Garanzie: ipoteca giudiziale

* In fase di aggiornamento

Il legislatore della riforma del 1975 ha precisato, all'art. 156, comma 5, c.c. che la sentenza di separazione è titolo per l'iscrizione di ipoteca, secondo quanto previsto dall'art. 2818 c.c.. Analoga previsione è stata inserita dall'art. 8, comma 2, l. n. 898/1970 con riferimento alla sentenza di divorzio. La riforma della filiazione (l. n. 219/2012) ha poi accolto – recependola come norma - l'interpretazione giurisprudenziale delle norme su separazione e divorzio in forza della quale anche i provvedimenti di fissazione degli assegni di mantenimento per i figli “non matrimoniali” sono titoli per la costituzione di ipoteca.

Le norme indicate potrebbero sembrare superflue, giacché quelle di separazione e divorzio sono comunque sentenze e dunque titoli per l'iscrizione ipotecaria ex art. 2818 c.c.. Invece, è proprio dagli inserimenti normativi che sono discesi i non pochi, né di facile soluzione, problemi di applicazione pratica dell'istituto, connessi a due ordini di considerazioni: a) l'opportunità di bilanciare l'interesse del creditore a essere garantito con l'interesse del debitore a non subire eccessive restrizioni nella circolazione dei beni di sua proprietà; b) la necessità di valutare che quelle di separazione e divorzio (e i provvedimenti ex art. 316-bis c.c.) sono sentenze una condanna al pagamento di importi destinati a maturare mensilmente e suscettibili di mutazione nel tempo, giusta la clausola rebus sic stantibus.

Ancorché l'art. 156 comma 5 c.c. e l'art. 8 comma 2, l. n. 898/1970 si riferiscano, rispettivamente, solo alle sentenze di separazione e di divorzio, giurisprudenza e dottrina hanno chiarito che l'ipoteca può essere iscritta anche in forza di:

- decreto di omologa della separazione consensuale (C. cost., 18 febbraio 1988, n. 186);

- decreto di revisione delle condizioni di separazione e divorzio, purché esecutivo (Cass. 10 novembre 1994, n. 9393); alla luce del recente revirement giurisprudenziale, costituiscono titolo per l'iscrizione ipotecaria tutti i provvedimenti di modifica emessi in primo grado, a meno che il giudice li abbia espressamente dichiarati “non immediatamente esecutivi” (Cass. civ., S.U., 26 aprile 2013, n. 10064);

- decreto ex art. 148 c.c. (oggi art. 316-bis c.c.), nella parte in cui ordina al genitore di versare parte dei propri redditi all'altro per il mantenimento del figlio (C. cost., 14 giugno 2002, n. 236; Trib. Lecce 10 maggio 2002); viceversa il decreto non è titolo per l'iscrizione ipotecaria nella parte in cui impartisce l'ordine di distrazione al terzo (C. cost., 14 giugno 2002, n. 236);

- provvedimento di fissazione degli assegni di mantenimento emessi dai tribunali per i minorenni sino all'entrata in vigore del nuovo art. 38 disp. att. c.c. che ha trasferito la competenza per i procedimenti di determinazione dell'assegno di mantenimento per i figli (C. cost., 20 novembre 2009, n. 310; Trib. Bologna 29 giugno 2012).

Sovente ci si è chiesti se anche l'ordinanza presidenziale possa costituire titolo per l'iscrizione ipotecaria, così da garantire il coniuge debole e la prole sin dall'inizio del procedimento - e dunque a ridosso della crisi coniugale - a fronte della delibazione sommaria, fatta in sede presidenziale, del diritto all'assegno di mantenimento ex artt. 156 e 337-ter c.c.

Gran parte delle Conservatorie dei Registri Immobiliari tendevano ad escludere detta possibilità e tale soluzione sembrava quella prediletta dalla dottrina (Barchi R., Il procedimento di separazione personale dei coniugi, Padova, 1987, 62; Scardulla F., La separazione personale dei coniugi e il divorzio, Milano, 2008, 724; contrario Danovi F., Esecuzione forzata e garanzie patrimoniali nei processi di separazione e divorzio, in Fam. e diritto, 2005, 4, 1358) e dalla, seppur scarsa, giurisprudenza sul punto (Trib. Roma, 18 febbraio 1997).

