Successione di leggi nel tempo e regime transitorio sulla utilizzabilità di intercettazioni in altri procedimenti

Premessa

Rimessa alle Sezioni unite la seguente questione in merito alla corretta interpretazione dell'applicabilità della disciplina transitoria in tema di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all'art. 270 comma 1 c.p.p., alla luce della successione nel tempo del testo introdotto dal decreto legge 30 dicembre 2019 n. 161, convertito con modificazioni dalla legge 28 febbraio 2020 n. 7 e del successivo testo del decreto legge 10 agosto 2023 n. 105 convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023 n. 137: se la disciplina transitoria sia applicabile solo nel caso in cui il procedimento nel quale sono state compiute le captazioni e il procedimento diverso siano stati iscritti successivamente al 31 agosto 2020 ovvero nel caso in cui solo quest'ultimo sia stato iscritto dopo tale data.

La vicenda

Nell'ambito di un procedimento penale per associazione a delinquere al fine di commettere reati di falsi in atto pubblico, il Tribunale di Napoli, all'esito di un appello ex art. 310 c.p.p. proposto dal Pubblico Ministero contro l'ordinanza resa dal GIP presso il Tribunale di Benevento, applicava le misure cautelari degli arresti domiciliari e del divieto di esercitare la professione forense per la durata di un anno in relazione alle prospettate ipotesi di associazione per delinquere e dei reati fine di falso in atto pubblico dotato di fede privilegiata consumato e tentato.

Il fatto, come ricostruito nell'ipotesi accusatoria, riguardava una associazione a delinquere intercorsa tra gli indagati, tutti esercenti la professione forense, e finalizzata alla commissione di delitti contro la fede pubblica, nonché per aver presentato numerosi ricorsi per decreto ingiuntivo presso uffici del Giudice di pace, tratti in inganno dalla falsa documentazione prodotta, volti ad ottenere la consegna dei contratti di attivazione delle utenze da parte di compagnie telefoniche, falsamente attestando il rilascio delle procure da parte di soggetti per conto dei quali agivano e che erano ignari di tutto.

Il provvedimento collegiale veniva impugnato per cassazione dalle difese di tutti gli indagati principalmente sulla base della denunciata violazione di norme processuali poste a pena di inutilizzabilità (art. 270 c.p.p.) e la relativa mancanza di motivazione. Affermavano i ricorrenti, infatti, che il Collegio di appello, diversamente dal G.i.p. adito in prima istanza, riteneva utilizzabili le intercettazioni telefoniche disposte in distinto procedimento penale, originato dalle denunce di uno dei coindagati ed avente ad oggetto delitti differenti. Ciò decideva il Tribunale sulla base dell'operatività dell'art. 270 c.p.p. nel testo novellato dal d.l. 161/2019 e dal d.l. 28/2020 nonostante il procedimento in questione fosse stato instaurato successivamente al 31 agosto 2020 (atteso che il delitto di cui all'art. 416 c.p. veniva iscritto solo in data 28 marzo 2022).   

Così facendo e dichiarando utilizzabili le captazioni eseguite nel 2019 sull'utenza in uso a uno dei coindagati, all'epoca persona offesa, in base a provvedimenti autorizzativi anteriori al 31 agosto 2020, il Tribunale avrebbe violato il disposto dell'art. 270 c.p.p. e, conseguentemente, avrebbe reso una motivazione viziata in punto connessione tra reati. Il regime normativo applicabile, lamentavano i ricorrenti, una volta individuato, non può mutare in virtù degli sviluppi procedimentali successivi sicché il compendio acquisito tramite le intercettazioni avrebbe dovuto essere ritenuto inutilizzabile in quanto per il delitto ex art. 416 c.p. non è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza.

