Competente il Tribunale ordinario per la nomina del tutore del minore straniero non accompagnato

Il minore straniero non accompagnato che illegalmente approda in Italia riceve le misure di prima accoglienza secondo le prescrizioni del d.lgs. n. 142/2015 e, in tempi brevi, necessita di una rappresentanza legale mediante l'apertura del procedimento di tutela volto alla nomina del tutore da parte del giudice tutelare del Tribunale ordinario del luogo ove si colloca la struttura di accoglienza in cui si trova il minore. Tale intervento deve essere temporalmente rapido richiedendo, di conseguenza, una prossimità territoriale dell'organo decidente che non è rinvenibile nell'ipotesi della scelta di un organo distrettuale come il Tribunale per i minorenni.

Il Tribunale ordinario di Marsala dichiarava la sua incompetenza concernente la nomina del tutore di un minore straniero sbarcato irregolarmente in Italia senza familiari, asserendo che dovesse essere il Tribunale per i minorenni a pronunciarsi su tale materia.

Il Pubblico Ministero chiedeva l'apertura del procedimento di tutela con collocamento del minore presso la struttura di accoglienza e, a fronte della declinatoria di competenza del Tribunale di Marsala, sollevava conflitto di competenza.

Il Tribunale per i minorenni di Palermo, riteneva che la dedotta incompetenza del Tribunale ordinario di Marsala si pone in contrasto con il d.lgs. n. 142/2015, poiché l'art. 19, comma 5, d.lgs. n. 142/2015 statuisce l'obbligo per l'Autorità di Pubblica Sicurezza, in ordine alla situazione dei minori stranieri non accompagnati, di dare immediata comunicazione al giudice tutelare per l'apertura della tutela. La comunicazione alla Procura presso il Tribunale per i minorenni, invece, ha la diversa finalità di certificare le misure di accoglienza.

La questione in esame è la seguente: per l'apertura del procedimento di tutela e la nomina del tutore per un minore straniero non accompagnato che approda irregolarmente in Italia è competente il Tribunale per i minorenni o il Tribunale ordinario?

L'ordinanza in commento ritiene fondato il conflitto di competenza e stabilisce la titolarità del Tribunale ordinario di Marsala in ordine alla nomina del tutore per il minore straniero non accompagnato.

Viene ritenuto che il procedimento di tutela non possa radicarsi innanzi al Tribunale per i minorenni in forza di una duplice ragione: la nomina del tutore, atteso l'interesse primario del minore, deve avvenire in tempi ragionevolmente celeri.

A tal proposito, il d.lgs. n. 142/2015, recependo gli indirizzi della direttiva 2013/33/UE e chiarendo la distinzione ontologica tra “minore” e “minore non accompagnato”, statuisce l'obbligo per l'Autorità di Pubblica Sicurezza di dare comunicazione immediata (entro 48 ore ai sensi del d.lgs. n. 251/2007) al giudice tutelare del luogo dove è ubicata la struttura di accoglienza del minore.

La ratio è individuabile nell'esigenza di concretizzare celermente la tutela del minore mediante la nomina di un rappresentante legale che, nell'esclusivo interesse del soggetto debole, possa attivare il procedimento volto alla richiesta del rilascio del permesso di soggiorno ovvero dello status di protezione internazionale.

Pertanto, occorre individuare l'organo giudiziario avente maggiore prossimità territoriale con la struttura di accoglienza in cui è alloggiato il soggetto beneficiario della tutela medesima.

Ciò è desumibile anche dall'art. 343 c.c. che individua il giudice tutelare competente rispetto al luogo in cui il minore ha la sede principale dei propri affari e interessi.

L'esigenza della prossimità territoriale verrebbe elusa, dunque, se fosse ritenuto competente il Tribunale per i minorenni posto che è strutturato come organo distrettuale. Inoltre, la sua competenza circa la nomina del tutore si verifica soltanto allorché sia pendente un procedimento concernente la dichiarazione di adottabilità (Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2010, n. 7941).

