Curatore speciale del minore

*In fase di aggiornamento

La figura del curatore speciale è prevista dall'art. 78 c.p.c.. Si tratta di una norma avente portata generale: se manca la persona cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, o vi sono ragioni di urgenza, può essere nominato all'incapace un curatore speciale con il compito di rappresentarlo o assisterlo finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza. Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante.

Oltre alla previsione generale dell'art. 78 c.p.c., vi sono singole specifiche ipotesi in cui si fa luogo alla nomina del curatore speciale in favore del soggetto minorenne: ad esempio nel procedimento di adottabilità o nelle azioni “di stato”. Attraverso l'aggiunta del terzo e quarto comma all'art. 78, ad opera della l. 26 novembre 2021, n. 206, il legislatore ha introdotto degli ulteriori casi specifici di nomina del curatore.

Si tratta di situazioni giuridiche fortemente differenziate: a tali differenze corrispondono diversi compiti attribuiti al curatore speciale, e diverse modalità di loro esercizio. Le fattispecie per cui è normativamente prevista la nomina del curatore speciale del minore sono caratterizzate dalla sussistenza del conflitto di interessi tra il minore ed i suoi legali rappresentanti. Inoltre, a seguito della novella legislativa, la nomina del curatore può aversi facoltativamente anche qualora si riscontri un'inadeguatezza temporanea dei genitori a rappresentare gli interessi del minore in sede processuale (art. 78, comma 4, c.p.c.).

La Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata dall'Italia con la legge 20 marzo 2003,n. 77 prevede che il giudice, in caso di conflitto di interessi con i genitori o il tutore, possa nominare al minore un rappresentante, il quale, se del caso, potrà anche essere un avvocato (art. 5 lett. b) e art. 9 l. 20 marzo 2003, n. 77).

Tali norme hanno immediata valenza precettiva sicché il giudice può procedere, anche ex officio, alla nomina del curatore speciale per il minorenne, al ricorrere di ipotesi di conflitto con i legali rappresentati, e ciò anche senza necessità di istanza di parte o di iniziativa da parte del PM come invece previsto dall'art. 79 c.p.c. (Corte cost., 11 marzo 2011 n. 83; Corte cost., ord., 10 novembre 2011, n. 301).

Già l'art. 12 della Convenzione di New Yorkdel 1989 (ratificata dall'Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176) aveva previsto il diritto del minore ad essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda, o personalmente o tramite un rappresentante o un organo appropriato.

La nomina di un curatore speciale al minore si rende necessaria allorché quest'ultimo versi in una situazione di conflitto d'interessi – anche solo potenziale – con chi ne ha la rappresentanza legale.

La l. 206/2021 ha introdotto nuovi casi di nomina del curatore, sulla scorta di consolidate indicazioni giurisprudenziali: in ottemperanza all'art. 78, comma 3 c.p.c. il giudice provvede a nominare il curatore anche d'ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimenti in quattro casi:

1) quando il PM ha chiesto la decadenza della responsabilità genitoriale di entrambi i genitori o qualora uno abbia chiesto la decadenza dell'altro;

2) nel caso di provvedimenti ex art. 403 c.c. o di affidamento del minore ai sensi degli artt. 2 e ss. l. 184/1983;

3) qualora, dai fatti emersi nel procedimento, venga alla luce una situazione di grave pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte dei genitori;

4) nel caso di richiesta del minore ultraquattordicenne.

Il quarto comma dell'art. 78 c.p.c. introduce un'ipotesi di nomina facoltativa del curatore: il giudice può nominare un curatore se i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore.

Si versa in una situazione di conflitto di interessi tra il minore ed il genitore esercente la responsabilità genitoriale quando i soggetti siano portatori di interessi individuali distinti e concretamente incompatibili tra di loro (Cass.,13 aprile 2001, n. 5533). Con la novella si è inteso arginare gli effetti più dirompenti della giurisprudenza (Cass. 6 dicembre 2021, n. 38720), che presupponeva sempre il conflitto di interessi in re ipsa tra il minore ed entrambi i genitori ed estendeva quindi la necessità di nomina del curatore in tutti i procedimenti ex artt. 330, 333 e 336 c.c.