Il Sostituto Procuratore generale presso la Corte di cassazione chiedeva il rigetto dei ricorsi attesa la ritenuta infondatezza dell'eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni, alla luce di Cass. pen., sez. un., n. 51/2019 – dep. 2020, la cd e ben nota sentenza SSUU Cavallo, in quanto i fatti associativi sarebbero connessi a quelli per i quali erano state inizialmente disposte le intercettazioni e il compendio probatorio conterrebbe anche intercettazioni effettuate nel procedimento in questione.

Con l'ordinanza qui commentata, la Sez. Quinta rimetteva i ricorsi alle Sezioni Unite della cassazione con riferimento alla questione principale di tutti i ricorsi proposti dagli indagati, specificando che trattasi di quaestio iuris sotto il profilo della violazione di norme processuali poste a pena di inutilizzabilità e non di vizio motivazionale, pure denunciato dai ricorrenti.

La questione rimessa alle sezioni unite

La questione inerente il delicatissimo contrasto giurisprudenziale in tema di successione di leggi nel tempo circa l'applicabilità del regime di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all'art. 270 comma 1 c.p.p., nel testo introdotto dal d.l. 161/2019 convertito con modificazioni dalla legge 7/2020 ed anteriore al d.l. 105/2023 convertito con modificazioni dalla l. 137/2023 è la seguente: se la disciplina del regime di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all'art. 270 comma 1 c.p.p. – nel testo introdotto dal decreto legge 30 dicembre 2019 n. 161, convertito con modificazioni dalla legge 28 febbraio 2020 n. 7 ed anteriore al decreto legge 10 agosto 2023 n. 105 convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023 n. 137 – operi soltanto nel caso in cui il procedimento nel quale sono state compiute le captazioni e il procedimento diverso siano stati iscritti successivamente al 31 agosto 2020 ovvero nel caso in cui solo quest'ultimo sia stato iscritto dopo tale data.

Riassumendo la vicenda procedimentale per focalizzare la successione temporale alla base del conflitto, inizialmente presso il Tribunale veniva aperto un procedimento in seguito alla denuncia sporta da uno di quelli che poi sarebbe divenuto coindagato nel procedimento in oggetto per più reati commessi in suo pregiudizio (contro il patrimonio, la libertà morale, l'incolumità individuale e in materia di armi, fino al novembre 2018). Veniva disposta l'intercettazione delle conversazioni della p.o. in relazione ad una presunta tentata estorsione di cui sarebbe stata vittima ad opera di alcuni suoi ex dipendenti e soggetti a loro collegati.

Successivamente al deposito dell'informativa finale da parte della PG procedente, veniva iscritto il 25 agosto 2021 un nuovo fascicolo a carico di ignoti che successivamente portava all'iscrizione di un nuovo fascicolo a carico di noti il 28 marzo 2022 a carico della precedente p.o. del procedimento originario ed altri per i delitti di associazione a delinquere in cui veniva acquisito l'esito delle intercettazioni disposte nell'originario procedimento del 2018.

Il Tribunale affermava esplicitamente l'indispensabilità delle suddette intercettazioni (disposte ed effettuate prima del 31 agosto 2020) al fine di accertare il delitto di associazione per delinquere ipotizzato dal P.M. nonché idonee a sostenere il grave quadro indiziario prospettato dalla Procura in relazione alla colpevolezza degli indagati. E, sempre sulla base del compendio indiziario così ricostruito, il collegio in sede di appello ravvisava esigenze cautelari tali da giustificare l'emissione delle misure sopra indicate.

Va premesso, che l'utilizzabilità delle captazioni nel diverso procedimento va valutata alla luce dell'art. 270 comma 1 c.p.p. e del caposaldo giurisprudenziale che, pur a fronte delle successive modifiche normative, permane: la regola posta dalle Sezioni unite (Cass. pen., n. 51/2019) per cui non deve considerarsi diverso il procedimento solo “in caso di imputazioni connesse ex art. 12 c.p.p., ossia in presenza di un legame sostanziale e non meramente processuale, ossia di un legame indipendente dalla vicenda procedimentale” tra il reato per cui è stata autorizzata la captazione e quello accertato in forza dei risultati dell'intercettazione, dovendosi giungere a conclusione contraria nelle ipotesi di mero collegamento investigativo di cui al 371 c.p.p. per cui non ricorra connessione. Nel caso in questione, pacificamente non vi è alcuna connessione ex art. 12 tra il delitto associativo da una parte e gli originari reati denunciati dalla persona offesa poi divenuta indagato nel secondo procedimento (il fatto estorsivo in suo danno per il quale erano state originariamente autorizzate le attività di intercettazione).

