Curatore speciale del minore

Inquadramento

Ai sensi dell'art. 473-bis.2 il giudice a tutela dei minori può nominare d'ufficio il curatore speciale nei casi previsti dalla legge. La figura del curatore speciale è prevista dall'art. 473-bis.8 c.p.c.. Si tratta di una norma che contiene ipotesi tipizzate di nomina del curatore speciale del minore nell'ambito dei procedimenti che lo coinvolgono. In particolare, come si vedrà meglio in seguito, vengono distinte ipotesi di nomina obbligatoria e necessitata, a pena di nullità, da ipotesi in cui la nomina risulta facoltativa.

Inoltre, la norma prevede, al comma 3°, l'espressa possibilità che il Giudice attribuisca al curatore speciale del minore, con provvedimento di nomina o con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza sostanziale.

Infine, viene esplicitamente introdotta e proceduralizzata, al comma 4°, la facoltà per il minore ultraquattordicenne, per i genitori esercenti la responsabilità genitoriale, per il tutore e per il pubblico ministero, con istanza motivata, di chiedere la revoca del curatore per gravi inadempienze o perché sono venuti meno i presupposti che hanno condotto alla nomina.

Pur trattandosi di situazioni giuridiche fortemente differenziate, si può comunque osservare come le fattispecie per cui è normativamente prevista la nomina del curatore speciale del minore sono tutte caratterizzate dalla sussistenza del conflitto di interessi tra il minore ed i suoi legali rappresentanti o da un'inadeguatezza temporanea dei genitori  a rappresentare gli interessi del minore in sede processuale (art. 78, comma 4, c.p.c.).

Il curatore speciale non è un ausiliario del giudice ma porta la sua “voce” nel processo, attraverso anche un adeguato ascolto previsto dall'art. 473-bis.8 c.p.c.

Inoltre  ai sensi all'art. 473-bis.7 c.p.c. all'esito del procedimento il giudice può nominare un curatore al minore; non si tratta del curatore speciale che ha funzioni di rappresentanza del minore nel processo e cessa la propria attività con la definizione del procedimento; si tratta di una figura diversa, che appartiene all'ambito “sostanziale” cui il giudice può attribuire alcuni poteri decisionali con riguardo alle scelte di maggiore interesse per il minore, in situazioni familiari in cui i genitori pur non essendo del tutto inidonei a esercitare la responsabilità genitoriale non sono in grado di operare delle scelte condivise e adeguate nell'interesse del figlio.

La normativa internazionale

Già prima dell'introduzione dell'art. 473-bis.8 c.p.c., la Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata dall'Italia con la legge 20 marzo 2003,n. 77 prevedeva che il giudice, in caso di conflitto di interessi con i genitori o il tutore, potesse nominare al minore un rappresentante, il quale, se del caso, poteva anche essere un avvocato (art. 5 lett. b) e art. 9 l. 20 marzo 2003, n. 77).

Tali norme sono sempre state interpretate come aventi immediata valenza precettiva sicché il giudice poteva procedere, anche ex officio, alla nomina  del curatore speciale per il minorenne, al ricorrere di ipotesi di conflitto con i legali rappresentati, e ciò anche senza necessità di istanza di parte o di iniziativa da parte del PM (Corte cost., 11 marzo 2011 n. 83; Corte cost., ord., 10 novembre 2011, n. 301).

Già l'art. 12 della Convenzione di New York del 1989 (ratificata dall'Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176) aveva previsto il diritto del minore ad essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguardasse, o personalmente o tramite un rappresentante o un organo appropriato.

Peraltro, si segnala la recente decisione CEDU nel caso A. et al. c. Italia (CEDU, Ia Sezione, sent. 7 settembre 2023 su ricorso n. 17791/2022), secondo cui di fronte alla Corte EDU il curatore speciale del minore, ove nominato in conformità alla normativa nazionale di riferimento, ha legittimazione ad agire e/o a resistere in giudizio rappresentando il minore quale soggetto titolare di autonomo e distinto interesse giuridico meritevole di tutela, in conflitto di interessi anche solo potenziale con la posizione processuale (e sostanziale) dei genitori.

La nomina del curatore speciale

La nomina di un curatore speciale al minore si rende necessaria allorché quest'ultimo versi in una situazione di conflitto d'interessi – anche solo potenziale – con chi ne ha la rappresentanza legale.

