Provvedimenti urgenti del giudice nei casi di controversie sulla responsabilità genitoriale

Massima

Il ricorso presentato per la soluzione delle controversie insorte tra genitori già separati – quali la richiesta urgente di autorizzazione dell'iscrizione del figlio presso la scuola materna anche senza il consenso dell'altro genitore - rientra nell'ambito  delle domande di attuazione dei provvedimenti sull'affidamento del minore ex art. 473-bis.38 c.p.c., e non nell'ambito delle richieste di provvedimenti indifferibili ex  473-bis.15 c.p.c. richiedendo detta norma necessariamente  la sussistenza di un giudizio contenzioso di merito nel quale proporre le domande per l'assunzione di provvedimenti sullo status o sulla regolamentazione dei rapporti tra coniugi, ex coniugi o ex conviventi, a prescindere dalla richiesta di provvedimenti indifferibili.

Il caso

Una madre ha adito il Tribunale di Bergamo chiedendo, tramite l’adozione anche inaudita altera parte di un provvedimento indifferibile e urgente ex art. 273-bis.15 c.p.c., l’autorizzazione a poter iscrivere il figlio minore di tre anni alla scuola materna del Comune di Valsinni (Matera).

La ricorrente a supporto del ricorso presentato ha dedotto:

- di aver interrotto la relazione more uxorio con il padre del minore a causa delle violenze fisiche e psicologiche da quest’ultimo perpetrate e di essersi trasferita in Basilicata (a San Giorgio Lucano) nella casa dei genitori spostando anche la residenza propria e quella del figlio;

- di essersi riservata di incardinare il procedimento ex art. 473-bis.12 c.p.c. per la regolamentazione dell’affidamento e del collocamento del bambino nonché degli aspetti economici;

- che il mancato consenso del padre all’iscrizione del figlio alla scuola materna sarebbe pregiudizievole per lui e per la vita lavorativa della madre.

Il Giudice designato ha autorizzato, inaudita altera parte, l’iscrizione e instaurato il contraddittorio fissando udienza di comparizione delle parti e concedendo termine al convenuto per costituirsi.

Il padre si è costituito in giudizio eccependo preliminarmente la nullità/inammissibilità del ricorso della madre, ritenendo che lo stesso non poteva essere presentato  in via autonoma ai sensi dell’art. 473-bis.15 c.p.c. né tanto meno essere riconducibile all’art 473-.bis. 38 c.p.c. ma doveva invece essere ricondotto nell’alveo delle domande ex art. 316 c.c. non esistendo ancora un titolo (provvedimento giudiziale o accordo omologato) che regolamentasse l’esercizio della responsabilità genitoriale.

Nel merito il padre ha chiesto la revoca dei provvedimenti emessi inaudita altera parte lamentando che il trasferimento del figlio in Basilicata così come lo spostamento della sua residenza erano avvenuti senza il suo consenso. Si è inoltre opposto alla richiesta di iscrizione del minore all’asilo avanzata dalla madre ritenendo che lo stesso dovesse fare rientro a Bergamo

All’udienza fissata il Giudice ha provveduto all’interrogatorio libero dei genitori che hanno entrambi confermato di aver parallelamente incardinato un procedimento per la regolamentazione dell’affidamento e collocamento del figlio.

Con decreto emesso il 16 ottobre 2024 il Tribunale di Bergamo ha rigettato il ricorso della madre, e revocato il provvedimento di autorizzazione emesso inaudita altera parte, ritenendo non provate le allegazioni della stessa e che il cambio di residenza del bambino (da Alzano Lombardo a San Giorgio Lucano) così come la richiesta di iscrizione alla scuola materna fossero iniziative da lei assunte senza il consenso del padre.

Ha inoltre trasmesso gli atti al Giudice della causa di merito in cui i genitori si sono costituiti.

La questione

Nel caso in cui sorgano contrasti in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale tra genitori non più uniti dal vincolo familiare e non sia ancora stato assunto dal Tribunale già adito dalle parti un provvedimento che regolamenti l’affidamento, può il Giudice assumere nelle more provvedimenti urgenti nell’interesse del minore?