Di conseguenza, il nodo cruciale della questione è se il testo dell'art. 270 comma 1 c.p.p. applicabile nell'arco temporale cui si riferisce il caso concreto, sia o meno quello introdotto dal d.l. 161/2019 (i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza e dei reati di cui all'art. 266 c.p.p.), applicabile ai procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020 (art. 2, comma 8 d.l. 161/2019 come sostituito, in esito ai vari rinvii, dall'art. 1 comma 2 d.l. 28/2020) che, rispetto alla normativa precedente, aggiunge una ulteriore deroga alla regola della inutilizzabilità di intercettazioni in procedimenti diversi: quella relativa all'accertamento di reati di cui all'art. 266 comma 1 c.p.p. oltre a prevedere che l'utilizzabilità non richieda solo l'indispensabilità delle captazioni ma anche la rilevanza di esse obbligando sostanzialmente il giudice ad esplicitare con adeguata motivazione «la rilevanza e la imprescindibilità delle captazioni autorizzate nel procedimento a quo per la prova dei reati contestati nel diverso procedimento ad quem».

Pacifica resta la irrilevanza, per il caso in questione, della novità normativa ancora successiva introdotta dal d.l. 105/23 che ha soppresso anche il riferimento ai reati di cui all'art. 266 comma 1 c.p.p. e si applica solo ai procedimenti iscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione (cioè il 9 ottobre 2023).

Il reato oggetto del procedimento qui in questione rientrava tra quelli per i quali sono ammesse intercettazioni ma non tra quelli per i quali è previsto arresto obbligatorio in flagranza.

Gli orientamenti giurisprudenziali

Un primo orientamento (Cass. pen., sez. un., n. 40538/2009 e Cass. pen., sez. II, n. 22016/2019) ha ritenuto che la locuzione “procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020” si riferisca a tutte le notizie di reato che, dopo tale data, sono state oggetto di nuova ed autonoma iscrizione, quale che sia la forma utilizzata dal PM (nuova iscrizione nei confronti della stessa persona per nuovi fatti di reato o anche nuove iscrizioni a carico di persone diverse dall'originario indagato in relazione al medesimo o ad un nuovo reato, tralasciandosi così solo le iscrizioni relative all'aggiunta di circostanze aggravanti o a mera riqualificazione del medesimo fatto). Per questa interpretazione, in altri termini, è significativo che la norma transitoria in oggetto sia stata riscritta nel senso di non indicare come parametro il tempus di emissione dei provvedimenti autorizzativi delle captazioni, bensì proprio il momento dell'iscrizione del procedimento facendo riferimento ai “procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020” riferendo detta locuzione ovviamente ai procedimenti in cui le intercettazioni aliunde captate debbano essere utilizzate e non a quelli originari in cui esse siano state autorizzate.

La ratio logica di questo approccio sarebbe anche quella di evitare l'applicabilità di discipline diverse alle intercettazioni disposte nello stesso procedimento, con buona pace del principio “tempus regit actum” in senso stretto originariamente applicato, cioè con riferimento allo specifico atto autorizzativo delle intercettazioni.