La Corte Costituzionale, rigettando la questione di legittimità dell'art. 708 commi 3 e 4 c.p.c., ha definitivamente chiarito la questione: l'ipoteca non può essere iscritta in forza delle ordinanze presidenziali giacché queste, così come «i successivi provvedimenti, modificativi dei primi, pronunciati dal giudice istruttore, sono caratterizzati da un alto grado di instabilità e non possono essere assimilati né alle sentenze né agli altri provvedimenti espressamente previsti dalla legge».

I Giudici delle leggi hanno anche risposto a chi obiettava sulla necessità di tutelare il creditore del mantenimento, proprio nella fase maggiormente conflittuale della rottura dell'unione, precisando che «il legislatore ha previsto alcuni mezzi di rafforzamento della garanzia patrimoniale, quali il sequestro dei beni dell'obbligato e l'ordine al terzo di pagare direttamente agli aventi diritto al mantenimento parte delle somme dovute all'obbligato (art. 156, comma 6, c.c.); […] l'esistenza di questi mezzi di rafforzamento della garanzia del credito per mantenimento rende infondata la censura mossa dalla Corte rimettente alla norma impugnata sotto il profilo della violazione dell'art. 30 Cost., dal momento che l'ordinamento prevede una gamma sufficientemente ampia di mezzi di garanzia patrimoniale a favore degli aventi diritto e che l'impossibilità di iscrivere ipoteca giudiziale in forza del provvedimento presidenziale ex art. 708 c.p.c. non vale ad inficiare l'efficacia delle misure complessivamente previste, potendo l'avente diritto scegliere tra i diversi strumenti di tutela del credito che gli sono comunque garantiti» (C. cost., 24 giugno 2002, n. 272).

I principi espressi dalla Corte Costituzionale in punto all'ordinanza provvisoria ex art. 708 c.p.c. sono ovviamente estensibili a tutti i provvedimenti provvisori di determinazione degli assegni di mantenimento. L'ipoteca, dunque, non può essere iscritta in forza di provvedimenti provvisori ex art. 710 comma 2 c.p.c. o di quelli, sempre provvisori, emessi nei giudizi ex art. 316-bis c.c.

Prima della riforma sulla filiazione, ci si chiedeva se i provvedimenti di fissazione dell'assegno di mantenimento per i figli “non matrimoniali” costituissero titolo per l'iscrizione ipotecaria. Il filone interpretativo dominante propendeva per la soluzione affermativa, soprattutto dopo gli interventi della Corte Costituzionale (C. cost., 14 giugno 2002, n. 236; C. cost., 20 novembre 2009, n. 310). Purtuttavia, non era infrequente che alcuni tribunali minorili si rifiutassero di rilasciare la copia esecutiva - o la copia ad uso iscrizione ipotecaria - necessaria per la compilazione della relativa nota della Conservatoria.

La l. n. 219/2012 ha spazzato via ogni dubbio (e ogni forma di discriminazione) stabilendo, nell'ultimo inciso del comma 2 dell'art. 3, che «I provvedimenti (patrimoniali, nda) definitivi costituiscono titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'art. 2818 c.c.».

Il problema che si pone all'interprete è quello relativo alla “definitività del provvedimento” che non può, secondo la condivisibile impostazione di autorevole dottrina, che essere individuata con il passaggio in giudicato del provvedimento (Servetti G., Le garanzie patrimoniali nella famiglia, Milano, 2013, 233) ancorché detta soluzione (l'unica che rispetti il dettato letterale della norma) crei in ogni caso una disparità di trattamento:

a) qualora si ritenesse che l'art. 3 l. n. 219/2012 riguardi solo i procedimenti per i figli “non matrimoniali” la discriminazione sarebbe tra figli di genitori coniugati (per i quali è sufficiente la sentenza di primo grado, anche se non passata in giudicato) e figli di genitori non coniugati (per i quali è necessaria la definitività del provvedimento);

b) qualora si ritenesse, invece, che il blocco di garanzie ex art. 3 l. n. 219/2012 operi con riguardo a tutti i figli, la discriminazione opererebbe tra genitori titolari di un assegno di mantenimento o di divorzio (a garanzia dei quali non è necessario il passaggio in giudicato) e figli (per i quali è necessario il provvedimento definitivo ex l. n. 219/2012).

