Istanza di fissazione dell’udienza di discussione e procedibilità della domanda cautelare

Il collegio, preso atto che l'appello principale e l'appello incidentale autonomo dell'amministrazione ricorrente erano corredati da domanda cautelare ma non anche da istanza di fissazione di udienza, in applicazione dell'art. 55, comma 4 c.p.a., non ha proceduto a calendarizzare la domanda cautelare.  Diversamente, la parte vittoriosa in primo grado aveva notificato e depositato un appello incidentale qualificato come “condizionato” e aveva presentato istanza di fissazione dell'udienza di merito chiedendo la fissazione anche dell'udienza cautelare.

Il collegio ha evidenziato che, sebbene, in applicazione dell'art. 71 c.p.a., l'istanza di fissazione di udienza proveniente da una parte diversa dal ricorrente sia idonea a conseguire il risultato e a impedire (purché tempestiva) il decorrere e il maturare della perenzione annuale, ai fini della procedibilità dell'istanza cautelare, in applicazione del disposto dell'art. 55 comma 4 c.p.a., l'istanza di fissazione dell'udienza di merito deve provenire dalla parte che ha chiesto la tutela cautelare, rientrando detta richiesta nella disponibilità esclusiva della parte, la quale solamente  può valutare se farla calendarizzare o (implicitamente) rinunciarvi.

La ratio si fonda sul principio di soccombenza e sull'interesse al ricorso; a fronte di una sentenza esecutiva, solo la parte lesa dall'esecutività della sentenza può dolersene e chiederne la sospensione; per converso, la parte che si avvantaggia di una sentenza esecutiva può, ove la sentenza non venga di fatto eseguita, chiederne l'esecuzione nei modi di legge, ma non anche chiedere che il giudice di appello certifichi, d'ufficio e in assenza di iniziativa del soccombente, l'esecutività della sentenza.

Alla luce di quanto esposto, il collegio ha statuito di non provvedere sull'istanza di fissazione dell'udienza cautelare, in assenza di istanza da parte dell'appellante principale o dell'appellante incidentale autonomo, i soli soggetti che avrebbero potuto chiedere la sospensione cautelare della sentenza.