Sussiste il conflitto di interesse tra il minore ed il suo rappresentante legale quando quest'ultimo sia portatore, anche solo in potenza ed in astratto, di un interesse personale a che la controversia possa avere un esito diverso da quello che sarebbe invece corrispondente all'interesse del minore (Cass., 16 novembre 2000, n. 14866).

Se ricorre una situazione di conflitto, la mancata nomina del curatore speciale rappresenta un vizio inerente alla costituzione del rapporto processuale, con violazione del principio del contraddittorio (Cass., 4 maggio 2009, n. 10228); ne deriva la nullità insanabile ed assoluta di tutti gli atti compiuti nel procedimento, rilevabile dal giudice anche d'ufficio.

Quanto al procedimento per la nomina del curatore speciale del minore, la normativa di riferimento è costituita dagli artt. 78 e ss. c.p.c..

Si tratta di un “microsistema” all'interno del codice di rito con carattere sussidiario, destinato a trovare applicazione soltanto laddove il legislatore non abbia disciplinato diversamente singole fattispecie specifiche.

Gli artt. 78 e ss. c.p.c. e la normativa convenzionale di matrice internazionale esprimono un principio generale che trova applicazione quando sia necessario nominare un curatore speciale, perché sussiste un conflitto di interessi, e al contempo manchi una diversa disciplina speciale (Trib. Varese, ord., 12 febbraio 2013; Corte cost., 11 marzo 2011, n. 83).

Il procedimento per la nomina del curatore speciale è soggetto al rito camerale.

Ai sensi dell'art. 79 c.p.c., la nomina del curatore speciale può essere in ogni caso chiesta dal PM; essa può essere chiesta anche dalla persona che deve essere rappresentata o assistita, sebbene incapace. Anche il minorenne, in forza del novellato art. 78, comma 3, num. 4, c.c., è legittimato a richiedere la nomina a sé di un curatore speciale, purché abbia compiuto quattordici anni.

La nomina del curatore speciale per l'incapace può essere richiesta anche dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi, dal rappresentante e da chiunque vi abbia interesse.

Ai sensi dell'art. 80 c.p.c., l'istanza per la nomina si propone al presidente dell'ufficio giudiziario davanti al quale si intende proporre la causa. La riforma introduce la possibilità di nominare d'ufficio il curatore anche nel caso di procedimento di natura cautelare.

L'ultimo comma dell'art. 80 c.p.c. introdotto dalla l. 206/2021 prevede la possibilità di attribuire al curatore speciale specifici poteri di rappresentanza sostanziale nonché compito di procedere all'ascolto del minore.

Allorché la nomina del curatore speciale sia richiesta ante causam la competenza al presidente dell'ufficio giudiziario competente per il successivo giudizio di merito; se invece essa viene richiesta in corso di causa, si ritiene competente il presidente dell'ufficio giudiziario avanti cui è pendente il giudizio (Trib. Milano 2 marzo 2000); secondo un altro orientamento, l'istanza dovrebbe essere proposta al giudice già investito della causa (Trib. Verona 2 marzo 2004).

L'ultima parte del novellato comma 3 dell'art. 80 c.p.c. prevede l'ipotesi di revoca della nomina del curatore: la legittimazione è attribuita al minore ultraquattordicenne, ai genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, al tutore o al p.m.. La nomina del curatore può essere revocata per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina.

Nell'azione per il disconoscimento della paternità il figlio, la madre ed il padre sono litisconsorti necessari.

Quanto alla legittimazione attiva, ai sensi dell'art. 244, comma 6 c.c. se il figlio è minorenne l'azione può essere promossa da un curatore speciale, che viene nominato su istanza del figlio stesso se egli è ultraquattordicenne, ovvero su istanza della madre o del PM se il figlio è infraquattordicenne.

Quanto alla legittimazione passiva, ai sensi dell'art. 247, comma 2 c.c. si prevede che il genitore dovrà chiedere la nomina di un curatore speciale per il figlio minorenne convenuto in giudizio.

