cui collaborazione e adesione al progetto dipende anche il rientro del minore stesso;

c) il complesso degli interventi volti al supporto e al recupero della famiglia d'origine: messi in campo da una équipe multidisciplinare dei Servizi sociali;

d) la previsione del rientro nella famiglia d'origine: se l'esito del progetto d'intervento è positivo e se non permangono pericoli di pregiudizio per il minore.

La finalità perseguita dall'affidamento era un tempo perseguita dall'istituto dell'affiliazione, disciplinato dagli artt. 404-413 c.c., poi abrogati dall'art. 77 l. adoz. (oggi riutilizzati per regolamentare l'amministrazione di sostegno) il quale consentiva l'ingresso di una persona in una famiglia diversa da quella originaria facendo sorgere in capo all'affiliante i medesimi doveri che oggi discendono dalla responsabilità genitoriale. Tale istituto è stato poi soppresso per lasciare spazio all'affidamento familiare .

La legge prevede dunque che il minore sia affidato a una famiglia (possibilmente con figli minori) o a una persona singola che solo qualora non sia possibile l'affidamento in questi termini, sia possibile collocare il minore in una comunità di tipo familiare. Si evidenzia tuttavia che dal 31 dicembre 2006 non è più possibile affidare i minori agli istituti di assistenza, pubblici o privati che siano.

È evidente il favor che il legislatore, concordemente allo scopo che si prefigge l'affidamento temporaneo, ha voluto riservare per la famiglia: solo in subordine, infatti, è possibile ricorrere alle comunità di tipo familiare, e questo per far sì che il minore, già provato per la difficile condizione del nucleo familiare di origine, non debba subire ulteriori pregiudizi.

Possono ricoprire il ruolo di affidatari le persone singole, quelle non coniugate, i conviventi more uxorio ed altresì le coppie omosessuali: tutti soggetti che, ex adverso, non possono ad oggi accedere all'adozione piena ma che sono comunque chiamate a dare prova della stabilità della loro unione.

Si badi bene che l'affidamento familiare non viene mai deciso a fine punitivo a fronte di comportamenti sconvenienti dei genitori, bensì all'esclusivo scopo di supplire ad obiettive e transitorie carenze materiali ed affettive del minore, salvaguardando il best interest di quest'ultimo.

Anche l'affidamento temporaneo, come già accennato, deve prevedere un termine (24 mesi, prorogabili dal Tribunale per i minorenni qualora «la sospensione dell'affidamento rechi pregiudizio al minore», art. 4 comma 5 l. n.184/1983) ed è proprio la condizione transeunte del minore che differenzia questo istituto dalla dichiarazione di adottabilità, come d'altra parte ha puntualmente evidenziato la Corte di cassazione: le situazioni che sono prodromiche all'applicazione dei due istituti si differenziano in quanto la mancanza di un ambiente familiare idoneo, nel caso dell'affidamento, è considerata temporanea e superabile; al contrario, nel caso della dichiarazione di adottabilità, è considerata insuperabile. È proprio per questo motivo che il provvedimento che dispone l'affidamento deve indicare il periodo di prevedibile durata dello stesso e l'eventuale proroga non può a sua volta avere durata indeterminata, «atteso che la duratura ed irreversibile mancanza di un ambiente familiare idoneo per il minore determina in concreto quella situazione di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità, pur in presenza di un'attuale e positiva situazione di affidamento etero-familiare, la quale non è di impedimento alla dichiarazione anzidetta» (il ragionamento è interamente desunto da Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2010, n. 10706, che a sua volta riprende Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2005, n. 12168).

Tuttavia, non è raro il caso dei cosiddetti affidi sine die, ossia quegli affidi che vengono prorogati indeterminatamente fino al compimento della maggiore età del minore (quando l'affido cessa ipso iure); anche per la risoluzione di tale problema è stata approvata la l. 19 ottobre 2015, n.173, in vigore dal 13 novembre 2015, che ha apportato alcune modifiche all'art. 4 l. n. 184/1983: ora il Tribunale per i Minorenni, nel caso in cui il minore sia dichiarato adottabile e la coppia ne richieda l'adozione, deve tenere conto dei legami affettivi instauratisi nel corso del periodo di affido (art. 4 comma 5-bis); nel caso in cui il minore faccia ritorno nella famiglia di origine o sia adottato da altra coppia, la novella legislativa tutela la relazione affettiva instauratasi con la coppia affidataria, nel caso in cui corrisponda all'interesse del minore (art. 4, comma 5-ter). Infine, la riformulazione dell'ultimo periodo dell'art. 5 comma 1 l. n. 184/1983 prevede l'obbligo (a pena di nullità) di convocazione e ascolto degli gli affidatari nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità.