Il d.lgs. 149/2022, novellando il codice di rito con l'inserimento del nuovo art. 473-bis.8 c.p.c. in vigore dal 28 febbraio 2023 ha introdotto nuovi casi di nomina del curatore, sulla scorta di consolidate indicazioni giurisprudenziali. Il giudice provvede a nominare il curatore anche  d'ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento in quattro casi:

a) quando il PM ha chiesto la decadenza della responsabilità genitoriale di entrambi i genitori o qualora uno abbia chiesto la decadenza dell'altro;

1. nel caso di provvedimenti ex art. 403 c.c. o di affidamento del minore ai sensi degli artt. 2 e ss. l. 184/1983
2. qualora, dai fatti emersi nel procedimento, venga alla luce una situazione di grave pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte dei genitori;
3. nel caso di richiesta del minore ultraquattordicenne.

Il secondo comma dell'art. 473-bis.8 c.p.c. introduce un'ipotesi di nomina facoltativa del curatore: il giudice può nominare un curatore se i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore.

Le ipotesi di grave pregiudizio per il minore sono rappresentate da grave inadeguatezza genitoriale relata a condotte pregiudizievoli che possono sfociare in decadenza, limitazione, sospensione responsabilità genitoriale. È bene sottolineare che l'ipotesi però fa riferimento non ad una valutazione ex ante e in astratto, ma ex post e in concreto con ciò certo mitigando la giurisprudenza che si era formata sui giudizi de potestate che prevedeva la nomina di un curatore speciale in ogni procedimento de poteste (ex plurimisCass. civ , sez . 1, ord. 6 dicembre 2021, n. 38720)

Le ipotesi temporanea inadeguatezza genitoriale sono invece rinvenibili in situazioni di elevata conflittualità familiare, soprattutto nei casi in cui il contrasto tra genitori non permette al giudice una adeguata rappresentazione degli interessi dei minori coinvolti, e questa ipotesi si è certo modellata sulla giurisprudenza sviluppatasi nei procedimenti di separazione e divorzio (Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n.12957).

Se ricorre una situazione di conflitto, la mancata nomina del curatore speciale rappresenta un vizio inerente alla costituzione del rapporto processuale, con violazione del principio del contraddittorio (Cass., 4 maggio 2009, n. 10228; Cass., 5 maggio 2021, n. 11786; Cass. 16 dicembre 2021, n. 40490); ne deriva la nullità insanabile ed assoluta di tutti gli atti compiuti nel procedimento, rilevabile dal giudice anche d'ufficio, ancorché la giurisprudenza di legittimità non abbia mancato di temperare gli effetti più dirompenti di tale premessa, ad esempio ritenendo che, pur a fronte della nullità, non consegua la rimessione degli atti di causa al primo grado di giudizio, soprattutto nel caso di procedimenti volti all'adottabilità del minore, ove le esigenze di speditezza e celerità sono preminenti (Cass., 7 maggio 2019, n. 12020).

La rappresentanza sostanziale

Il terzo comma dell'art. 473-bis.8 c.p.c. prevede la possibilità di attribuire al curatorespeciale specifici poteri di rappresentanza sostanziale nonché compito di procedere all'ascolto del minore, nel rispetto dei limiti di cui all'art. 473-bis.4 c.p.c. Alcune pronunce di merito “pioniere “ intervenute prima della riforma, avevano inaugurato una tendenza ad attribuire al curatore del minore specifici poteri  di rappresentanza sostanziale extraprocessuale, per agevolare esecuzione decisioni già adottate es con compiti di  coordinamento  tra  gli interventi dei vari operatori o anche delegando parziale  attività decisionale, non sempre peraltro facendo contemporaneamente ricorso alla misura della parziale limitazione della responsabilità genitoriale : si pensi scelte di carattere sanitario, di studio/educative o in merito  alle frequentazioni.

Tali provvedimenti, sia pure utili e necessitati nell'interesse del minore, certamente non erano fondati su alcuna solida base normativa, e rappresentavano, in alcune ipotesi, fonti di poteri ultronei rispetto alla figura del curatore speciale come definita e tradizionalmente intesa ai sensi dell'art. 78 c.p.c. La nuova norma ha destato preoccupazioni tra gli operatori del diritto per eccessiva indeterminatezza dei poteri sostanziali in concreto che il giudice può attribuire al curatore. Le raccomandazioni del CNF, del 22 giugno 2022, al punto 4, prevedono che “il curatore speciale del minore al quale l'Autorità Giudiziaria procedente abbia attribuito poteri di rappresentanza sostanziale, qualora ciò non sia già avvenuto, deve attivarsi affinché il Giudice specifichi in concreto tali poteri e gli obiettivi specifici ai quali siano finalizzati”. I poteri di rappresentanza sostanziale da attribuirsi al curatore speciale dovrebbero presupporre quindi decisioni giudiziarie puntuali adottate all'interno di un progetto di intervento sul minore, cd “piano genitoriale”.

