Procedura aperta

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

L'aggiornamento della presente Bussola è stato curato dall'Avv. G. Immordino

La procedura aperta è attualmente disciplinata dall'art. 60 del nuovo “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), approvato dal CdM il 15 aprile 2016 e pubblicato in G.U. il 19 aprile, nel testo aggiornato dall'art.39 comma 1 del DLgs 19 aprile 2017 n.56. Tale nuova disciplina, che ha sostanzialmente confermato quella prevista dall'art. 55 d. lgs. n. 163 del 2006 s.m.i. (recante la precedente versione del Codice), troverà applicazione alle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell'Albo Pretorio o del profilo del committente») successivamente alla sua entrata in vigore, in base al disposto dell'art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016 come chiarito con comunicato dell'ANAC dell'11 maggio 2016 (Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2549).

La definizione, sostanzialmente immutata rispetto a quella offerta dall'art.3 d.lgs. n.163 del 2006, è affidata all'art.3 lettera sss) del nuovo Codice, il quale qualifica «“procedure aperte” le procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta».

L'art. 60 del nuovo codice recepisce interamente l'art. 27 della direttiva 2014/24/UE, e dopo avere ribadito che “nelle procedure aperte, qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara”, (fedele alla ratio di semplificazione ed snellimento del Codice), fissa pure i termini minimi per la ricezione delle offerte ed i casi in cui gli stessi possono essere ridotti (cui il d.lgs. n.163 del 2006 dedicava ai termini l'intero art.70); casi ampliati dall' art. 39, comma 1, D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 che ha introdotto il comma 2-bis il quale consente di ulteriormente ridurre di cinque giorni il termine di cui al comma 1 nel caso di presentazione di offerte per via elettronica.

La procedura aperta, nella previsione dell'art.60 è prevista per tutti gli appalti nei settori ordinari ed anche, in forza della previsione di cui all'art.122 del nuovo codice nei settori speciali «salvo che la disposizione sull'avviso di preinformazione si intende riferita all'avviso periodico indicativo Il d.l. 163/2006».

Essenziale, nella procedura aperta, è la pubblicazione del bando di gara, che serve a mettere gli interessati in condizione di partecipare alla gara.

La disciplina della procedura aperta, pertanto, è incentrata sul contenuto del bando di gara e sulle modalità di pubblicazione dello stesso.

Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.

Si tratta, pertanto, di procedura in cui alla pubblicazione del bando di gara segue la presentazione delle offerte ed in cui qualunque soggetto può presentare offerta, senza necessità di invito da parte della stazione appaltante.

Da taluno la procedura aperta è tuttora considerata come la procedura che dà maggiori garanzie di imparzialità dell'amministrazione.

Si è anche evidenziato che tale procedura presenta numerosi vantaggi, quali: la non necessità della compilazione dell'elenco delle ditte da invitare, della spedizione e redazione delle lettere di invito, con conseguente insussistenza delle pressioni indebite in ordine alla scelta dei soggetti da invitare, e del contenzioso connesso al mancato invito.

II procedimento si svolge attraverso le fasi di: redazione e pubblicazione del bando; ammissione dei concorrenti; esame delle offerte e aggiudicazione.

Per servizi, forniture nel settore ordinario, nonché lavori, servizi e forniture nei settori speciali, il legislatore italiano, anteriormente al d.lgs. n.163 del 2006 aveva già recepito puntualmente le precedenti direttive in materia di procedure di affidamento, in maniera significativa, a parte l'introduzione del dialogo competitivo e talune ulteriori ipotesi di procedura negoziata.

Pertanto, nel sistema italiano, al di fuori dei lavori pubblici nei settori ordinari, procedure aperte e ristrette costituivano sistemi ordinari di selezione del contraente e procedure negoziate sistemi derogatori ammessi solo nei casi consentiti espressamente.

Per i lavori nei settori ordinari, l'art. 20, l. Merloni, stabiliva che per gli appalti il pubblico incanto e la licitazione privata sono le procedure ordinarie di scelta del contraente, mentre l'appalto – concorso (art. 20, comma 4) e la trattativa privata (art. 24) hanno carattere eccezionale.

Inoltre la I. Merloni disciplinava la trattativa privata in termini più restrittivi rispetto al diritto comunitario (art. 24). Peraltro numerose leggi speciali avevano di volta in volta consentito la trattativa privata nei casi previsti dalle direttive comunitarie.