L'affidamento temporaneo di un minore segue un iter che consta di alcuni passaggi:

• la segnalazione;
• la valutazione dei Servizi sociali;
• il progetto di intervento;
• l'affidamento;
• l'eventuale rientro nella casa familiare.

La segnalazione è l'iniziativa che può essere assunta da chiunque di allertare le forze dell'ordine, i servizi sociali, gli enti locali o scolastici, o il Tribunale per i minorenni affinché intervenga a sostegno di minori che versino in situazioni di abbandono o pregiudizio.

La causa del disagio minorile può essere il decesso o l'impedimento di altra natura di entrambi i genitori ad esercitare i compiti genitoriali, un'eccessiva conflittualità familiare, l'inosservanza da parte dei genitori delle prescrizioni del Tribunale o ancora l'interruzione volontaria di gravidanza da parte di minorenne.

A questo punto, interviene il Servizio sociale che, valutata la situazione nonché la collaborazione dei genitori, è chiamato a redigere un progetto di interventoper il minore e di sostegno alla genitorialità mediante percorsi differenziati caso per caso.

Il Servizio sociale deve, inoltre, relazionare al Tribunale l'attività svolta e i conseguenti esiti, presumibilmente non soddisfacenti, e può chiedere che esso intervenga anche, eventualmente, nella direzione di un affidamento. Il provvedimento del Tribunale per i Minorenni, a seconda della gravità dei fatti rappresentati dal Servizio sociale, può, infatti, disporre:

1) l'allontanamento del figlio o dei genitori o dei conviventi dalla residenza familiare;

2) la decadenza dei genitori dalla responsabilità sul figlio;

3) la dichiarazione dello stato di adottabilità del figlio;

4) la regolamentazione della responsabilità divisa dei genitori.

L'art. 3 l. n. 184/1983 prevede che a esercitare i poteri tutelari del minore siano i legali rappresentanti delle comunità di tipo familiare presso cui sono inseriti i minori in affidamento temporaneo, fino a quando non si provveda alla nomina di un tutore nei casi in cui l'esercizio della responsabilità genitoriale o della tutela sia impedito: è infatti possibile che i genitori del minore (o anche uno solo di essi) continuino ad esercitare la responsabilità genitoriale.

Nei casi di cui sopra, è comunque previsto che i legali rappresentanti entro 30 giorni dall'accoglimento del minore rivolgano istanza per la nomina del tutore. L'ufficio non può essere da essi assunto, né da coloro che collaborano con la comunità familiare, ancorché a titolo di volontariato.

È comunque necessario coordinare i poteri del tutore e dei genitori che siano stati reintegrati nella responsabilità genitoriale: in tali casi, le comunità chiedono al giudice tutelare di fissare eventuali limiti o condizioni a tale esercizio.

Le funzioni tutelari in favore dei minorenni e dei soggetti vulnerabili sono oggi ricoperte dal Giudice tutelare che si trova sia presso il Tribunale ordinario sia presso il Tribunale per i minorenni del distretto della Corte d'Appello, la cui competenza territoriale è da determinarsi con riferimento alla residenza prevalente del minore; entrambi gli organi sono monocratici e tale caratteristica ben si concilia con le esigenze di sintesi ed immediatezza di intervento, proprie delle procedure che coinvolgono i minori.

Il Giudice tutelare deve necessariamente interagire con il Servizio sociale affinché venga operata una valutazione multidisciplinare della situazione familiare e personale del minore, al fine di mettere in campo gli strumenti di supporto più idonei al caso concreto.

Vi sono due tipologie di affidamento temporaneo. Verranno analizzate partitamente:

• Affidamento consensuale. È l'ipotesi disciplinata dall'art. 4 comma 1 l. n. 184/1983. In questo caso, l'affidamento è disposto dal servizio sociale locale, con il consenso dei genitori (o dell'unico genitore esercente la potestà genitoriale), o dal tutore, sentito il minore che abbia compiuto gli anni dodici o anche di età inferiore laddove capace di discernimento. Il relativo provvedimento è reso esecutivo dal giudice tutelare del luogo in cui si trovi il minore con decreto, previa verifica dei presupposti di legge, e ha una durata massima di 24 mesi. Il Giudice può comunque, in ogni momento, con motivato provvedimento, decidere di disporre la cessazione dell'affidamento (art. 4, comma 5, l. 149/2001).
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• Affidamento giudiziario o contenzioso. È l'ipotesi prevista dal successivo comma 2. In questi casi, qualora manchi l'assenso dei genitori, l'affidamento è disposto dal Tribunale per i minorenni e si applicano gli artt. 330 ss. c.c. («Decadenza dalla responsabilità genitoriale sui figli» e «Condotta del genitore pregiudizievole ai figli»). La competenza è del tribunale anche laddove i genitori acconsentano al ricovero del minore in un istituto pur sussistendo la possibilità di un affidamento familiare che, tendenzialmente, è sempre preferibile.