Le soluzioni giuridiche

La qualificazione giuridica della domanda .

La pronuncia in commento preliminarmente chiarisce che l'erronea qualificazione giuridica della domanda giudiziale proposta dalla parte, con la sua sussunzione sotto una norma richiamata errata, non implica tout court la declaratoria di inammissibilità e/o nullità, potendo il Giudice procedere in autonomia alla sua riqualificazione giuridica se risulta ben individuato l'oggetto della domanda.

Nel caso di specie il Tribunale ha respinto l'eccezione di inammissibilità sollevata dal padre del minore ritenendo che il ricorso proposto dalla madre, sebbene erroneamente qualificato ai sensi dell'art. 473-bis.15 c.p.c., possa essere inquadrato nel paradigma dell'art. 473-bis.38 c.p.c. ovvero tra i procedimenti diretti a risolvere controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale.

Il Giudice non è quindi “vincolato” dalla formula adottata dalla parte ma deve tenere conto del contenuto sostanziale della pretesa avanzata. Il Giudice, quindi, ha il potere-dovere di qualificare giuridicamente i fatti posti a base della domanda o delle eccezioni e di individuare le norme di diritto conseguentemente applicabili, anche ed eventualmente in difformità rispetto alle indicazioni delle parti.

Il rischio di incorrere nella violazione del divieto di extrapetizione o di ultrapetizione sussiste solo ove il Giudice sostituisca la domanda proposta con una diversa, ovvero a seconda dei casi ecceda dai limiti della domanda medesima modificandone i fatti costitutivi o fondando la decisione su una realtà in fatto non dedotta o allegata in giudizio. (Cfr. Cass. civ. 19 marzo 2020, n. 7467).

L'ambito di applicazione dell'art. 473.bis 15 c.p.c.

Il Tribunale di Bergamo nella pronuncia adottata fornisce importanti chiarimenti sull'ambito di applicazione della norma di cui all'art. 473-bis.15 c.p.c. che, come noto, consente oggi alla parte di chiedere, anche inaudita altera parte, provvedimenti “indifferibili” in presenza di un “pregiudizio imminente e irreparabile o quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l'attuazione dei provvedimenti”. Ove ricorrano tali ipotesi, il Presidente o il Giudice delegato, “assunte ove occorre sommarie informazioni , adotta con decreto provvisoriamente esecutivo i provvedimenti necessari nell'interesse dei figli e, nei limiti delle domande da queste proposte, delle parti”, fissando entro i successivi quindici giorni l'udienza per la conferma, la modifica o la revoca degli stessi.

La norma introdotta con decorrenza dall'1° marzo 2023 dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 14 costituisce una novità e risponde all'esigenza, manifestatasi nella pratica applicazione, di invocare, laddove ricorrano i presupposti sopra indicati, provvedimenti cautelari nel lasso di tempo tra il deposito del ricorso per la separazione/divorzio e/o per la regolamentazione dell'affidamento di figli nati fuori dal matrimonio e la prima udienza di comparizione personale delle parti davanti al Giudice Delegato.

Con l'introduzione di questa disposizione, il legislatore ha voluto in casi di urgenza anticipare il più possibile – e, dunque, anche prima dell'instaurazione del giudizio di merito - l'adozione di quei provvedimenti (appunto, “temporanei e urgenti”), un tempo disciplinati dall'art. 708 c.p.c. e all'art. 4, comma 5°, l. 1 dicembre 1970, n. 898 e che ora trovano la loro regolamentazione nell' art. 473-bis.22 c.p.c.

I provvedimenti indifferibili, alla luce dell'assonanza della disposizione normativa che li disciplina col disposto degli artt. 700 e 669-sexies c.p.c., hanno, natura cautelare: l'art. 473-bis.15 c.p.c. infatti, deve trovare applicazione laddove l'urgenza di provvedere al fine di salvaguardare le situazioni giuridiche soggettive interessate è massima e tale da non potersi attendere l'udienza prevista dall'art. 473-bis.21 c.p.c

Si vuole così garantire una tempestiva risposta giudiziaria in quei casi in cui sarebbe inopportuno se non dannoso attendere l'esito di detta udienza.