La Corte precisa inoltre la portata applicativa dell'art. 33, commi 4 e 5, l. n. 184/1983, stabilendo che non può trovare applicazione nel caso di specie. Essa radica la competenza del Tribunale per i minorenni in ordine all'adozione di provvedimenti temporanei per il diverso caso del minore che abbia fatto ingresso sul suolo nazionale per motivi concernenti eventi bellici, calamità naturali o eventi eccezionali.

Intorno all'istituto della tutela del minore straniero non accompagnato sono proliferati filoni ermeneutici di pregnante attualità, ciò anche alla luce dei recenti flussi migratori di persone provenienti da altre latitudini.

Secondo un primo orientamento, il ricorso alla nomina di un tutore per il minore straniero non accompagnato può avvenire in ipotesi residuali, posto che la cura degli interessi del minore viene assolta tanto dagli operatori che prestano la propria opera nelle strutture recettive di soccorso e prima accoglienza quanto dal servizio sociale del comune di permanenza del minore.

Inoltre, si osserva che il minore straniero non necessariamente versa in stato di abbandono (requisito previsto dall'art. 343 c.c. per l'apertura della tutela) poiché mediante l'ausilio delle nuove forme tecnologiche di comunicazione a distanza la famiglia è solo virtualmente lontana e quindi può essere coinvolta nella tutela dei diritti del minore medesimo (G. Magno, Protezione, tutela e esercizio dei diritti del minore, in Minori Giustizia, 2/2006, 53 e ss.).

Per altro filone ermeneutico, diversamente, il minore straniero non accompagnato versa in stato di abbandono poiché verrebbe meno, a causa della persistente lontananza dai genitori, la concreta possibilità di esercitare le prerogative proprie della responsabilità genitoriale. Tra queste figurano il dovere di assistenza e rappresentanza legale del minore.

Sicché, ai sensi dell'art. 343 c.c., si impone l'apertura della tutela affinché vengano rappresentati gli interessi e i diritti del minore nelle procedure concernenti la sua permanenza sul suolo nazionale ovvero il rimpatrio finalizzato al ricongiungimento con il nucleo familiare (G. C. Turri, I bambini stranieri non accompagnati, in Minori Giustizia, 3/1999, 16 ; G. C. Turri, L'infanzia privata. Il ruolo tutelare dell'adulto, Convegno 4 dicembre 2004, Ancona).

L'ordinanza in commento, stigmatizzando l'indefettibile necessità della rappresentanza tutoria del minore straniero non accompagnato, sembra aderire a questa seconda impostazione individuando l'autorità giudiziaria competente alla nomina del tutore nel giudice tutelare presso il Tribunale ordinario.

La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 stabilisce che l'interesse superiore del fanciullo deve permeare tutte le decisioni aventi ad oggetto la tutela dei suoi diritti. L'interesse preminente del minore deve essere valutato in concreto prendendo come punto di riferimento il contesto socio-ambientale e culturale in cui egli è inserito.

Sicché è compito dello Stato, presso cui il minore vive, adottare le modalità di assistenza e tutela ritenute maggiormente idonee a garantire uno sviluppo sano ed armonioso della sua personalità.

In tal guisa si è espresso anche il Giudice delle Leggi precisando che l'interesse morale e materiale del minore assume un carattere di piena centralità trovando il suo referente costituzionale nell'art. 31 cost. (C. cost., 23 febbraio 2012, n. 31).

In linea con tale posizione si segnala la recente l. n. 47/2017 recante «Disposizioni in materia di misure di protezione dei minori stranieri non accompagnati» (v. L. Dell'Osta, In Gazzetta Ufficiale la nuova legge a tutela dei minori stranieri non accompagnati, in ilFamiliarista). Ribadendo la centralità dell'interesse supremo del minore nelle scelte che direttamente o indirettamente lo coinvolgono, vengono implementati gli strumenti giuridici, alcuni dei quali già previsti dal d.lgs. n. 142/2015, volti alla sua indefettibile tutela.

