Appunti in tema di udienza telematica di accertamento del passivo

L'art. 95, comma 3, l. fall., nella formulazione risultante in esito al d.l. n. 59/2016, dispone: «in relazione al numero dei creditori e alla entità del passivo, il giudice delegato può stabilire che l'udienza sia svolta in via telematica con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione dei creditori, anche utilizzando le strutture informatiche messe a disposizione della procedura da soggetti terzi».

La norma viene esaminata nel contesto attuale dei mezzi telematici a disposizione degli operatori e senza, allo stato, tenere conto di quella che potrebbe essere una evoluzione tecnologica che ne potrebbe agevolare e quindi generalizzare l'applicazione

Essa, nonostante la sua apparente semplicità, pone una serie di questioni che è possibile scomporre – in termini assiologici – in due “momenti” differenti.

Il primo momento attiene alla scelta – e più in particolare ai criteri e alle modalità su cui la medesima si fonda - di realizzare una “udienza telematica” quale eccezione al modello generale.

Modello generale che vede la partecipazione “fisica” degli interessati, come dimostra la prima parte del comma 3 dell'art. 95 l. fall., nonché la circostanza che l'accesso alla vicenda telematica richiede un apposito provvedimento del giudice delegato, quale soluzione di continuità rispetto alla regola.

Il secondo momento attiene alla “realizzazione progettuale” di un modello di udienza telematica che sia scandito secondo modalità tali da consentire la «salvaguardia del contraddittorio e la effettiva partecipazione dei creditori».

Andiamo per gradi.

Un primo tipo di problema attiene – con riferimento a quello che per motivi di natura espositiva è stato qualificato come il “primo momento” di interesse - alla scelta di realizzare l'udienza telematica, quale forma alternativa e di semplificazione del contraddittorio.

Quindi la prima verifica da realizzare è “se”, nel caso concreto, l'udienza telematica rappresenti un modello di semplificazione, ovvero se – in contraddizione alla ratio della regola – crei un dato di complicazione che giunge altresì a mortificare il diritto di difesa dei creditori nella misura in cui uno o taluni di essi – avendo scelto per esempio di non essere assistito da legale – non disponga di sistemi di accesso alla udienza.

Sicché - quella che da una prima analisi potrebbe sembrare una semplificazione – si potrebbe rivelare una complicazione, come accade – ad esempio e visto lo stato delle “dotazioni attuali” – quando il Tribunale fallimentare deve decidere sulle opposizioni allo stato passivo ed il Presidente ed il giudice a latere non hanno la possibilità di accedere al fascicolo in modalità telematica del Giudice relatore.

La circostanza consente una prima considerazione che porta ad affermare come non vi sia “corrispondenza biunivoca” tra la “udienza telematica” – quale modello di semplificazione eccezionale rispetto alla udienza tradizionale – e le dimensioni del passivo fallimentare, nel senso che non è detto che i fallimenti con una “struttura semplificata” del passivo siano quelli a cui risulta applicabile – senza tema di smentita – il modello semplificato.

Non è detto, in altri termini, che ai detti fallimenti sia applicabile necessariamente il modello virtuale, laddove è del pari pensabile che il modello sia applicabile, nella singola ipotesi concreta, anche ai fallimenti di grosse dimensioni, come dimostra il raccordo sistematico con l'art. 175 l. fall. ove si consente l'udienza telematica anche per le ipotesi di concordato preventivo, comunemente strutturato su dimensioni partecipative più ampie.

Anzi, volendo leggere la norma in una diversa prospettiva, potrebbe affermarsi che il riferimento al “numero dei creditori” ed all'“entità del passivo” si riferisca alle procedure di più ampie dimensioni, ove la diversa dislocazione territoriale dei creditori, rende ottimale il sistema telematico visto che l'esigenza “telematica” è normalmente congeniale alle «organizzazioni dislocate sul territorio che hanno la necessità di interagire tra loro, e che potranno, con ciò trovare una alternativa semplice ed economica rispetto all'incontro di più persone presso una sede unica» (M. Palmieri, Diritto societario virtuale: la videoassemblea diventa realtà, Contratto e impresa, 2000, 830; C. Clerici, F. Laurini, L'assemblea tra partecipazione virtuale e voto elettronico, dopo il d.lgs. n. 27/2010: clausole statutarie e tecniche di verbalizzazione, Notariato, 2010, 665).

In questi termini, ridotta la rilevanza del profilo “dimensionale”, il primo “valore” che deve essere considerato, ai fini della scelta, è costituito dalla necessità di assicurare il “contraddittorio” visto che il tema del diritto di difesa assume un ruolo centrale.