La pronuncia in commento chiarisce che i provvedimenti indifferibili, disciplinati dall'art. 473-bis.15 c.p.c. inon possono essere emessi ante causam e vanno, invece, considerati alla stregua di cautelari in corso di causa. (cfr. anche Tribunale Verona, decr. 13 luglio 2023)

In altre parole non possono essere invocati con un ricorso “autonomo e indipendente” perché presuppongono che siano state presentate anche domande di merito nell'ambito di un procedimento appositamente incardinato ex art. 473-bis.12 c.p.c. per l'adozione di provvedimenti sullo status, sull'affidamento e sulla regolamentazione dei rapporti economici.

Il Tribunale di Bergamo giunge a tale conclusione, espressa nel provvedimento:

a) in ragione del fatto che l'art. 473-bis.15 c.p.c. i fa espressamente riferimento alle “domande proposte dalle parti”, così da lasciare intendere che vi debba essere un giudizio contenzioso di merito, nel quale sono state proposte delle “domande”.

b) tenuto conto del fatto che la possibilità di esperire reclamo è riconosciuta (art. 473-bis.24 c.p.c.) solo per i provvedimenti temporanei e urgenti ex art. 473-bis.22 c.p.c. e non anche per quelli indifferibili (Cfr. App. Brescia, sez. III, ord. 11 ottobre 2023; Trib. Modena, ord. 3 ottobre 2023). Non vi può essere del resto una piena equiparazione tra i provvedimenti indifferibili ed i provvedimenti temporanei ed urgenti disciplinati dall'art. 473-bis.22 c. p. c. perché non si ravvisa identità di ratio tra gli istituti posti in relazione. I provvedimenti indifferibili risultano, infatti, fisiologicamente destinati ad essere assorbiti dai provvedimenti temporanei ed urgenti emessi all'esito della prima udienza di comparizione. Pertanto, solo quest'ultimi devono considerarsi impugnabili a mezzo del reclamo avanti alla Corte d'Appello ex art. 473-bis.24 c. p. c. (Cfr. Cass. civ., 30 aprile 2024, n. 11688).

Il rito applicabile per la risoluzione del contrasto dei genitori su questioni importanti da assumere nell'interesse dei figli

La regola fondamentale per l'esercizio della responsabilità genitoriale è quella per cui genitori debbano assumere di comune accordo le decisioni riguardanti i figli, tenendo in considerazione le loro inclinazioni ed aspirazioni (art. 316 c.c.).

Conseguentemente, laddove si dovesse verificare un contrasto tra i genitori in tema di esercizio della responsabilità genitoriale ciascuno è legittimato a richiedere un intervento dell'Autorità Giudiziaria per sanarlo.

Il Tribunale di Bergamo, nella pronuncia in commento, sulla scorta di quanto più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 21553/2021) dà indicazioni precise sul rito da seguire in caso di contrasto tra genitori, entrambi esercenti la responsabilità genitoriale, su una questione di particolare importanza che riguarda il figlio minore.

Occorre però operare una distinzione quanto agli aspetti procedurali.

• Se il contrasto insorge nel contesto di un nucleo genitoriale che ancora è unito il genitore interessato a dirimerlo in via giudiziale dovrà presentare la domanda secondo lo schema processuale dell'art. 316 c.c. (in caso di conviventi more uxorio) o dell'art. 145 c.c. (in caso di coppia coniugata) trovando applicazione il rito camerale così come disposto dall'art. 473.ter c.p.c. nonché dall'art. 153-ter disp. att. c.p.c. che prevedono la decisione in camera di consiglio per provvedimenti previsti negli articoli 145 e 316 del codice civile.

Il Tribunale di Bergamo chiarisce che lo schema procedimentale dell'art 316 c.c. ha come presupposto la convivenza e pertanto trova applicazione nelle cosiddette “liti endofamiliari” ossia in caso di contrasti in seno alla coppia ancora unita dal vincolo familiare e, quindi, non in fase di separazione.