In ogni caso, nel provvedimento di affidamento devono essere indicate le motivazioni, i tempi (come si è detto, massimo 24 mesi, prorogabili solo in via giudiziale qualora la sospensione rechi pregiudizio al minore), i modi dell'esercizio dei poteri riconosciuti all'affidatario, nonché il servizio sociale competente a vigilare sull'affidamento.

Inoltre, tratto caratteristico proprio dell'affidamento temporaneo è il mantenimento dei rapporti tra il minore e la famiglia di origine: tale elemento è giustificato dal fatto che l'affidamento, in quanto istituto temporaneo da utilizzarsi nei casi in cui la famiglia di origine del minore non garantisca un ambiente familiare idoneo per la sua crescita, proprio perché reversibile non intende in alcun modo recidere i legami che sussistono tra il minore e la sua famiglia di origine; nel caso in cui, nel corso dell'affidamento temporaneo, dovessero emergere elementi dai quali desumere, in capo al minore, uno stato abbandonico definitivo e non più reversibile, sarà compito del Tribunale assumere tutte le determinazioni idonee per verificare l'abbandono del minore e dichiararne, se del caso, lo stato di adottabilità.

La l. n. 184/1983 prevede inoltre un costante scambio di informazioni tra affidatari e servizi sociali o Tribunale per i minorenni, a seconda che si tratti di affidamento rispettivamente consensuale o giudiziario.

L'affidamento familiare cessa, con un provvedimento emanato dalla stessa autorità che lo ha disposto, in soli due casi: qualora sia venuta meno la situazione temporanea di difficoltà della famiglia di origine, o qualora la sua prosecuzione cagioni pregiudizio al minore.

Si esclude, dunque, che il giudice possa protrarre l'affidamento per il solo fatto che gli affidatari assicurano al minore cure più adeguate rispetto a quelle offerte dalla famiglia d'origine.

Si ha cessazione, inoltre, ove sia divenuto definitivo lo stato di abbandono perché in quel caso si deve aprire la procedura di adozione cui possono partecipare anche gli affidatari dando avvio al periodo di affidamento preadottivo, salvaguardando in tal modo i rapporti già creatisi tra gli stessi ed il minore.

In ogni caso,e per ogni modifica del provvedimento de quo, e come si è ampiamente argomentato supra, prima dell'adozione di ogni provvedimento la legge prevede che debba essere ascoltato il minore ultradodicenne (il minore di 12 anni deve essere invece ascoltato in ragione del suo grado di discernimento).

L'art. 5 l. n. 184/1983, infine, disciplina i compiti degli affidatari: essi devono accogliere il minore, provvedendo al suo mantenimento (in questo, ausiliati anche dalla famiglia di origine, qualora ne abbia la possibilità, come ha chiarito la giurisprudenza), e anche alla sua educazione e istruzione. Quest'ultimo compito, nel caso in cui i genitori non siano stati dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale o non ne abbiano subito limitazioni, deve essere concordato con i genitori del minore. In ogni caso, gli affidatari devono rispettare le eventuali prescrizioni stabilite dall'autorità affidante, sia essa il servizio sociale o il Tribunale per i minorenni.

L'affidamento non modifica lo stato familiare del minore né crea vincoli familiari giacché è qui assente la volontà adottiva tuttavia l'affidatario può disporre di assegni familiari, di prestazioni previdenziali relative al minore, di periodi di congedo nonché di altri benefici riconosciuti, di regola, ai genitori.

I servizi sociali nelle loro attività, e su disposizione del giudice o secondo le necessità del caso, svolgono «opera di sostegno educativo e psicologico» (art. 5 comma 2 l. n. 184/1983) agevolando i rapporti con la famiglia di provenienza e anche il ritorno in essa del minore, secondo le modalità più idonee.

Infine, la l. n. 184/1983 prevede che lo Stato e gli enti locali, nei limiti delle disponibilità di bilancio, possano intervenire con sussidi e misure di sostegno nei confronti degli affidatari.

È opportuno spendere qualche ulteriore considerazione in ordine all'istituto della “kafalah”, desunto dal diritto islamico, che a sua volta si ispira all'insegnamento del Corano che pone il divieto di adozione, e la cui applicabilità nel nostro ordinamento è stata spesso oggetto di interventi giurisprudenziali, soprattutto negli ultimi anni, anche in forza dei fenomeni migratori.