In una “trasposizione” ideale delle condizioni di applicabilità, il Giudice delegato – prima ancora di valutare “il numero dei creditori” e l'“entità del passivo” – pare debba valutare la possibilità concreta, di «salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione dei creditori».

Ove questa possibilità manchi, l'esame della alternativa dimensionale (i.e. numero dei creditori e entità del passivo) non potrebbe svolgersi, stante la deficienza del presupposto principale di applicazione della regola.

È chiaro che, onde agevolare la soluzione del problema:

a) il Giudice delegato potrebbe stimolare un modello di interlocuzione con i creditori volto a verificare se il sistema alternativo immaginato è, per loro, “accessibile”, sì da ottenere un consenso preventivo che sciolga ogni dubbio, come potrebbe accadere ove il curatore fallimentare, nell'inviare il progetto di stato passivo, palesi, ai creditori il sistema di udienza congegnato e la sua accessibilità, sollecitando l'espressione di una adesione;

b) il Giudice delegato – o meglio la procedura – potrebbe fondarsi «sulle strutture informatiche messe a disposizione della procedura da soggetti terzi». Strutture informatiche incluse nei “programmi” che il curatore utilizza per la trasmissione delle relazioni e per la “gestione” della procedura, congegnate in maniera da permettere a tutti i creditori un agevole accesso ed una agevole “presenza virtuale” in udienza;

c) il Giudice delegato potrebbe anche immaginare di dare corso ad una udienza per così dire “mista” ove sia consentita la partecipazione virtuale solo a coloro che hanno espresso il consenso, essendo agevolati da tale modalità e permettendo, agli altri, la partecipazione fisica, tenuto conto che – in quel determinato momento temporale – il Giudice delegato ed il curatore saranno fisicamente presenti in aula, comunque.

Sta di fatto, però, che il primo problema da affrontare e risolvere attiene alla “salvaguardia del contraddittorio”.

La fattibilità della udienza telematica, merita una ulteriore ponderazione che abbia valenza, per così dire, di “sistema”.

Ed invero, da una analisi, per cosi dire, “logica” pare di comprendere che la detta modalità rimane ancora una “eccezione” rispetto al dato generale della udienza “fisica”, come traspare dalla analisi dell'art. 95 l. fall. dalla quale si comprende che l'alternativa “virtuale” vive solo ove vi sia un provvedimento, in tal senso, del Giudice delegato. Provvedimento che deroghi alla ipotesi comune la quale – in assenza del detto intervento – continua ad essere il modello “naturale”.

In questo contesto, bisogna tenere conto che il fallimento è una procedura a servizio della massimizzazione degli interessi dei creditori, secondo un sistema di soddisfazione dei bisogni che non è limitato al recupero del credito, ma che si esprime nella possibilità di raggiungere siffatto risultato nella misura più efficiente possibile, anche nell'ottica degli “organi della procedura”, che devono essere posti in condizione di svolgere i compiti, loro assegnati dal legislatore, in un contesto quanto più scevro da complicazioni.

Sicché, una ulteriore valutazione da compiere – in termini preliminari – è se, effettivamente, nel caso concreto, l'udienza telematica sia effettivamente un modello più efficiente e sicuro della udienza fisica, tenuto conto che, spesse volte, le “udienze fisiche” – specie per i fallimenti di piccole dimensioni – si risolvono in una interlocuzione tra il curatore ed il Giudice delegato, che si manifesta in un arco temporale ristretto.

Ove il ragionamento fosse condiviso è chiaro, allora, che l'analisi assiologica dei presupposti di applicabilità, pone in “secondo piano” il tema del “numero dei creditori” e della “entità del passivo”. Perde “colore” il collegamento tra “rilevanza della procedura” e “udienza telematica”.

Ciò nel senso che la medesima potrebbe essere utile anche nella ipotesi in cui l'entità del passivo sia considerevole ma suddivisa in un numero di creditori, ai quali sia possibile consentire un accesso al contraddittorio, inteso come possibilità di interloquire, sulla propria domanda, nonché sulle domande degli altri creditori, stante il precipuo interesse alla riduzione della massa passiva, che vede la sua massima espressione nella possibilità dell'“impugnazione del credito ammesso”.

Al tempo stesso, nulla osta che il meccanismo sia applicato anche in presenza di un numero non esiguo di creditori che tuttavia abbiano una agevole possibilità di accesso al dato virtuale.