Per le concessioni di lavori, l'art. 20 stabiliva che potessero essere affidate esclusivamente mediante licitazione privata, escludendo perciò la possibilità di asta pubblica e di trattativa privata. Per gli appalti di lavori fino a 750.000 euro la l. Merloni contemplava, inoltre, la licitazione privata semplificata (art. 23).

Nella l. Merloni la licitazione privata ordinaria costituiva un duplicato dell'asta pubblica, dovendo esservi invitate tutte le imprese in possesso dei requisiti di partecipazione (art. 23, comma 1). Negli altri settori, la procedura ristretta si connotava, invece, per la scelta, rimessa alla stazione appaltante, delle imprese da invitare, se del caso mediante una forcella.

Per i lavori relativi a infrastrutture strategiche, il d.lgs. n. 190 del 2002 consentiva la procedura ristretta di stampo comunitario, con scelta delle imprese da invitare rimessa alla stazione appaltante.

Con specifico riferimento alla procedura aperta, secondo la formulazione originaria della legislazione di contabilità dello Stato, i pubblici incanti erano il sistema generale di scelta del contraente, mentre tutti gli altri sistemi erano da ritenere eccezionali (v. art. 3, testo originario, R.d. n. 2440 del 1923 e art. 37, R.d. n. 827 del 1924).

L'art. 28 direttiva 2004/18 reca l'elencazione delle procedure di scelta del contraente.

In linea generale allorché l'amministrazione stimi la presenza sul mercato di un numero di operatori interessati non molto elevato, con rischio di chiusura della concorrenza, la procedura aperta è la scelta d'elezione.

Con le direttive del l'entrata in vigore del Codice il quadro delle procedure di affidamento si è arricchito di nuove figure: la procedura competitiva con negoziazione (art.62), la procedura negoziata senza pubblicazione preventiva di un bando di gara (63), il dialogo competitivo (art.64) ed il partenariato per l'innovazione (art.65); per i settori speciali (art.123 e ss. Codice dei Contratti) la procedura negoziata, con o senza gara, ed il dialogo competitivo e il nuovo partenariato per l'innovazione, procedura attraverso la quale è possibile sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi per il successivo acquisto da parte delle amministrazioni, senza necessità di procedure di appalto distinte per l'acquisto, a condizione che corrispondano ai costi massimi concordati con le amministrazioni aggiudicatrici ed i partecipanti.

L'art. 28 direttiva 2004/18 reca l'elencazione delle procedure di scelta del contraente.

Le norme indicano, come procedure generali e ordinarie di aggiudicazione, la procedura aperta e quella ristretta. Indicano poi, come procedure ammesse solo nei casi indicati dalla direttiva, il dialogo competitivo e la procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara. Dunque procedure aperte e ristrette sono i criteri ordinari di selezione del contraente, mentre dialogo competitivo o e procedure negoziate sono criteri eccezionali, da utilizzare solo nei casi tassativamente elencati.

Tale disposizione comunitaria viene puntualmente recepita nell'art. 59 d.lgs. n.163 del 2006.

Il d.lgs. n.163 del 2006 adotta definitivamente la terminologia comunitaria, sicché scompaiono le espressioni asta pubblica, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata.

Oltre alle già note procedure aperte, ristrette e negoziate, il d.lgs. n.163 del 2006 introduce, recependo la direttiva, il dialogo competitivo.

Sono “procedure aperte” quelle con cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta (art. 3, comma 37, d.lgs n.163 del 2016).

Sono “procedure ristrette” quelle alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta (art. 3, comma 38, d.lgs. n.163 del 2016).

Sono “procedure negoziate” (tra cui vi rientra anche il cottimo fiduciario – art. c. 40, codice) quelle in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto.

II dialogo competitivo è una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più' soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare (art. 3, comma 39, d.lgs. n. 163 del 2016).

Per quello che riguarda i sistemi di scelta “tradizionali”, se si eccettuano poche novità specie nell'ambito del dialogo competitivo, le nuove disposizioni in tema di “procedure aperte e ristrette” ripetono sostanzialmente le precedenti. Lo stesso utilizzo della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ripercorre fattispecie già note alla giurisprudenza e alla pratica.

Diverso discorso va fatto per le “nuove” procedure del partenariato e della negoziazione, improntate alla maggiore responsabilizzazione delle amministrazioni aggiudicatrici che permea l'intera direttiva unitamente alla maggiore flessibilità nell'accesso alle gare e alla maggiore competitività del sistema degli appalti nell'interesse della concorrenza e dell'apertura del mercato a nuovi operatori.