Si tratta cioè di un intervento del Giudice di volontaria giurisdizione

Tale impostazione è coerente con l'orientamento ampiamente consolidato di dottrina e della giurisprudenza di legittimità (Cfr. da ultimo Cass. 27 luglio 2021, n. 21553; Cass. 3 novembre 2000, n. 14360.) secondo cui, in tema di soluzione dei contrasti insorti tra i genitori in ordine a questioni di particolare importanza per il figlio, l'art. 316, commi 2 e 3, c.c., trova applicazione solo nel contesto di un nucleo genitoriale tuttora unito, dovendo ritenersi per contro che il contrasto insorto tra coniugi legalmente separati ed entrambi esercenti la responsabilità genitoriale sul figlio sia soggetto in via esclusiva all'art. 337-ter, comma 3˚, c.c.

• Viceversa se vi è già stata una separazione (anche di fatto) e quindi la disgregazione della famiglia, per la controversia insorta tra i genitori “in crisi” il procedimento sarà contenzioso e incardinato ai sensi dell'art. 473-bis.38 c.p.c. con conseguente applicazione delle norme sul rito unificato in materia di famiglia introdotto dalla Riforma Cartabia.

L'art. 473-bis.38, comma 3, c.p.c. detta un procedimento ad hoc per risolvere non solo le controversie sull'attuazione dei provvedimenti sull'affidamento ma anche in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale.

Con la norma in esame il legislatore si è prefisso di porre in qualche modo rimedio alle criticità che possono sorgere in sede di attuazione ed esecuzione dei provvedimenti sull'affidamento della prole, nonché in caso di controversie relative alla responsabilità genitoriale.

Trattasi di un procedimento caratterizzato da celerità di svolgimento - che può anche anticipare, per le misure che non ammettono dilazione, provvedimenti temporanei (anche inaudita altera parte) quando vi sia pericolo di sottrazione del minore o di altre condotte che potrebbero pregiudicare l'attuazione del provvedimento - e che si conclude, sentiti i genitori, l'eventuale curatore speciale del minore, in difetto di conciliazione, con la pronuncia di ordinanza.

La portata applicativa dell'art. 473-bis.38, c.p.c.

Il Tribunale di Bergamo fornisce, da ultimo, importanti precisazioni sulla corretta interpretazione dell'art. 473-bis.38, c.p.c. chiarendo che tale norma trova applicazione per la soluzione di controversie tra i genitori (già separati di fatto) anche laddove non via sia ancora un provvedimento dell'Autorità giudiziaria che regolamenti l'affidamento e/o il mantenimento del minore.

Nell'ordinanza in commento il Giudice evidenzia, infatti, che la formulazione dell'art. 473-bis.38, c.p.c. “non prescrive affatto la (pre)esistenza di un provvedimento da attuare”.

In altre parole la domanda ex art. 473-bis.38, c.p.c. per la risoluzione di questioni importanti riguardanti il figlio minore (nel caso di specie l'iscrizione alla scuola materna rischiata in via d'urgenza dalla madre) può comunque essere avanzata anche laddove non vi sia ancora un titolo giudiziale efficace e vincolante ovvero un provvedimento che disciplini il suo affidamento e/o collocamento e gli aspetti economici.

Sebbene la norma citata si inserisca nella Sezione III del Capo II del Titolo IV-bis, intitolata “Dell'attuazione dei provvedimenti”, il Tribunale di Bergamo rileva che il “provvedimento da attuare” deve essere inteso non solo quello eventualmente già emesso dal Giudice del merito ma anche quello invocato dal ricorrente per la soluzione del contrasto genitoriale.

La nuova disposizione normativa, in apertura, si concentra sul profilo della competenza per evidenziare che la domanda per la risoluzione delle controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale può essere avanzata sia in via incidentale sia in forma autonoma.

- Nel primo caso, il giudice competente è quello del procedimento già in corso che provvede in composizione monocratica.