La disciplina legislativa dell'azione di disconoscimento della paternità prevede dunque che si faccia sempre luogo alla nomina del curatore speciale in favore del figlio minorenne, sia che questi assuma la veste di attore sia che lo stesso sia convenuto in giudizio; e ciò in quanto sussiste sempre un conflitto, anche solo potenziale, tra il figlio ed entrambi i genitori.

L'azione per il reclamo dello stato di figlio (art. 239 c.c.) può essere proposta unicamente dal figlio, il quale, se minorenne, è rappresentato da un curatore speciale. Se invece l'azione è proposta nei confronti del figlio minorenne, costui può essere convenuto in giudizio unicamente se rappresentato dal curatore; e ciò in virtù dei richiami agli artt. 244, 245 e 247 c.c. contenuti nell'art. 249 c.c.; analoghe considerazioni valgono per l'azione di contestazione dello stato di figlio (artt. 240 e 248 c.c.).

Con riferimento all'azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, l'art. 264 c.c. prevede che, se attore è il figlio riconosciuto contra verum, l'azione può essere promossa da un curatore speciale nominato dal Giudice su istanza del figlio minore che ha compiuto quattordici anni ovvero del pubblico ministero o dell'altro genitore che abbia validamente riconosciuto il figlio, quando si tratti di figlio di età inferiore.

Nel caso di azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità (art. 269 c.c.), il legittimato attivo è il figlio; costui, se minore, è rappresentato dal genitore esercente la responsabilità genitoriale. Si presume infatti che il genitore esercente la responsabilità genitoriale sul minore agisca nell'interesse del figlio e non sussista conflitto di interessi (Cass., 11 settembre 2012 n. 15158).

In particolare, l'art. 273 c.c. prevede che l'azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità possa essere promossa dal genitore esercente la responsabilità genitoriale nell'interesse del minore; l'azione può anche essere promossa dal tutore, il quale però deve chiedere l'autorizzazione del Giudice. Il Giudice può nominare un curatore speciale, se ritiene sussistente il conflitto di interessi (Cass. 14 luglio 2010,n. 16551).

L'art. 250 c.c., in tema di riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio, prevede che si instauri un procedimento contenzioso avanti al Tribunale ordinario allorché il genitore che per primo ha riconosciuto il figlio non presti il proprio consenso affinché l'altro genitore proceda successivamente, a sua volta, al riconoscimento.

Il minore ha diritto a conservare e coltivare un rapporto con entrambi i genitori (Cass., 25 maggio 2008 n. 824): sussiste il conflitto di interessi tra il genitore che si oppone al riconoscimento del figlio da parte dell'altro genitore ed il figlio stesso, perciò dovrà farsi luogo alla nomina di un curatore speciale.

Il minore è parte necessaria(Corte cost., 11 marzo 2011 n. 83; Trib. Milano, decr. 20 gennaio 2014).

Nella procedura di adottabilitàdel minore il conflitto di interessi tra quest'ultimo ed i genitori è in re ipsa (Cass., 11 giugno 2010 n. 14063).

Tale procedimento deve svolgersi sin dall'inizio con l'assistenza legale del figlio minore, dei genitori o degli altri parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore (art. 8 l. adozione).

L'art. 10 l. adozione prevede che si faccia luogo, ad opera del Presidente del Tribunale per i Minorenni, alla nomina del difensore di ufficio solamente per i genitori, ma non anche per il minore.

Ai sensi degli artt. 15 e 16 l. adozione la sentenza che dichiari lo stato di adottabilità del minore, così come quella che all'opposto pronunci il non luogo a provvedere, devono essere notificate anche al tutore e al curatore speciale, ove esistano. Si tratta, in effetti, degli unici richiami che la legge sull'adozione compie con riferimento alla figura del curatore speciale.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l'art. 8 l. adozione esclude che sussista in capo al Presidente del Tribunale per i Minorenni il potere di nominare ex officio un difensore per il minore.

I genitori sono quasi sempre sospesi dall'esercizio della responsabilità genitoriale ai sensi dell'art. 19 l. adozione, dal che deriva che il Tribunale per i Minorenni nomina al minore un tutore.