Già dal considerando 42 emerge la necessità di introdurre procedure negozial-competitive: «È indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d'appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli appalti aggiudicati con procedura negoziata con previa pubblicazione hanno una percentuale di successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere. È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette senza negoziazione possano portare a risultati di aggiudicazioni di appalti soddisfacenti. È opportuno ricordare che il ricorso al dialogo competitivo ha registrato un incremento significativo in termini di valore contrattuale negli anni passati. Si è rivelato utile nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche. Tale situazione può presentarsi in particolare per i progetti innovativi, per l'esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato. Se del caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a nominare un responsabile di progetto per assicurare una buona cooperazione tra gli operatori economici e l'amministrazione aggiudicatrice durante la procedura di aggiudicazione».

In coerenza a tale programma l'art. 26, direttiva 2014/24/UE, reca l'elencazione delle procedure di scelta del contraente caratterizzato da novità significative, ed in particolare dall'affievolirsi dell'ostilità del diritto dell'Unione europea nei confronti delle negoziazioni e quindi della procedura negoziata purché proceduta da un bando, procedure sinora ammessa nei settori ordinari solo in ipotesi pacificamente considerate eccezionali.

Su tale base la procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara è trasformata nella procedura competitiva con negoziazione. Tale procedura, come il dialogo competitivo, ( rese procedure analoghe, almeno sul piano dell'applicazione, data anche la mancanza di un criterio di scelta fra l'una e l'altra), può secondo l'art. 26 della nuova direttiva essere usata in una serie di circostanze, e precisamente: quando le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice non possono essere soddisfatte senza l'adozione di soluzioni immediatamente disponibili; quando implicano progettazione o soluzioni innovative; quando l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla loro natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica o a causa dei rischi ad essi connessi, e infine quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall'amministrazione aggiudicatrice con riferimento ad una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico.

Il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo è altresì possibile per quanto riguarda lavori, forniture o servizi per i quali, in risposta a una procedura aperta o ristretta, sono presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili secondo la definizione oggi data dallo stesso legislatore europeo (quest'ultima ipotesi trova origine nel considerando n. 44 della direttiva n. 24, in particolare, si ammette, in talune circostanze, una sorta di ravvedimento procedimentale: «È opportuno che si possa ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione anche nei casi in cui una procedura aperta o ristretta ha comportato solo offerte irregolari o inaccettabili. In tali casi si dovrebbe consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di condurre negoziazioni al fine di ottenere offerte regolari e accettabili»).

Procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo rimangono in teoria procedure eccezionali, ma sono ormai legate a presupposti non molto precisi.

Rimane invece confermata la stretta eccezionalità della procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando secondo i casi previsti dall'art. 32 della direttiva.

Infine l'art. 31 direttiva 2014/24/UE introduce una nuova procedura di aggiudicazione, il partenariato per l'innovazione. In sostanza si utilizza una procedura di appalto per fare ricerca e innovazione. Innovazione declinata all'art. 2 della direttiva (definizione n. 22): come “attuazione” di prodotti, servizi o processi “significativamente migliorat(i)”. Da ciò si coglie l'esigenza di attingere ad una sorta di mercato delle conoscenze, cui l'amministrazione si riferisce attraverso l'impiego di uno dei sistemi competitivi qui indicati, ivi compreso il partenariato per l'innovazione. Limite principale, che opportunamente si pone in tal senso alla discrezionalità della stazione appaltante, è quello contenuto proprio nell'ultima parte della disposizione in commento, laddove si stabilisce che il valore stimato del relativo appalto non deve essere “sproporzionato rispetto all'investimento richiesto per il loro sviluppo”.

L'indisponibilità del bene sul mercato rappresenta l'elemento che meglio di altri caratterizza quest'ultima procedura di selezione. Scopo della stessa è per altro di "sviluppare" prodotti, servizi o lavori "innovativi", al fine di un successivo acquisto di essi da parte della stazione appaltante.