- Se, invece, non pende alcun procedimento perché esso, per esempio, è già stato definito o è estinto è competente, sempre in composizione monocratica, il giudice che ha emesso il provvedimento da attuare (ovvero quello già emesso).

In tal modo il Giudice della cognizione può continuare a mantenere uno stretto controllo sugli aspetti che riguardano appunto l'attuazione del provvedimento precedentemente assunto.

- Laddove, infine, il procedimento di merito deve essere ancora incardinato o è instaurato successivamente alla presentazione della domanda per risolvere il contrasto insorto sull'esercizio della responsabilità genitoriale (come avvenuto nel caso di specie ove entrambi i genitori hanno adito separatamente il Tribunale per richiedere la regolamentazione dell'affidamento e del mantenimento del figlio) il Giudice del ricorso ex art. 473-bis.38, c.p.c.può comunque emettere i provvedimenti urgenti che ritiene necessari nell'interesse del minore ma deve trasmette poi gli atti al Giudice di merito che potrà confermare, revocare o modificare i provvedimenti già emessi.

Il secondo comma della suddetta norma prevede infatti che “quando è instaurato successivamente tra le stesse parti un giudizio che ha ad oggetto la titolarità o l'esercizio della responsabilità genitoriale, il giudice dell'attuazione, anche d'ufficio, senza indugio e comunque entro quindici giorni adotta i provvedimenti urgenti che ritiene necessari nell'interesse del minore e trasmette gli atti al giudice di merito. I provvedimenti adottati conservano la loro efficacia fino a quando sono confermati, modificati o revocati con provvedimento emesso dal giudice del merito .

Nel nostro caso specifico, di conseguenza, seguendo la linea ora proposta, il Giudice, in sede e per il tramite del procedimento ad hoc delineato dall'art. 473-bis. 38 c.p.c., può non soltanto determinare le modalità di attuazione dei provvedimenti (profilo questo di “esecuzione diretta”), adottando ogni genere di provvedimento, anche temporaneo, nel caso si presentino delle difficoltà, ma può, giusta l'espressione di cui al comma 1, risolvere anche le controversie sulla responsabilità genitoriale.

Osservazioni

La ratio della norma di cui all'art. 473-bis.38 c.p.c. è illustrata dalla relazione al d.lgs. n. 149/2022 nei seguenti termini: "Il legislatore ha previsto, sempre nel secondo comma, l'ulteriore concreta ipotesi che venga instaurato un nuovo e diverso procedimento tra le parti avente ad oggetto la responsabilità genitoriale, privilegiando la necessità, in questo caso, di una concentrazione di "competenze" in capo al giudice del merito in capo al quale verrà trasferita la causa avente ad oggetto l'attuazione del provvedimento in precedenza adottato. In quest'ultimo caso, ferma la competenza del "giudice dell'attuazione" di assumere i provvedimenti urgenti e necessari nell'interesse del minore, si prevede la trasmissione dinanzi al giudice del procedimento di nuova instaurazione con possibilità di conferma, modifica o revoca di quanto disposto."

La norma in esame, quindi, autorizza il giudice del procedimento sommario a provvedere in caso di urgenza così riconoscendo priorità alla sua decisione rispetto a quelle di merito.

La pronuncia del Tribunale di Bergamo è particolarmente significativa perché delinea in maniera molto chiara la differente portata applicativa della norma che disciplina l'emissione dei provvedimenti indifferibili (art. 473-bis.15 c.p.c.) da quella che regolamenta la soluzione delle controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale e rubricata “attuazione dei provvedimenti sull'affidamento (art. 473-bis.38 c.p.c.), chiarendo che la richiesta urgente di autorizzazione dell'iscrizione del figlio minore alla scuola materna, in assenza di accordo dei genitori, deve essere presentata ai sensi dellart. 473-bis.38 c.p.c. e non dell'art. 473-bis.15 c.p.c. non potendosi presentare un ricorso autonomo per chiedere l'emissione di soli provvedimenti indifferibili senza che si formulino contestualmente anche le domande di merito.