Può però accadere che il tutore versi in conflitto di interessi con il minore, oppure che egli non nomini un difensore per il minore; in tali ipotesi, si fa luogo alla nomina di un curatore speciale (Cass., 17 febbraio 2010 n. 3804; Cass., 17 febbraio 2010 n. 3805).

Dunque, non si farà luogo alla nomina del curatore speciale soltanto quando non sussista il conflitto di interessi tra il tutore ed il minore, e quando il tutore abbia provveduto alla nomina di un difensore in favore del minorenne.

Orientamenti a confronto

I procedimenti limitativi ed ablativi della responsabilità genitoriale, tradizionalmente indicati come procedimenti de potestate sono disciplinati dagli artt. 330-336 c.c.

Attualmente, in ottemperanza al nuovo art. 78, comma 3, c.p.c., la nomina del curatore si rende necessaria allorché sia richiesta la decadenza dalla responsabilità genitoriale nei confronti di entrambi i genitori da parte del PM o qualora sia richiesta da parte di uno nei confronti dell'altro; la nuova disposizione punta ad arginare l'orientamento giurisprudenziale per cui la nomina del curatore speciale era sempre richiesta a pena di nullità, (Cass. civ., sez. I, 13 marzo 2019, n. 7196, Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256; Cass. civ., sez. I, 12 Novembre 2018, n. 29001, Cass. civ. 2 febbraio 2016, n.1957; Cass. civ. 21 novembre 2016, n. 23633; Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097, App. Milano, 26 agosto 2019; contra Cass. civ. 13 settembre 2012, n. 15341, Cass., 16 gennaio 2021, n. 40490).

La Corte Costituzionale ha escluso la necessità di nominar un curatore speciale al minore nei procedimenti di separazione e di divorzio, dichiarando infondata la relativa eccezione di incostituzionalità (Corte cost., 14 luglio 1986 n. 185).

Per la Consulta le ipotesi di nomina del curatore speciale nei procedimenti attinenti lo stato personale sono tassative e rimesse unicamente alla valutazione del legislatore; il figlio minore non avrebbe potuto fare valere alcun autonomo interesse nel giudizio di separazione o in quello di divorzio, non rivestendo rispetto agli stessi la qualità di parte processuale.

Tuttavia, una recente pronuncia della stessa Corte Costituzione ha superato tale orientamento (Corte cost., 11 marzo 2011 n. 83); sebbene il pronunciamento del 2011 sia riferito ai procedimenti ex art. 250 c.c., il principio di diritto espresso dalla Consulta ha carattere generale: allorché il minore possa essere ritenuto centro di imputazione di interessi giuridicamente rilevanti, non adeguatamente tutelati da parte dei genitori, allo stesso deve essere garantita una rappresentanza processuale mediante la nomina del curatore speciale.

Recentemente è stata riconosciuta al minore la qualità di parte non processuale, ma sostanziale, nell'ambito delle procedure di separazione e di divorzio, valorizzandone la soggettività e la titolarità di interessi potenzialmente confliggenti con le richieste avanzate in giudizio dai genitori.

Se nell'ambito del procedimento di separazione o di divorzio si devono assumere decisioni destinate ad incidere sui diritti e sugli interessi dei figli minori, e la conflittualità tra i genitori sia così elevata da fare ritenere gli stessi anche solo temporaneamente incapaci di rappresentare adeguatamente gli interessi della prole minorenne, il giudice può nominare, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., al figlio, un curatore speciale che lo rappresenti nel giudizio in corso (ex plurimis Trib. Milano, 25 febbraio 2019; Trib. Milano, decr. 15 maggio 2014, Trib. Torino, 21 dicembre 2018, Cass. Sez.I Civ. 24 maggio 2018, n. 12957).

Il novellato art. 78 c.p.c., al comma 4, dispone che il giudice potrà nominare un curatore speciale qualora i genitori appaiano per gravi motivi temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore. Tale ipotesi si riscontra solitamente nei procedimenti in cui la coppia genitoriale sia caratterizzata da un elevato livello di conflittualità, tale da rendere entrambi i genitori inidonei a rappresentare la posizione del minore.