Anche se nelle nuove direttive si favoriscono le procedure negozial-competitive, ciò non vuol dire che si rinuncia alla fondamentale esigenza di rendere nota la gara agli operatori economici potenzialmente interessati mediante una forma di pubblicità rappresentata dal bando o dall'avviso. Del resto, in altra parte della direttiva si specifica che gli Stati membri “non consentono l'applicazione di tale procedura” (trattasi di quella negoziata senza bando), in casi diversi da quelli espressamente indicati. Ed in effetti, solo situazioni di “reale esclusività” possono giustificare il ricorso a procedure sfornite della previa pubblicazione.

In adesione alle nuove Direttive, e mutuandone la relativa disciplina, il Codice, alla procedura aperta (art.60) ed a quella ristretta (art. 61) ha oggi pertanto aggiunto, per i settori ordinari ed in presenza di particolari condizioni: la procedura competitiva con negoziazione (art.62), la procedura negoziata senza pubblicazione preventiva di un bando di gara (63), il dialogo competitivo (art.64) ed il partenariato per l'innovazione (art.65); per i settori speciali la procedura negoziata, con o senza gara, ed il dialogo competitivo e il nuovo partenariato per l'innovazione (art.123 Codice dei Contratti), procedura attraverso la quale è possibile sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi per il successivo acquisto da parte delle amministrazioni, senza necessità di procedure di appalto distinte per l'acquisto, a condizione che corrispondano ai costi massimi concordati con le amministrazioni aggiudicatrici ed i partecipanti.

Già la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE affermatasi sulla direttiva 2004/18/CE precisava che l'elencazione delle procedure di affidamento contenuta nella stessa (nell'art. 28), è tassativa, sicché non è consentito agli Stati membri adottare procedure diverse (CGUE, 10 dicembre 2009, C-299/2008).

La Corte non ritiene che il principio contrario possa desumersi dalla precedente sentenza della Corte 9 luglio 1987, cause riunite 27/86-29/86, CEI e Bellini, in quanto l'art. 28, comma 2, direttiva 2004/18/CE (ma lo stesso può dirsi con riferimento all'art. 26 della direttiva 2014/24/CE), che non aveva equivalenti nella direttiva 71/305/CE, elenca con precisione le procedure cui le amministrazioni aggiudicatrici devono fare ricorso per aggiudicare i loro appalti.

Ne deriva che gli Stati membri, nel contesto delle disposizioni comuni attualmente in vigore, non hanno più la discrezionalità di adottare procedure di aggiudicazione diverse da quelle elencate nella direttiva.

Non sono perciò consentite, ad avviso della Corte, procedure nazionali di aggiudicazione diverse, anche se con caratteristiche analoghe a quelle di talune procedure contemplate dalla direttiva.

Le nuove direttive, pur dopo un iniziale apertura verso la discrezionalità, hanno confermato tale impostazione.

a) Nel d.lgs. n. 163 del 2006 la procedura aperta e quella ristretta sono procedure ordinarie di scelta del contraente, mentre quelle negoziate (e il dialogo competitivo) sono consentite solo in casi tassativi.

Nel d.lgs. n. 163 del 2006 si indica un criterio preferenziale tra le due procedure: fermo restando che la scelta tra di esse è rimessa alla stazione appaltante (art. 55, comma 1d.lgs. n. 163 del 2006), tuttavia è prescritto che le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 55, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006).

Il d.lgs. n. 163 del 2006 ritiene che quando l'appalto presenta profili di complessità, o in ordine all'oggetto, o in ordine al criterio di aggiudicazione, una gara troppo affollata potrebbe pregiudicare le esigenze di efficienza e selettività.

Il d.lgs. n. 163 del 2006 conferma che la procedura ristretta non è più un sistema eccezionale rispetto alla gara pubblica, da ammettersi solo in casi tassativi, come accadeva nel vigore della legge di contabilità di Stato, ma è un sistema regolare, perfettamente alternativo ai pubblici incanti.

Per i lavori, la procedura ristretta è di regola un doppione della procedura aperta, dovendo essere invitate tutte le imprese in possesso dei requisiti.

La autentica procedura ristretta, con scelta delle imprese da invitare rimessa alla stazione appaltante, veniva dalla versione originaria del codice circoscritta:

agli appalti di servizi e forniture;

agli appalti di lavori, servizi, forniture, nei settori speciali;

ai lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi.

In aggiunta a tali ipotesi, già previste anteriormente, il d.lgs. n. 163 del 2006 consente la procedura ristretta in senso proprio nel caso di lavori di importo superiore a 40 milioni di euro.

