Cauzione definitiva

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Nella materia degli appalti pubblici il legislatore italiano ha introdotto e disciplinato due distinte tipologie di garanzie:

1) la garanzia provvisoria (art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006);

2) la garanzia definitiva (art. 113, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 123, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), finalizzata a garantire l'impegno alla corretta esecuzione del contratto.

Nel quadro normativo eurounitario il tema delle garanzie non è oggetto di una specifica disciplina. La nuova direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici ha infatti confermato la scelta (già espressa nella precedente direttiva 2004/18/CE) di non adottare una disciplina comune in materia. Tuttavia, la materia delle garanzie rientra tra quelle indicate nella legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 per il recepimento delle nuove direttive in materia di appalti e concessioni (direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) Il legislatore delegante ha infatti previsto, all'art. 1, lett. qq) della legge delega, i principi e criteri direttivi che il Governo dovrà rispettare nel disciplinare il tema delle garanzie. Nel dettaglio, il legislatore delegato dovrà procedere al «riassetto, revisione e semplificazione dei sistemi di garanzia per l'aggiudicazione e l'esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, nonché al fine di salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione dei lavori nei costi, nei tempi e nei modi programmati anche in caso di fatti imprevisti ed imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante, e assicurando comunque l'entrata in vigore della nuova disciplina contestualmente a strumenti attuativi preventivamente concordati con gli istituti bancari e assicurativi che devono assumersi i rischi di impresa».

Ciò premesso, occorre tuttavia distinguere la fase dell'impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia definitiva, che deve essere contestuale alla presentazione della cauzione provvisoria (e si inserisce, ai sensi dell'art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, nella fase di presentazione dell'offerta), dalla fase di effettiva prestazione della garanzia definitiva che, anche nell'importo, deve essere definita solo dopo l'aggiudicazione ed è finalizzata a garantire il pubblico interesse all'effettivo adempimento dell'impegno assunto dall'impresa aggiudicataria.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 113, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 123, commi 2 e 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, la garanzia definitiva offre all'amministrazione una tutela ampia ed effettiva. Non si tratta di una forma di liquidazione forfettaria e preventiva del danno da inadempimento (attesa la salvezza del risarcimento del maggior danno subito), in quanto la garanzia in esame assolve la funzione di coprire la stazione appaltante da una serie di conseguenze derivanti dall'esecuzione del contratto.

Più nello specifico, ai sensi dell'art. 113, comma 5, c.c.p. la cauzione definitiva copre gli oneri per «il mancato o inesatto adempimento». L'art. 123, d.P.R.n. 207 del 2010 precisa ulteriormente che la cauzione viene prestata a garanzia dell'adempimento di «tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle stesse, nonché a garanzia del rimborso delle spese pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, fatta salva la risarcibilità del maggior danno» (comma 2); e che la cauzione copre «la maggior spesa sostenuta dalla stazione appaltante per il completamento dei lavori in caso di risoluzione del contratto in danno dell'esecutore, nonché gli inadempimenti derivanti dall'inosservanza delle norme e prescrizioni dei contratti collettivi di lavoro, nonché la violazione di quelle disposizioni poste a tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza dei lavoratori» (comma 3).

La cauzione definitiva rappresenta un «presupposto indefettibile per la conclusione del contratto»[TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 giugno 2012, n. 2646 (contro tale pronuncia non è stato proposto appello)]. Tuttavia, contrariamente a quanto previsto in tema di garanzia provvisoria, non è previsto un termine per la produzione della cauzione definitiva da parte dell'esecutore del contratto, solitamente fissato nella lex specialis di gara.

In caso di mancata costituzione della garanzia definitiva, l'art. 113, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, prescrive la decadenza dall'affidamento o dalla concessione, l'incameramento della cauzione provvisoria, e l'aggiudicazione a favore del secondo classificato.

L'art. 113, comma 1, c.c.p. prescrive che l'aggiudicatario è obbligato a costituire una cauzione definitiva il cui importo è quantificato nella misura del 10% dell'importo contrattuale. Tuttavia, precisa il legislatore, nel caso in cui l'appalto sia stato aggiudicato con un ribasso d'asta superiore al 10%, ma non eccedente il 20%, l'ammontare della cauzione aumenterà di tanti punti percentuali eccedenti la quota del 10%. Se, invece, il ribasso è superiore al 20%, l'ammontare della cauzione aumenterà del doppio dei punti percentuali di ribasso che eccedono la quota del 20%. In relazione ai richiamati criteri, è stato precisato che non è consentito alla stazione appaltante discostarsi dagli stessi(Cons. St., Sez. V, 4 agosto 2011, n. 4678).

La finalità del richiamato meccanismo di calcolo della cauzione definitiva è quella di responsabilizzare i concorrenti fin dal momento della presentazione dell'offerta, imponendo a coloro che intendono proporre forti ribassi la presentazione di garanzie proporzionate all'entità dello sconto proposto in sede di offerta.