   Il conferimento di poteri di rappresentanza sostanziale determina sempre, anche se implicitamente, una limitazione della responsabilità genitoriale, tuttavia, il provvedimento che definisce tali poteri viene espressamente definito non impugnabile: se si comprende la finalità di garantire una scelta urgente nell'interesse del minore, detta norma pare oggettivamente in contraddizione con la previsione introdotta dall'art. 473-bis.24 c.p.c. di reclamo immediato contro tutti i provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che sospendono o introducono sostanziali limitazioni alla responsabilità genitoriale. 

L'ascolto del minore da parte del curatore speciale

L'art. 473-bis.8 c.p.c., all'ultimo comma, prevede che il curatore speciale nominato proceda all'ascolto del minore, configurando tale adempimento come un suo preciso obbligo che trova il corrispettivo nel diritto del minore ad essere ascoltato dal suo rappresentante sostanziale in giudizio.

Non si tratta, evidentemente, di un adempimento sostitutivo rispetto alla previsione dell'ascolto del minore in giudizio ai sensi dell'art. 473-bis.5 c.p.c., ma di una previsione -che trova riscontro nella Convenzione di Strasburgo del 1996- tesa a consentire, tra l'altro, una sua migliore tutela processuale.

Indubbiamente l'ascolto da parte del curatore speciale costituisce esplicazione del più generale principio, accolto dall'ordinamento nazionale all'art. 315-bis c.c., per cui il minore capace di discernimento ha diritto ad essere ascoltato in tutte le procedure che lo riguardano.

Occorre sempre tener presente che, nel caso di ascolto da parte del curatore speciale, le finalità dell'incombente avranno ricadute anche nel processo e per tale ragione, è necessario altresì che il curatore speciale informi sempre il minore della natura del procedimento in corso, del suo ruolo e di come egli assicurerà la partecipazione del minore nel corso del giudizio, indicazioni previste espressamente peraltro dalla Convenzione di Strasburgo del 1996 sull'esercizio dei minori, in particolar modo con riferimento all'art. 3 di tale strumento sovranazionale.

Come per l'ascolto da parte del Giudice, anche quello compiuto dal curatore speciale si intende subordinato alla capacità di discernimento del minore, e ad essa proporzionato nei tempi, nei modi e nell'interlocuzione.

Nel procedere all'ascolto, si ritiene, il curatore speciale dovrà attuare ogni necessaria attenzione e cautela perché il minore da un lato sia reso edotto dei suoi diritti, della sua centralità e del significato del procedimento che lo coinvolte, ma per altro verso sia “protetto dal conflitto” e non venga investito, ove presente, dalla conflittualità che eventualmente contrappone i genitori.

Le ipotesi di “non ascolto” da parte del curatore speciale sono disciplinate dall'art.473-bis.4 c.p.c., richiamato dall'art. 473-bis.8 c.p.c.: non si procederà quindi all'ascolto quando esso risulti in contrasto con l'interesse del minore o quando l'incombente si riveli manifestamente superfluo o, ancora, allorché ci si trovi di fronte all'impossibilità fisica o psichica del minore rispetto all'ascolto; infine, valorizzando la rinnovata centralità del minore che la riforma ha inteso attribuirgli, non si procederà all'ascolto se il minore manifesta la volontà di non essere ascoltato.

Quando nel corso del procedimento si raggiunga tra i genitori l'accordo relativo alle condizioni di affidamento dei figli -destinato ad essere ratificato dal Giudice- l'ascolto del minore avrà luogo solo ove necessario.

In sede processuale con il nuovo art. 473-bis.5 c.p.c.  si è riprodotta la previsione dell'art. 336-bis c.c., ora abrogato,  per cui laddove il giudice procede all'ascolto del minore vi è necessità di un'autorizzazione del giudice perché il curatore possa parteciparvi; ciò si ritiene non sia più in linea con  il ruolo e i poteri conferiti al curatore speciale il quale a tutto diritto dovrebbe stare accanto al suo assistito in una fase così delicata come l'ascolto nel processo, senza necessità di alcuna autorizzazione ad hoc. 