Ed invero, la norma parla di “numero di creditori” ed “entità del passivo” senza porre limiti quantitativi, sì da potere essere letta anche in una prospettiva opposta a quella della sua “destinazione” alle procedure meno complesse. Non solo, ma in termini sistematici, soccorre il dato dell'art. 175 l. fall. che – in sede di “adunanza” - consente il modello telematico a prescindere dal numero dei creditori, con ciò dimostrando come il medesimo non sia incompatibile con una pletora di interessati

Del pari, l'assenza di modelli di contraddittorio pieno, neutralizza la possibilità e la utilità dell'udienza telematica pur in presenza di fallimenti di dimensioni “modeste”.

La disamina appena espressa consente di affrontare anche il tema – invero accennato – della “forma del provvedimento” e della sua “comunicazione”.

Sotto il primo aspetto, la forma del provvedimento deve ritenersi quella del “decreto” del giudice delegato, visto che il legislatore utilizza l'espressione «il giudice delegato può stabilire», laddove, nell'art. 175 l. fall., la prerogativa appartiene al Tribunale ed il giudice delegato ha il compito di disciplinare, con decreto, le modalità della discussione.

Sotto l'aspetto “contenutistico”, il decreto dovrà indicare la motivazione che spinge a derogare all'ipotesi “generale” a vantaggio della udienza “telematica”, nonché l'indicazione delle modalità di svolgimento della medesima.

Invero, tale informazione assume rilevanza visto che il legislatore pare dettare un “modello neutro” di udienza telematica secondo canoni di “atipicità” il cui unico limite è costituito dalla «salvaguardia del contraddittorio» e dalla «effettiva partecipazione dei creditori».

Sicché lo scenario deve essere progettato in guisa:

• da avere possibilità di potere identificare tutti gli intervenuti;
• di consentire a tutti di seguire il dibattito;
• di consentire a tutti intervenire in tempo reale nella trattazione degli argomenti in discussione secondo un determinato ordine e nella possibilità di inviare e ricevere, visionare documenti, ove si ritenesse (come pare) il termine, per il deposito delle osservazioni e dei documenti, ex art. 95 l. fall., non perentorio.

In questo ambito e a tali condizioni, possono essere utilizzate anche strutture informatiche, messe a disposizione della procedura, da parte di soggetti terzi.

Vi è dell'altro.

In assenza verosimilmente di un modello tipizzato di udienza - cui fare riferimento per relationem – pare necessario che il modello costruito sia reso noto ai creditori onde potere permettere, ai medesimi, di partecipare alla udienza e prima ancora onde consentirgli la reazione al provvedimento. Provvedimento che deve ritenersi reclamabile.

E la possibilità del reclamo può trarsi sia dal principio generale dell'art. 26 l. fall., sia dalla interpretazione sistematica della regola, con il nuovo disposto dell'art. 175 l. fall. a mente del quale «quando il tribunale ha disposto che l'adunanza sia svolta in via telematica, la discussione sulla proposta del debitore e sulle eventuali proposte concorrenti è disciplinata con decreto non soggetto a reclamo, reso dal giudice delegato almeno dieci giorni prima dell'adunanza».

Come si vede la norma conferma la necessità di una disciplina del contraddittorio rimessa al giudice delegato.

Il legislatore, poi, dispone, in seno all'art. 175 l. fall., che il decreto «non è soggetto a reclamo» il che – in termini sistematici – depone nel senso che – non avendo escluso la reclamabilità del provvedimento ex art. 95, comma 3, l. fall. – il medesimo soggiace a tale forma di gravame.

Il decreto, come accennato, deve essere anche comunicato in maniera da consentire la partecipazione effettiva degli interessati e, volendo ottimizzare i tempi, pare che il momento ideale sia quello della comunicazione del progetto di stato passivo, visto che, in tale momento, si ha contezza dei creditori cui è riservata l'udienza stessa.

Come anticipato in premessa, la norma pone un secondo momento di analisi, che attiene alla “realizzazione progettuale” di un modello di udienza telematica che sia scandito secondo modalità tali da consentire la «salvaguardia del contraddittorio e la effettiva partecipazione dei creditori».

Entro tali limiti, l'autonomia degli “organi fallimentari” è ampia e nemmeno subordinata all'emanazione di norme di secondo grado, che non attengono neanche alla qualificazione dei terzi soggetti, di cui ci si può avvalere per la fornitura di strutture informatiche.

Ne viene che il modello – nella sua varietà tipologica – potrebbe giungere sino a ripetere l'esperienza vissuta in tema di verbalizzazione delle delibere di società di capitali ex art. 2370 c.c. purché si rispetti «salvaguardia del contraddittorio e la effettiva partecipazione dei creditori».

Prerogative che si esprimono nel senso di consentire una discussione che permetta, come già detto, a “tutti” di interloquire su “tutte” le questioni sulle quali hanno interesse.