Tuttavia, le richiamate regole sono attenuate nelle procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza in relazione alle quali è previsto che l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito “nella misura massima del 10% dell'importo contrattuale”. Il legislatore, inoltre, attraverso il richiamo espresso alla previsione contenute all'art. 75, comma 7, c.c.p., ha esteso alla cauzione definitiva il beneficio del dimezzamento dell'importo nell'ipotesi in cui l'impresa aggiudicataria abbia conseguito, da parte di organismi accreditati, della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000.

La garanzia definitiva può essere costituita esclusivamente tramite fideiussione: i) bancaria; ii) assicurativa o iii) rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti nell'albo degli intermediari di cui all'art. 106 del Testo Unico Bancario (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385) che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del Testo Unico della Finanza (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) gestito dalla CONSOB.

Al pari di quanto prescritto in tema di garanzia provvisoria, il legislatore ha imposto la previsione di specifici contenuti della garanzia definitiva. Nello specifico, infatti, ai sensi dell'art. 113, comma 2, c.c.p., la cauzione deve prevedere espressamente:

- la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;

- la rinuncia all'eccezione prevista dall'art. 1957, comma 2, c.c.;

- l'operatività della garanzia medesima entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Le indicate caratteristiche della garanzia fideiussoria non consentono di assimilare integralmente la stessa all'istituto della fideiussione di matrice civilistica disciplinata dall'art. 1936 c.c., ai sensi del quale un soggetto assume l'impegno di pagare un determinato importo al beneficiario onde garantirlo nel caso di inadempimento dell'obbligazione altrui. La fideiussione costituisce un'obbligazione “accessoria” con identità di oggetto rispetto all'obbligazione garantita. Le specifiche deroghe all'istituto della fideiussione di matrice civilista previste in materia di appalti pubblici sono finalizzate ad assicurare all'amministrazione una garanzia di immediata ed agevole utilizzo. In tale contesto si è sviluppato un dibattito che ha condotto a qualificare la cauzione a garanzia dell'esecuzione degli appalti pubblici in termini di contratto autonomo di garanzia, privo del requisito dell'accessorietà e finalizzato ad assicurare al beneficiario il versamento della somma garantita, senza la possibilità per il garante di opporre eccezioni derivanti dal rapporto sottostante, al fine di tutelare l'esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della Stazione appaltante. In altri termini, il contratto autonomo di garanzia e il contratto di fideiussione si distinguono nettamente per la relazione che si instaura tra l'obbligazione principale e quella accessoria. Nel contratto autonomo di garanzia, infatti, è assente qualsiasi elemento di accessorietà, atteso che è esclusa la possibilità per il garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale (in deroga alla regola prevista dall'art. 1945 c.c.). Nella medesima prospettiva si è espressa la pronuncia della Cass. civ., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947 proprio in riferimento ad una cauzione definitiva prestata in un appalto pubblico. Tale ricostruzione della cauzione è altresì condivisa dall'ANAC (Determinazione n. 1 del 2014).

Ai sensi dell'art. 113, comma 3, c.c.p. e dell'art. 123 , comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, la cauzione è svincolata tenuto conto della progressiva esecuzione dei lavori, nel limite massimo dell'80% dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo avviene in modo automatico, non occorre cioè alcuna autorizzazione da parte della stazione appaltante, ma è semplicemente subordinata alla consegna, da parte dell'impresa all'istituto garante, della documentazione attestante lo stato di esecuzione del contratto. L'ammontare residuo, pari al 20% dell'iniziale importo garantito, è invece svincolato, entro il limite ultimo di efficacia della cauzione definitiva, fissato dall'ordinamento secondo le diverse tipologie di contratto pubblico.

Lo svincolo progressivo della cauzione risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati (ANAC, determinazione n. 1 del 2014).

Negli appalti di lavori la cauzione definitiva è progressivamente svincolata in base al combinato disposto dei cui agli artt. 113, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 123, d.P.R. n. 207 del 2010. In tal modo è garantita l'esecuzione del contratto, e la cauzione stessa potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dal richiamato art. 123, fermo restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente (ANAC, determinazione 29 luglio 2014, n. 1). Lo svincolo della cauzione è subordinato alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento dei lavori e, in ogni caso, la cauzione cessa di avere efficacia decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

In materia di appalti di servizi e forniture non esiste un'analoga previsione ma sul punto è intervenuta la richiamata Determinazione ANAC n. 1 del 2014 che ha richiamato la precedente Deliberazione del 10 ottobre 2010, n. 85 che ha esteso il meccanismo di svincolo progressivo previsto per gli appalti di lavori anche agli appalti di servizi e forniture.