Atto amministrativo antieuropeo sopravvenuto in corso di causa e riflessi processuali

Massima

La mancata impugnazione di un atto sopravvenuto in corso di causa afferente al rapporto controverso determina l'improcedibilità del ricorso, anche qualora la fattispecie riguardi un provvedimento applicativo di una norma in contrasto con il diritto UE.

L'atto amministrativo ostato dal diritto europeo deve essere oggetto di rituale gravame, non potendosi applicare, in difetto, l'istituto della disapplicazione, dovendosi rispettare l'art. 34, comma 2, c.p.a. secondo cui al giudice amministrativo è preclusa la conoscenza della legittimità di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento ex art. 29 c.p.a., nonché quest'ultima disposizione ed il relativo termine decadenziale di impugnazione.

La nullità ex art. 21-septies, L. n. 241/1990, non può applicarsi all'atto amministrativo antieuropeo non impugnato, in quanto il rilievo d'ufficio è ammissibile solo se la declaratoria sia funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta nell'originario giudizio impugnatorio e nei limiti del medesimo gravame, per rispettare il rapporto di simmetria tra il chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c..

Il caso

La controversia originava dall'impugnazione, da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), della delibera di un Comune che prorogava fino al 31 dicembre 2024 le concessioni demaniali marittime insistenti nel suo territorio.

Il provvedimento era ritenuto in contrasto con il diritto UE alla luce delle note sentenze intervenute sul tema (cfr. si veda sopra, nonché Cons. St., Ad. Plen., 9 novembre 2021, nn. 17 e 18; T.a.r. Campania, Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2025, n. 365; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III, 2 aprile 2024, n. 1256; Cons. St., sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679).

Successivamente, veniva approvato il d. l. 131/2024 che all'art. 1 prorogava ulteriormente le concessioni in parola fino al 30 settembre 2027, ed a seguito di conversione in legge del menzionato decreto il Comune, oltre a revocare la delibera medio tempore assunta recante i criteri per le gare, con “comunicazione” dell'11 dicembre 2024, adeguava la durata delle concessioni al nuovo termine (i.e. al 2027).

Nell'ambito del processo il Comune e altri soggetti intervenuti ad opponendum hanno eccepito l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l'AGCM non aveva impugnato gli atti successivi sopra ricordati.

La questione

La questione ruota attorno all'improcedibilità del ricorso dell'AGCM per mancata impugnazione dell'atto sopravvenuto dell'11 dicembre 2024, che, richiamandosi integralmente alla normativa nel frattempo emanata, prorogava ulteriormente le concessioni de quibus (o comunicava la relativa proroga).

Il problema centrale è che l'AGCM aveva contestato la delibera originaria (DGC n. 120/2023) senza estendere l'impugnazione ai successivi atti amministrativi di cui si è detto.

A tale riguardo, la giurisprudenza amministrativa esclude la possibilità di disapplicare direttamente il provvedimento illegittimo senza l'impugnazione dello stesso tramite un'azione di annullamento. La ratio della regola è da rinvenirsi sia nel divieto di eludere i termini decadenziali di impugnazione sia nella necessità di garantire il contraddittorio.

Il rigore con cui viene applicato il principio della necessaria impugnazione autonoma può tuttavia favorire la stabilizzazione di atti potenzialmente contrari al diritto UE, limitando l'efficacia del medesimo, esponendo lo Stato alla relativa responsabilità civile.

D'altro canto, il rispetto delle regole processuali garantisce la certezza nei rapporti amministrativi, che è un principio anche del diritto UE, impedendo l'annullamento indiretto di atti consolidati.

Nemmeno viene ritenuta generalmente sussistente, in casi del genere, la nullità dell'atto antieuropeo, per le medesime ragioni sopra viste, e considerando altresì, da un lato, che il c.p.a. prevede un rimedio specifico nei confronti della nullità, che presuppone comunque la rituale impugnazione dell'atto, e, dall'altro lato, che le ipotesi di rilievo d'ufficio sono circoscritte dall'art. 21-septies della L. 241/90.

Le soluzioni giuridiche

Il Tribunale ha accolto l'eccezione sopra delineata, dichiarando il ricorso improcedibile per mancanza di interesse attuale.

Il Tribunale ha quindi seguito un approccio piuttosto rigoroso, ritenendo che l'AGCM avrebbe dovuto impugnare il nuovo provvedimento nei termini di legge, diversamente perdendo interesse al ricorso, considerando l'intangibilità degli atti successivi, in assenza di una loro specifica impugnazione.

L'AGCM sosteneva invece di non essere tenuta ad impugnare il nuovo provvedimento, ritenendolo una semplice reiterazione del vizio già denunciato, come stabilito a suo avviso da una precedente pronuncia del Consiglio di Stato.

Tuttavia, il Tribunale ha respinto questa tesi, affermando che nel caso in esame il Comune ha adottato un nuovo atto con contenuti diversi, rendendo necessaria una nuova impugnazione, mentre nel precedente citato dall'AGCM ad essere disapplicata era stata la normativa sopravvenuta (non l'atto amministrativo).

Poiché, ad avviso del TAR, l'eventuale annullamento del precedente atto (DGC n. 120/2023) non avrebbe avuto alcun effetto pratico, il ricorso è stato dichiarato improcedibile.

Osservazioni

La sentenza in commento appare complessivamente condivisibile ribadendo principi consolidati della giurisprudenza amministrativa.

Possono forse individuarsi alcuni profili generali meritevoli di ulteriore riflessione.

Difatti, nello specifico caso della ulteriore proroga delle concessioni in parola, gli atti di differimento che progressivamente intervengano, anche in applicazione di leggi sopravvenute, potrebbero ritenersi viziati da una forma peculiare di invalidità caducante, posto che il loro antecedente logico-giuridico necessario ed indefettibile è una prima (o comunque precedente) illegittima proroga, intervenuta in relazione al periodo (immediatamente) anteriore. Se tale anteriore proroga è stata ritualmente impugnata il relativo ricorso potrebbe essere considerato procedibile, perché l'ulteriore differimento sarebbe inscindibilmente e strutturalmente basato sul presupposto della sussistenza del precedente, nonché ad esso meramente conseguenziale in virtù del sopravvenuto intervento legislativo (ma in senso contrario potrebbero valere gli orientamenti giurisprudenziali più rigorosi sui limiti delle ipotesi di invalidità caducanti). Diversamente potrebbe dirsi, in ipotesi e ad esempio, in caso di nuova concessione aggiudicata senza gara, e quindi in difformità dai principi sopra richiamati: in tale ipotesi la sequenza procedimentale potrebbe non essere sufficientemente lineare e quindi si dovrebbe trattare di una invalidità viziante.

Nella fattispecie, inoltre, ed è spunto parzialmente autonomo, si potrebbe dubitare della valenza provvedimentale della proroga intervenuta, forse più propriamente da qualificare alla stregua di una mera comunicazione di un differimento stabilito normativamente, dal momento che l'art. 1 del d.l. 131/2024 appare autoapplicativo, disponendo che le concessioni in discorso “continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027”. Pertanto la semplice disapplicazione incidentale della norma primaria (pacificamente consentita al fine di giudicare sulla legittimità della anteriore proroga e sui suoi effetti) potrebbe condurre al mero accertamento della irrilevanza degli atti sopravvenuti ai fini della soluzione della causa, ovvero alla dichiarazione della loro inefficacia (in questo senso sembra porsi, seppure incidenter tantum, Cons., St., sez. VI, 19 aprile 2023, n. 3964).