Come noto, i provvedimenti di carattere patrimoniale contenuti nella sentenza di separazione possono essere sostituiti dai provvedimenti provvisori emessi ai sensi dell'art. 4 l. n. 898/1970 nell'ambito del successivo giudizio di divorzio.

Quanto alla sorte dell'ipoteca iscritta in forza della sentenza di separazione, in pendenza del divorzio, In assenza di precedenti giurisprudenziali, sembra preferibile optare per la soluzione proposta da autorevole dottrina (Servetti G., op. cit.), in forza della quale:

- l'ipoteca iscritta sulla base di una sentenza di separazione è efficace anche dopo l'instaurazione del giudizio di divorzio e l'emissione del provvedimento provvisorio ex art. 4 l. n. 898/1970;

- dopo il deposito del ricorso per divorzio non si può più iscrivere ipoteca sulla base della sentenza di separazione (sul punto sarebbe forse preferibile differire il termine ultimo non al deposito del ricorso ma semmai all'emissione del provvedimento provvisorio);

- l'ipoteca, a garanzia dell'assegno ex art. 156 c.c., iscritta in forza di sentenza di separazione può essere cancellata (su richiesta del debitore) dopo il passaggio in giudicato della sentenza parziale sullo status, giacché, per effetto di questa il contributo dell'un coniuge nei confronti dell'altro assume la valenza di assegno divorzile.

Ovviamente, in tutti i casi sopra citati, nulla impedisce al creditore, in presenza dei relativi presupposti, di chiedere e ottenere dal tribunale sequestro dei beni dell'obbligato ex l. n. 898/1970 oppure di attivare la procedura per il pagamento diretto dell'assegno divorzile.

Diverso, invece, il meccanismo per l'assegno di mantenimento dei figli, giacché in questo caso né l'instaurazione del giudizio di divorzio, né l'eventuale sentenza sul solo status, hanno il potere di mutare la natura del contributo versato dall'obbligato, cosicché si dovrebbe concludere – anche alla luce di quanto evidenziato con riferimento all'art. 2 comma 3 l. n. 219/2012 - che l'ipoteca iscritta a seguito di separazione personale rimane efficace sino al passaggio in giudicato della sentenza definitiva di divorzio (contra Servetti, op. cit.).

Nonostante il dato letterale della norma, la giurisprudenza dominante ritiene che per iscrivere ipoteca non è sufficiente il titolo ma è necessario che sussista - al momento dell'iscrizione ipotecaria e per tutta la sua durata - il pericolo di inadempimento del coniuge obbligato (Cass. civ., sez. I, 6 luglio 2004, n. 12309); tale soluzione viene giustificata, da un lato, con l'autonomia dell'art. 156 comma 5 c.c. e dell'art. 8 comma 2 l. n. 898/1970 rispetto al più generale principio sancito dall'art. 2818 c.c., e, dall'altro, dall'inserimento dell'ipoteca nel blocco delle “garanzie patrimoniali della famiglia” che hanno sempre il loro presupposto nella sussistenza dell'inadempimento o del pericolo di inadempimento.

Ciò ovviamente non significa che il creditore, prima di iscrivere ipoteca, debba chiedere una preventiva autorizzazione al giudice (Cass. civ., 20 novembre 2001, n. 12248), ma che, viceversa, egli possa liberamente iscrivere ipoteca sui beni dell'obbligato ritenendo sussistente un pericolo di inadempimento ma la sua scelta «circa la sussistenza di siffatto pericolo resta sindacabile nel merito, onde la relativa mancanza, originaria o sopravvenuta, determina, venendo appunto meno lo scopo per cui la legge consente il vincolo, l'estinzione della garanzia ipotecaria già prestata e, di conseguenza, il sorgere del diritto dell'obbligato ad ottenere dal giudice, dietro accertamento delle condizioni anzidette, l'emanazione del corrispondente ordine di cancellazione ai sensi dell'art. 2884 c.c.» (Cass. civ., sez.I, 6 luglio 2004, n. 12309).

Orientamenti a confronto

Ai sensi dell'art. 2838 c.c., è il creditore che, all'atto della compilazione della nota di iscrizione, indica la somma sino a concorrenza della quale intende sottoporre a garanzia il bene oggetto di ipoteca.