Altra lettura del quadro normativo (Cass. pen., sez. VI, n. 9846/2022 e Cass. pen., n. 47235/2021) evidenzia tuttavia che la disciplina transitoria che ha differito l'entrata in vigore dell'art. 270 comma 1 c.p.p. nel testo introdotto dal d.l. 161/2019 ha previsto appunto che la nuova disciplina si applica ai procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020, sostanzialmente entrando in vigore solo dopo questo intervento di proroga normativo. Da ciò si deduce che la disciplina sopravvenuta nel suo complesso non è applicabile alle intercettazioni disposte ed autorizzate prima della data del 31 agosto 2020, anche cioè con riferimento alla parte in cui si amplia l'ambito della deroga al divieto di utilizzabilità delle intercettazioni disposte in altro procedimento «aggiungendo all'accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza anche l'accertamento dei reati di cui all'art. 266 comma 1 c.p.p.».

Di conseguenza, rispetto alle intercettazioni disposte con provvedimenti autorizzativi anteriori al 31 agosto 2020, la nuova disciplina non sarebbe applicabile atteso che per tali provvedimenti l'epoca di iscrizione del procedimento è necessariamente anteriore; e le intercettazioni eseguite nella vigenza della precedente disciplina, nei limiti e alle condizioni stabilite dalle norme di legge vigenti al momento della loro autorizzazione, non possono mutare regime normativo per effetto di sviluppi procedimentali successivi, come ad esempio la decisione di separare dall'originario procedimento alcune posizioni ovvero alcuni reati. Perciò il riferimento alla data di iscrizione del procedimento scelto dal legislatore per la regola transitoria qui discussa servirebbe a delimitare l'ambito di applicazione della disposizione dell'art. 270 comma 1 c.p.p. nel teso anteriore all'ultima modifica normativa (che ha di nuovo eliminato il riferimento ai reati di per sé “intercettabili”) per escluderla per le autorizzazioni che, benché disposte dopo tale data, sono relative a procedimenti iscritti antecedentemente. Pertanto, solo per i provvedimenti autorizzativi emessi dopo il 31 agosto 2020 che però si riferiscono a procedimento iscritto prima, la nuova disciplina non sarà applicata per la finalità di assimilare la disciplina delle intercettazioni nell'ambito di procedimenti per i quali esse erano già in corso alla data del 31 agosto 2020 attraverso una sorta di ragionevole ultrattività della vecchia disciplina anche oltre tale data.

In conclusione

La questione rimessa alle Sezioni unite appare tutt'altro che di agevole soluzione anche in relazione alla frequenza con cui potrà porsi in concreto e alla gravità delle vicende delle l'una o l'altra delle interpretazioni potrebbero consentire o impedire il perseguimento. E la scelta dell'uno o dell'altro dei quadri interpretativi proposti dalla Cassazione si porrà certamente a base anche di una serie di risoluzioni di altre questioni controverse: ad esempio, pur una volta deciso per l'inutilizzabilità di intercettazioni captate in altro procedimento per reato “nuovo” di per sé intercettabile, sarà sufficiente la notizia di reato e il quadro indiziario proveniente dalle pregresse intercettazioni non solo ad avviare embrionali indagini per il reato nuovo ma anche a fondare una teoricamente legittima richiesta di nuove intercettazioni o non sarà possibile nemmeno questo in assenza di ulteriori elementi indiziari fondanti?

Ed anche, quale sarà la decisione più corretta nel caso in cui procedimenti iscritti dopo la data di conversione siano connessi a procedimenti per cui le intercettazioni sarebbero utilizzabili, laddove nei secondi dovessero emergere intercettazioni rilevanti per i primi?

È in tal senso quanto mai opportuno che la Corte possa esprimere un orientamento unitario e complessivamente organico non solo sulla ratio dei progressivi, innegabili restringimenti all'utilizzabilità extraprocedimentale delle intercettazioni ma anche e proprio sulla ratio logica delle progressive e ravvicinate modifiche normative con particolare riferimento ai riflessi sul piano della disciplina transitoria apparendo i contrasti e le contraddizioni evidenziate più che una emergenza estemporanea e casuale di un incompleto coordinamento della successione di leggi nel tempo una reale alternanza di posizioni normative e scelte legislative cui bisognerà dare seguito e rilievo.