Cause di esclusione dalla gara: la funzione della garanzia provvisoria e le conseguenze della sua mancata presentazione

Nell'ambito dell'impugnativa di una gara avente ad oggetto una procedura negoziata a offerta economicamente più vantaggiosa per l'affidamento del supporto ai servizi di sicurezza aeroportuale, il T.A.R. Lombardia ha avuto modo di soffermarsi sulla funzione della garanzia provvisoria e sulle conseguenze della sua omessa o incompleta presentazione.

Parte ricorrente, infatti, denuncia l'illegittimità dell'integrazione della cauzione effettuata dall'aggiudicatario a seguito del soccorso istruttorio, in quanto effettuata otto giorni dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e della documentazione, in contrasto con il disposto dell'art. comma 5 del citato art. 106, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 (recepito dalla legge di gara), che prescrive l'efficacia dei depositi cauzionali dalla data di presentazione delle offerte.

Parte ricorrente deduce l'illegittimità dell'ammissione dell'offerta dell'aggiudicataria, poiché in contrasto con la disciplina dell'art. 106 d.lgs. n. 36/2023 (anche recepita dalla lex specialis) che prevede il deposito in gara di una cauzione quale garanzia provvisoria costituita a favore della stazione appaltante. Secondo la ricorrente l'illegittimità, nel caso di specie, sarebbe duplice: da una parte, la stazione appaltante avrebbe ammesso l'errore scusabile e il soccorso istruttorio integrativo a fronte di un deposito cauzionale inferiore del 30% rispetto a quello dovuto; dall'altra, avrebbe accettato un'integrazione decorrente, in termini di efficacia da una data posteriore di circa una settimana al termine prefisso per il deposito delle offerte e della documentazione.

La controinteressata, invece, sostiene di essere stata indotta in errore dalla lettura dell'art. 106, comma 8, d.lgs. n. 36/2023, che contempla la riduzione del 30% sul deposito cauzionale per le imprese in possesso di certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9001 (certificazione posseduta dall'impresa). L'errore, sarebbe scusabile in quanto connesso alla chiara espressione normativa, ancorché non conforme alla lettura datane dalla stazione appaltante.

Il Collegio, sul punto, ritiene condivisibile l'azione amministrativa condotta dalla stazione appaltante con riferimento all'art. 141, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, il quale non contempla l'art. 106 tra le disposizioni applicabili alle gare di appalto nei settori speciali di cui agli artt. da 146 a 152, tra cui il settore dei porti e degli aeroporti (art. 150). Nel caso di specie, dunque, poiché la norma non è richiamata dalla legge speciale della gara, va esclusa l'applicazione del comma 8 dell'art. 106 per legittimare la riduzione del 30% della cauzione provvisoria collegata al possesso della certificazione di qualità ISO 9001.

Sul punto appaiono condivisibili le riflessioni di recente giurisprudenza, la quale rileva come la funzione essenziale della garanzia provvisoria sia di assicurare la serietà e l'affidabilità dell'offerta a garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, di tal che essa va acquisita come parte essenziale e integrante dell'offerta (Cons. St., Sez. V, 27 gennaio 2021 n. 804), con il corollario che la sua mancata presentazione - o la omessa o inadeguata integrazione - rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso (Cons. St., Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2483; id., Sez. V, 4 giugno 2024 n. 4984). Questo in applicazione del costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d'esclusione (tra le tante cfr. Cons. St., Sez. V, 7 febbraio2020 n. 960).

Quindi, anche ammettendo in astratto la possibilità d'integrare l'offerta per errore scusabile (laddove nella concreta fattispecie ciò sia dubitabile), tuttavia l'integrazione non può essere consentita se non per completare o regolarizzare la documentazione già prodotta in gara dai concorrenti ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, mentre va escluso che il soccorso istruttorio possa consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità dell'offerta, d'imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti (Cons. St., Sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103). E nel rispetto di tali principi la cauzione provvisoria deve integralmente avere validità per un periodo non inferiore a 180 giorni a far data dal termine ultimo di presentazione dell'offerta, così come previsto dall'art. 106, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023.

Da ciò ne deriva che, nel caso di specie, non poteva essere ammessa l'integrazione cauzionale presentata dall'aggiudicataria con efficacia da data posteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.