Il curatore speciale nelle azioni di stato e nel procedimento sullo stato di adottabilità

Con riferimento al ruolo del curatore speciale del minore nelle azioni di stato, non constato, alla data di redazione del presente contributo, interventi legislativi o pronunce giurisprudenziali che abbiano apportato significative innovazioni rispetto alla disciplina codicistica per come vigente in seguito all'intervento novellatore di cui alla legge 10 dicembre 2012 n. 219 e al successivo d.lgs. 28 dicembre 2013 n. 154. Si rinvia, pertanto alla relativa disciplina.

Nell'azione per il disconoscimento della paternità il figlio, la madre ed il padre sono litisconsorti necessari. Quanto alla legittimazione attiva, ai sensi dell'art. 244, comma 6 c.c. se il figlio è minorenne l'azione può essere promossa da un curatore speciale, che viene nominato su istanza del figlio stesso se egli è ultraquattordicenne, ovvero su istanza della madre o del PM se il figlio è infraquattordicenne.

Quanto alla legittimazione passiva, ai sensi dell'art. 247, comma 2 c.c. si prevede che il genitore dovrà chiedere la nomina di un curatore speciale per il figlio minorenne convenuto in giudizio.

La disciplina legislativa dell'azione di disconoscimento della paternità prevede dunque che si faccia sempre luogo alla nomina del curatore speciale in favore del figlio minorenne, sia che questi assuma la veste di attore sia che lo stesso sia convenuto in giudizio; e ciò in quanto sussiste sempre un conflitto, anche solo potenziale, tra il figlio ed entrambi i genitori.

L'azione per il reclamo dello stato di figlio (art. 239 c.c.) può essere proposta unicamente dal figlio, il quale, se minorenne, è rappresentato da un curatore speciale. Se invece l'azione è proposta nei confronti del figlio minorenne, costui può essere convenuto in giudizio unicamente se rappresentato dal curatore; e ciò in virtù dei richiami agli artt. 244,245 e 247 c.c. contenuti nell'art. 249 c.c.; analoghe considerazioni valgono per l'azione di contestazione dello stato di figlio (artt. 240 e 248 c.c.).

Con riferimento all'azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, l'art. 264 c.c. prevede che, se attore è il figlio riconosciuto contra verum, l'azione può essere promossa da un curatore speciale nominato dal Giudice su istanza del figlio minore che ha compiuto quattordici anni ovvero del pubblico ministero o dell'altro genitore che abbia validamente riconosciuto il figlio, quando si tratti di figlio di età inferiore.

Nel caso di azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità (art. 269 c.c.), il legittimato attivo è il figlio; costui, se minore, è rappresentato dal genitore esercente la responsabilità genitoriale. Si presume infatti che il genitore esercente la responsabilità genitoriale sul minore agisca nell'interesse del figlio e non sussista conflitto di interessi (Cass., 11 settembre 2012 n. 15158).

In particolare, l'art. 273 c.c. prevede che l'azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità possa essere promossa dal genitore esercente la responsabilità genitoriale nell'interesse del minore; l'azione può anche essere promossa dal tutore, il quale però deve chiedere l'autorizzazione del Giudice. Il Giudice può nominare un curatore speciale, se ritiene sussistente il conflitto di interessi (Cass. 14 luglio 2010

,n. 16551).

L'art. 250 c.c., in tema di riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio, prevede che si instauri un procedimento contenzioso avanti al Tribunale ordinario allorché il genitore che per primo ha riconosciuto il figlio non presti il proprio consenso affinché l'altro genitore proceda successivamente, a sua volta, al riconoscimento.

Il minore ha diritto a conservare e coltivare un rapporto con entrambi i genitori (Cass., 25 maggio 2008 n. 824): sussiste il conflitto di interessi tra il genitore che si oppone al riconoscimento del figlio da parte dell'altro genitore ed il figlio stesso, perciò dovrà farsi luogo alla nomina di un curatore speciale.

Il minore è parte necessaria(Corte cost., 11 marzo 2011 n. 83; Trib. Milano, decr. 20 gennaio 2014).

Nella procedura di adottabilità del minore il conflitto di interessi tra quest'ultimo ed i genitori è in re ipsa (Cass., 11 giugno 2010 n. 14063).