Il d.lgs. n.163 del 2006 mantiene la licitazione privata semplificata, denominata procedura ristretta semplificata, con alcune lievi modifiche rispetto alla disciplina anteriore (art. 123 d.lgs. n. 163 del 2006).

Con il secondo decreto correttivo, era stata eliminata sostanzialmente la procedura ristretta anche per i servizi e le forniture nei settori ordinari, poi reintrodotta dalla legge di conversione del d.l. n. 70 del 2011.

Il d.lgs. n. 163 del 2006 consente la procedura negoziata, per i lavori, nei casi previsti dal diritto comunitario, superando, così, la più restrittiva disciplina di cui all'art. 24 l. Merloni.

Comunque, l'utilizzo della procedura negoziata è ammesso in ipotesi tassative, con conseguente necessità che la stazione appaltante motivi adeguatamente in ordine alla sussistenza delle ipotesi che consentono l'utilizzo di tale procedura.

Per le concessioni, il d.lgs. n. 163 del 2006 conferma la scelta della l. Merloni di non consentire l'affidamento con procedura negoziata.

Consente, però, l'affidamento delle concessioni, oltre che con procedura ristretta, anche con procedura aperta.

b) Il Codice all'art.59, rubricato scelta della procedura, prevede, quanto ai settori ordinari, che nell'aggiudicazione di appalti pubblici, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette, previa pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara.

Prevede altresì che possono altresì utilizzare il partenariato per l'innovazione quando sussistono i presupposti previsti dall'art. 65, la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo quando sussistono i presupposti previsti dal comma 2 e la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando sussistono i presupposti previsti dall'art. 63.

Le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo nelle seguenti ipotesi:

a) per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:

1) le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili;

2) implicano progettazione o soluzioni innovative;

3) l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi;

4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall'amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell'allegato XIII;

b) per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili ai sensi rispettivamente dei commi 3 e 4. In tali situazioni, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli artt. dal 80 al 90 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.

L'art. 38 comma 1 lett. e) del Dlgs. n.56/2017 ha aggiunto un ulteriore limite introducendo il comma 2-bis. in forza del quale “ Al fine di evitare pratiche elusive, nei casi di cui al comma 2, lettera b), la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo devono riprodurre nella sostanza le condizioni contrattuali originarie.

Lo stesso art. 38 comma, questa volta alle lett.f) e g), ha modificato il quadro normativo prevedendo quanto alla individuazione delle offerte irregolari e inammissibili, che:

Fermo restando quanto previsto all'articolo 83, comma 9, sono considerate irregolari le offerte:

a) che non rispettano i documenti di gara;

b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell'invito con cui si indice la gara;

c) che l'amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse. (159)

Sono considerate inammissibili le offerte:

a) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi;

b) che non hanno la qualificazione necessaria;

c) il cui prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto.

Per i settori speciali 123, è invece previsto che «nell'aggiudicazione di appalti di forniture, di lavori o di servizi, gli enti aggiudicatori utilizzano procedure di affidamento aperte, ristrette o negoziate precedute da indizione di gara in conformità alle disposizioni di cui alla presente Sezione. Gli enti aggiudicatori possono altresì ricorrere a dialoghi competitivi e partenariati per l'innovazione in conformità alle disposizioni di cui alla presente Sezione».

Con riferimento al provvedimento con cui l'amministrazione sceglie il procedimento da seguire per la individuazione del contraente, ossia opta per una procedura ristretta o negoziata la giurisprudenza meno recente negava la sindacabilità del potere di scelta del tipo di procedimento e la sussistenza, in capo ai privati, di interessi legittimi (Cons. St., Sez. VI, 23 maggio 1972, n. 265; CGA, 19 ottobre 1974, n. 382; Cons. St., Sez., V, 10 ottobre 1984, n. 775; TAR Piemonte, 12 luglio 1978, n. 370; TAR Veneto, 11 maggio 1979, n. 152).

Tale orientamento è stato poi superato, ritenendo che le imprese operanti nel settore economico cui si riferisce l'oggetto del contratto vantino un interesse legittimo alla correttezza e legalità della scelta (Cons. St., Sez. V. 18 gennaio 1984, n. 49; Cons. St., Sez. V, 21 dicembre 1989, n. 862).