In questa direzione si colloca il neo art. 19, comma 1-bis, d.lgs 286/1998, prevedendo che i minori stranieri non accompagnati non possono essere oggetto di respingimento alla frontiera. Inoltre, viene rafforzato il divieto di espulsione dei minori che diventa recessivo esclusivamente a fronte di una vulnerazione concreta della sicurezza dello Stato ospitante ovvero dell'ordine pubblico. La decisione circa l'espulsione spetta al Tribunale per i minorenni che decide nel termine di 30 giorni.

Nei casi di divieto di respingimento o di espulsione, poi, il Questore, anche prima della nomina del tutore, rilascia al minore non accompagnato il permesso di soggiorno valido fino al compimento della sua maggiore età. L'art. 19-bis, d.lgs. n. 142/2015, introdotto a seguito della novella legislativa del 2017, precisa che in caso di dubbio circa l'età dichiarata del minore – fermo restando l'immediata assistenza umanitaria– l'Autorità di Pubblica Sicurezza procede alla sua identificazione anche mediante l'ausilio dell'autorità diplomatico-consolare.

L'ausilio diplomatico-consolare è escluso nel caso in cui emerge un pericolo di persecuzione ovvero quando il minore, coadiuvato dal tutore, dichiara di non volersene avvalere. Qualora continuano a permanere dubbi circa l'età anagrafica, la Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni può disporre esami socio-sanitari volti all'accertamento della stessa.

La nuova normativa, introducendo il comma 1 bis dell'art. 2, l. n. 184/1983, statuisce un ruolo centrale degli Enti locali nella promozione e formazione dei soggetti interessati all'affidamento familiare dei m.s.n.a.. La ratio di tale disposizione è rinvenibile nell'esigenza di diminuire la prassi del ricovero del minore nelle strutture di accoglienza, privilegiando invece il suo inserimento in un contesto maggiormente protettivo qual è quello familiare.

Infine, presso i Tribunali per i minorenni vengono istituiti elenchi di tutori volontari, selezionati e adeguatamente formati da parte dei garanti regionali per l'infanzia e l'adolescenza, finalizzati all'assolvimento della tutela dei minori stranieri che versano in condizioni di vulnerabilità.

La legge n. 47/2017, pur rafforzando gli strumenti giuridici volti all'indefettibile tutela dei m.s.n.a., non chiarisce se la competenza all'apertura del procedimento di tutela spetti al Tribunale per i minorenni ovvero al Tribunale ordinario. Tuttavia, giova osservare che la novella legislativa summenzionata non modifica la portata applicativa dell'art. 33, commi 4 e 5, l. n. 184/1983. Tale norma, infatti, radica la competenza del Tribunale per i minorenni in ordine all'adozione dei provvedimenti temporanei esclusivamente nell'ipotesi in cui il minore abbia fatto ingresso sul suolo nazionale per ragioni concernenti eventi bellici, calamità naturali o comunque eventi eccezionali.

Pertanto, anche a seguito dell'intervento legislativo del 2017, la nomina del tutore per i m.s.n.a. sarebbe attratta nell'orbita di competenza del Tribunale ordinario. Il d.lgs. n. 142/2015 statuisce, infatti, l'obbligo per l'Autorità di Pubblica Sicurezza di dare comunicazione immediata al giudice tutelare del luogo ove è ubicata la struttura di accoglienza del minore. L'esigenza di prossimità territoriale verrebbe quindi elusa se fosse competente il Tribunale per i minorenni poiché esso è strutturato come organo distrettuale.

R. Bracalenti, La tutela per i minori stranieri non accompagnati: evoluzione e sviluppi, in IPRS- Istituto Psicoanalitico per le Ricerche Sociali, 6 giugno 2016