Tale procedimento deve svolgersi sin dall'inizio con l'assistenza legale del figlio minore, dei genitori o degli altri parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore (art. 8 l. adozione).

L'art. 10 l. adozione prevede che si faccia luogo, ad opera del Presidente del Tribunale per i Minorenni, alla nomina del difensore di ufficio solamente per i genitori, ma non anche per il minore.

Ai sensi degli artt. 15 e 16 l. adozione la sentenza che dichiari lo stato di adottabilità del minore, così come quella che all'opposto pronunci il non luogo a provvedere, devono essere notificate anche al tutore e al curatore speciale, ove esistano. Si tratta, in effetti, degli unici richiami che la legge sull'adozione compie con riferimento alla figura del curatore speciale.

I genitori sono quasi sempre sospesi dall'esercizio della responsabilità genitoriale ai sensi dell'art. 19 l. ad.,  dal che deriva che il Tribunale per i Minorenni nomina al minore un tutore.

Può però accadere che il tutore versi in conflitto di interessi con il minore, oppure che egli non nomini un difensore per il minore; in tali ipotesi, si fa luogo alla nomina di un curatore speciale (Cass., 17 febbraio 2010 n. 3804; Cass., 17 febbraio 2010 n. 3805).

Dunque, si farà luogo alla nomina del curatore speciale  quando sussista il conflitto di interessi tra il tutore ed il minore, o quando il tutore non abbia provveduto alla nomina di un difensore in favore del minorenne, o quando non è stato nominato tutore.

Il curatore del minore

Dalla relazione illustrativa del decreto legislativo 149/2022 emerge che il legislatore ha inteso predisporre un ulteriore strumento per favorire la possibilità di compiere scelte adeguate nell'interesse del minore dopo la fine del processo, laddove i genitori non siano stati ritenuti in condizioni di svolgere appieno il ruolo genitoriale e anche laddove i servizi territoriali per carenze di organico o per altre difficoltà non possano essere incaricati di compiere le scelte che rientrano nella nozione di “poteri di rappresentanza sostanziale” .

Si tratta della possibilità di procedere alla nomina del “curatore del minore”, contemplata dall'art. 473-bis.7 c.p.c. 

   Ai sensi della citata disposizione, il provvedimento di nomina del curatore dovrà contenere l'indicazione: a) della persona presso cui il minore ha residenza abituale; b) degli atti che il curatore  ha il potere di compiere nell'interesse del minore e di quelli per il quale è necessaria l'autorizzazione del giudice tutelare; c) degli atti che possono compiere i genitori, congiuntamente o disgiuntamente; d) degli atti che può compiere la persona presso cui il minore ha la residenza abituale; e) della periodicità con cui il curatore riferisce al giudice tutelare circa l'andamento degli interventi, i rapporti mantenuti dal minore con i genitori, l'attuazione del progetto eventualmente predisposto dal Tribunale. È altresì previsto dalla norma, molto opportunamente, che in caso di nomina di un curatore il giudice deve trasmettere gli atti al giudice tutelare competente per la vigilanza.

   I poteri del curatore del minore così individuato appaiono ulteriormente rafforzati dalla previsione, anch'essa frutto della novella legislativa, del suo potere -quale legittimato attivo- di promuovere, nei confronti dei genitori che continuino a tenere condotte pregiudizievoli per il minore, i procedimenti adeguati – e si deve ritenere, anche quelli exartt. 330-333 c.c. – come previsto opportunamente dall'art. 473-bis.13 c.p.c., introdotto con il decreto legislativo 149/2022.

   Con il decreto legislativo 149/2022, che incide sull'art. 47 delle disp. att. c.c., viene istituito anche  un registro delle curatele dei minori e con l'art. 51 delle medesime disposizioni viene previsto che nel registro delle tutele  e delle curatele devono essere annotati in capitoli speciali per ciascun minore non solo i provvedimenti emanati dal Tribunale per i minorenni ma anche quelli emanati  dal Tribunale ordinario ai sensi degli articoli ivi indicati, tra cui i provvedimenti che riguardano la responsabilità genitoriale, i rapporti dei minori con i nonni e tutti i provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale. A tale scopo la cancelleria del Tribunale che ha emesso il provvedimento avrà l'obbligo di trasmetterlo entro dieci giorni all'ufficio del giudice tutelare del luogo in cui il minore ha il domicilio.