Ciò in considerazione della circostanza, quanto agli appalti comunitari, che le norme che prevedono i vari procedimenti di scelta del contraente non sono poste nell'interesse dell'amministrazione, bensì nell'interesse all'attuazione di un regime di libera concorrenza fra le imprese, di talché tutelano l'interesse delle singole imprese in via non meramente eventuale; e, quanto agli appalti interni, che l'esercizio dell'attività di impresa è garantito da norme costituzionali e ordinarie, di talché deve essere concessa tutela giurisdizionale contro atti pubblici che incidono sull'attività di impresa.

Più in generale, può ammettersi l'interesse ad impugnare la scelta di un dato sistema di contrattazione che sia stata effettuata dall'amministrazione al di fuori dei casi consentiti dalla legge (Cass., Sez. un., 15 gennaio 1983, n. 328, Cass. Sez. un., 22 novembre 1983, n. 6983; Cass. Sez. un., 25 novembre 1983, n. 7073).

Nel vigore della L. Merloni, che indicava i casi tassativi di ricorso all'appalto-concorso e alla trattativa privata, e stabiliva altresì, per la concessione, il solo sistema della licitazione, era da ritenere che fosse sindacabile la determinazione con cui l'amministrazione optasse per l'appalto-concorso o per la trattativa privata fuori dei casi consentiti, nonché l'utilizzo, per la concessione di un sistema diverso dalla licitazione.

Essendo ancora tassativi i casi di utilizzo delle procedure negoziate e del dialogo competitivo nonché oggi del partenariato per l'innovazione la procedura competitiva con negoziazione (art.62), la procedura negoziata senza pubblicazione preventiva di un bando di gara, è sindacabile la determinazione con cui la stazione appaltante opta per una di tali procedure fuori dai casi consentiti.

Da qui l'interesse legittimo degli operatori economici azionabile innanzi al giudice amministrativo volto a sindacare la scelta dell'amministrazione.

Tuttavia, è consentito che l'amministrazione utilizzi la procedura aperta in casi in cui è prevista la procedura negoziata.

Per quanto riguarda il bando di gara della procedura aperta e la relativa pubblicità, l'allegato IX A OGGI XVI al d.lgs. n. 163 del 2006 indica il contenuto del bando di gara per procedure aperte, ristrette e negoziate; le forme di pubblicità del bando di gara sono disciplinate dall'art. 66 per gli appalti sopra soglia, dall'art. 122 per gli appalti di lavori sotto soglia, dall'art. 124 per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia.

I termini per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte sono disciplinati dall'art. 70.

Si distingue tra termini ordinari e abbreviati.

Non sono previsti termini urgenti nelle procedure aperte.

Sono poi previste alcune proroghe di termini.

I termini ordinari sono i seguenti:

-il termine minimo per la ricezione delle offerte è 45 giorni dalla trasmissione del bando di gara alla Commissione europea (art. 70, comma 2);

- il termine di 45 giorni può essere ridotto di sette giorni se i bandi sono redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisati nell'allegato X, punto 3 (art. 70, comma 8);

- il termine di 45 giorni può essere ridotto di cinque giorni se le stazioni appaltanti offrono, per via elettronica e a decorrere dalla pubblicazione del bando secondo l'allegato X, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a ogni documento complementare, precisando nel testo del bando l'indirizzo Internet presso il quale tale documentazione è accessibile (art. 70, comma 9);

- se ricorrono i presupposti per entrambe le riduzioni, le due riduzioni sono cumulabili.

Sono previsti termini abbreviati che, quando è stato pubblicato un avviso di preinformazione, sono i seguenti:

- il termine per la ricezione delle offerte può essere ridotto a 36 giorni decorrente dalla data di trasmissione del bando di gara alla Commissione e comunque a non meno di 22 giorni con la medesima decorrenza (art. 70, comma 7);

- tali termini possono essere ridotti di sette giorni se i bandi sono redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisati nell'allegato X, punto 3 (art. 70, comma 8);

- non è applicabile l'ulteriore riduzione di cui all'art. 70, comma 9.

Sono previsti i seguenti termini più lunghi nel caso di appalti di progettazione ed esecuzione indetti con procedura aperta:

- quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine ordinario per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara (art. 70, comma 6);

- quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine ordinario per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a ottanta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara (art. 70, comma 6);

- il termine di sessanta giorni è riducibile a 36 o 22 giorni in caso di pubblicazione di avviso di preinformazione;

- il termine di 80 giorni è riducibile a 50 giorni in caso di pubblicazione di avviso di preinformazione; non sono applicabili le ulteriori riduzioni di cui ai commi 8 e 9 dell'art. 70;

- non sono contemplate riduzioni di termini per l'urgenza.