Si tratta di una forma di "protezione sostitutiva" dei minori privati del loro ambiente familiare, riconosciuta a livello internazionale dall'art. 20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 e dagli artt. 3, lett. e) e 33 della Convenzione dell'Aja del 19 ottobre 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, ratificata dall'Italia e resa esecutiva con l. n. 101/2015.

Essa assume un peso decisivo nella protezione dell'infanzia abbandonata e di quei minori che non ricevono dalle loro famiglie d'origine l'assistenza e la cura necessarie alla loro crescita e persegue dunque la finalità di assicurare al minore maggiori opportunità di crescita e migliori condizioni di vita, salvaguardando comunque il rapporto con i genitori e prescindendo dallo stato di abbandono. Si realizza mediante un vero e proprio negozio stipulato tra la famiglia di origine e quella di accoglienza, avente ad oggetto l'affidamento del minore, che presenta indubbie affinità con l'affido temporaneo, non recidendo nemmeno quest'ultimo i legami con la famiglia di origine del minore.

Attualmente non vi sono leggi che disciplinano tale istituto (anche se è in discussione un progetto di legge, in Parlamento) e i suoi elementi costitutivi possono essere desunti esclusivamente dalla giurisprudenza.

In tal senso, la Cassazione ha chiarito che la “kafalah” convenzionale presuppone una semplice difficoltà o inadeguatezza dell'ambiente familiare originario, preoccupandosi di assicurare al minore l'opportunità di vivere in una situazione più favorevole alla sua crescita (

Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2015, n. 1843

). Di tal ché, ed evidenziando uno degli aspetti più controversi e potenzialmente dirompenti dell'istituto in esame, che come si è visto presenta tratti caratteristici comuni con l'affido temporaneo, «non può essere rifiutato il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell'interesse di minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di “kafalah” pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito» (

Cass. civ., S.U., 16 settembre 2013, n. 21108

; contra, però,

Cass. civ., sez. I, 1 marzo 2010, n. 4868

).

Dalla “kafalah” convenzionale va invece distinta la “kafalah” giudiziale, la quale presuppone la situazione di abbandono o comunque di grave disagio del minore nel suo ambiente familiare (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2015, n. 1843).

Oggi, emerge in giurisprudenza una sempre maggiore tendenza a riconoscere alla kafalah efficacia diretta nel nostro ordinamento, ai sensi dell'art. 66 della L. n. 218/1995, nella piena attuazione dei principi internazionali ed in particolare della Convenzione dell'Aja summenzionata.

La legge n. 206 del 26 novembre 2021, cd. Riforma Cartabia, ha istituito un Giudice unico per tutte le questioni familiari, ai sensi dell'art. 1, co. 24, che risiederà presso il Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie e che andrà ad assorbire gran parte delle competenze ora demandate al Tribunale ordinario, al Tribunale per i minorenni e al Giudice tutelare.

L'introduzione di una figura unitaria che presiedesse l'intera materia e che, al contempo, definisse in maniera incontrovertibile i limiti di competenza rispetto al Tribunale ordinario, era da tempo auspicata ma da sempre rimasta incompiuta.

La riforma interviene, altresì, sull'affidamento prevedendo che l'intervento dei Servizi socio-assistenziali e sanitari si inserisca in un contraddittorio tra tutte le parti in causa e sia volto a preservare relazioni significative con i genitori, salvo nelle ipotesi in cui sia contrario all'interesse del minore.

In particolare, viene modificato l'art. 403 c.c. rubricato “intervento della pubblica Autorità a favore dei minori” ove scompare riferimento alla crescita del minore in locali insalubri o pericolosi, oppure con persone incapaci di provvedere alla sua educazione per immoralità, ignoranza o per altri motivi e viene, invece, introdotto il presupposto in cui lo stesso sia esposto a grave pregiudizio e pericolo per la sua incolumità psico-fisica.

A ciò, si aggiungono le garanzie, conformemente agli artt. 24 e 111 Cost., per cui l'allontanamento del minore non potrà più essere disposto de plano dai Servizi sociali, con un vaglio successivo (talvolta tardivo) del Tribunale, ma, anche nelle situazioni più urgenti ed estreme, l'organo giudiziario dovrà immediatamente essere informato affinché operi una tempestiva ed effettiva verifica preventiva sulla sussistenza dei presupposti.

La riforma fissa, addirittura, per il Tribunale il termine di 48 ore per confermare o revocare l'allontanamento, comunicato dal Pubblico Ministero, preventivamente informato dai Servizi sociali, mutuando, di fatto, la disciplina prevista per la limitazione della libertà personale ai sensi dell'art. 13 della Carta.