Nel nuovo codice l'art. 71, quanto al bando, prevede che fatto salvo quanto previsto dagli artt. 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l'attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. Essi contengono le informazioni di cui all'allegato XIV, Parte I, lettera C, e sono pubblicati conformemente all'art. 72. Contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all'art. 34. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.

Le modalità di pubblicazione sono stabilite dagli artt. 72 e 73.

A proposito delle pubblicazioni a livello nazionale, da segnalare la progressiva scomparsa della pubblicazione nella “Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”, in concomitanza con la nascita della nuova piattaforma digitale ANAC.

In particolare, all'art.73, comma 4, è previsto che «Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti. Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l'art. 216, comma 11».

E l'art. 216, comma 11, «fino alla data indicata nel decreto di cui all'art. 73, comma 4,gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data, le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione e gli effetti giuridici di cui al comma 6, primo periodo, del citato art. 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC».

In attuazione a detta norma 1 è stato adottato il D.M. 2 dicembre 2016 pubblicato nella Gazz. Uff. 25 gennaio 2017, n. 20, che ha previsto la pubblicazione dei bandi ed avvisi “sulla piattaforma ANAC è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte della stessa Autorità e riporta la data di pubblicazione dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte. Gli avvisi e i bandi sono inoltre pubblicati, non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma ANAC, sul «profilo di committente» con l'indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma”.

Il D.M. stabilisce anche che “L'ANAC, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale, definisce le soglie d'importo, le modalità operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma in cooperazione applicativa con la piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement.

6. Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, individuata nell'atto di cui al comma 5, gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all'art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalità di cui all'art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati”.

Ad oggi non risulta ancora operativa la piattaforma ANAC.

Pertanto, ino all'avvio di tale piattaforma, la disposizione transitoria dettata dall'art. 216 co. 11 d.lgs. n. 50/2016 prevede che gli effetti giuridici della pubblicità continuano a decorrere dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, la quale, peraltro, attiene agli effetti processuali, e non a quelli sostanziali/amministrativi della pubblicità. Questi ultimi decorrono, infatti, dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, la cui preminenza è sancita dal secondo comma del sopra citato art. 72 d.lgs. n. 50/2016 (“Gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all'ufficio delle pubblicazioni dell'unione europea”, analogamente a quanto già stabilito dall'art. 66 co. 10 del d.lgs. n. 163/2006) (TAR Toscana sez. I 15/11/2017 n. 1385).

Quanto al termine minimo per la ricezione delle offerte, è indicato nello stesso art. 60 in trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. 2) Nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo per la ricezione delle offerte, come stabilito al comma I, può essere ridotto a 15 gg purché siano rispettare tutte le seguenti condizioni: a) l'avviso di preinformazione contiene tutte le informazioni richieste per il bando di gara di cui all'allegato XIV, parte I, lettera B, Sez. B1, sempreché queste siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso di preinformazione; b) l'avviso di preinformazione è stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara. 3) Le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall'Amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati”).

Nel d.lgs. n.163 del 2006 per la procedura aperta è prevista la seguente proroga di termini:

se, per qualunque motivo, il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli artt. 71 e 72 del codice o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte (art. 70, comma10).

Nell'art.79 del codice, invece, rubricato “Fissazione dei Termini” prevede sul crinale della proroga «Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati:

a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli artt. 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni;

b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.

4. La durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche.

5. Se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze».

È altresì, previsto che, se le stazioni appaltanti offrono un accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, ai documenti di gara a decorrere dalla data di pubblicazione di un avviso conformemente agli artt. 70 e 72 o dalla data di invio di un invito a confermare interesse, eventuali ritardi all'accesso elettronico comportano una proroga dei termini di presentazione delle offerte.

Con l'art.48 comma 1del Dlgs. n.56/2017 è stato introdotto il comma 5-bis il quale prevede che….

5-bis. Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell'articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all'AGID ai fini dell'applicazione dell'articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell'amministrazione digitale.

Ovviamente la proroga del termine per la presentazione delle offerte, definito come perentorio dalla stessa lex specialis, può essere accordata soltanto in pendenza del termine stesso, e non dopo la sua scadenza(T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 20-07-2017, n. 8806; . T.A.R. Puglia - Lecce, sez. III, 17.09.2015, n. 2816).