Il problema che si pone all'operatore è di indicare una cifra che possa non essere oggetto di contestazioni da parte del debitore, al fine di evitare possibili azioni di riduzione, ai sensi dell'art. 2874 c.c., nelle quali il giudice non gode di «discrezionalità piena ma deve applicare criteri che facciano riferimento ad elementi obiettivi, quali le tabelle previste dal R.D. 9 ottobre 1922, n. 1403 per la costituzione delle rendite vitalizie immediate» (Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 1980, n. 679).

Il richiamo alla tabelle per la costituzione della rendita vitalizia, però, non pare sufficiente sotto il profilo pratico, giacché il credito ex art. 337-ter c.c. - ed ancora di più quello ex art. 156 c.c. - sono di difficile quantificazione sia perché sono a formazione progressiva sia perché la loro esistenza e il loro ammontare dipendono da una lunga serie di fattori variabili nel tempo che sono gli stessi che potrebbero giustificare un procedimento di revisione delle condizioni della separazione.

In assenza di criteri legislativi autonomi, pare prudenziale suggerire al creditore l'iscrizione di ipoteca sino alla concorrenza di somme che tengano conto della verosimile durata nel tempo della prestazione (differenziandosi tra assegno per i figli, assegno di separazione, assegno di divorzio) dell'ammontare della prestazione mensile e della sua possibile diversa quantificazione nel corso del tempo.

L'”importo dell'ipoteca” ovviamente segue il destino dell'obbligazione garantita. Conseguentemente:

a) nel caso di riduzione dell'assegno di mantenimento (per moglie o figli), il debitore potrà richiedere una correlativa riduzione della garanzia, in misura proporzionale alla riduzione operata sull'assegno (o sugli assegni);

b) nel caso di aumento dell'assegno di mantenimento, il creditore potrà estendere la propria garanzia sulla base del maggior importo stabilito, in sede di modifica delle condizioni della separazione o divorzio o del decreto ex art. 316-bis c.c.

La giurisprudenza ha altresì precisato che, in caso di vendita coattiva del bene ipotecato «la prelazione così precostituita dal creditore dell'assegno può essere fatta valere solo nei limiti delle rate scadute e non pagate e non incide sulla disponibilità del bene» (Cass. 29 gennaio 1980, n. 679).

Ove il debitore ritenga insussistente, ab origine o per fatti sopravvenuti, il pericolo di inadempimento, potrà agire per la cancellazione dell'ipoteca.

La giurisprudenza, ancorché formatasi prima della novella del 2006, esclude che la cancellazione possa essere emessa in via cautelare (cfr. Trib. Lecce, 12 dicembre 1994; Trib. Roma, sez. II, 3 giugno 2004 in Guida al Diritto, 2004, 40, 57; Trib. Modena, 5 dicembre 2003, in Giuraemilia.it, 2003; Pret. Brindisi, 14 ottobre 1987).

Nulla però impedisce il ricorso al procedimento sommario di cui all'art. 702-bis c.p.c. (Trib. Piacenza, 24 luglio 2014), a patto che la richiesta di cancellazione sia fondata su fatti compatibili con i limiti del procedimento speciale.

In ogni momento il debitore potrà agire per la riduzione della somma a concorrenza della quale è stata iscritta l'ipoteca:

a) ai sensi dell'art. 2874 c.c., adducendo ovviamente i motivi della riduzione, ad esempio in tutte le ipotesi in cui successivamente all'iscrizione dell'ipoteca sia intervenuto un decreto di modifica delle condizioni di separazione oppure in tutti quei casi in cui la somma a garanzia della quale è stata iscritta ipoteca appaia come eccessiva;

b) ai sensi dell'art. 2873, comma 2, c.c., qualora siano stati fatti pagamenti complessivi che estinguano almeno un quinto della somma da garantire.

In queste ipotesi il debitore dovrà agire nell'ambito di un giudizio ordinario di cognizione oppure, se sussistenti i presupposti (cfr. supra) con il procedimento ex art. 702-bis c.p.c..

Egli invece non potrà far valere la propria pretesa direttamente nell'ambito del procedimento ex art. 710 c.p.c. considerato che:

a) la richiesta di modifica è il presupposto per la riduzione dell'ipoteca;

b) il diritto di iscrivere ipoteca non deriva da un provvedimento di separazione di cui si chiede la modifica, ma è un effetto automatico di esso;

c) la giurisprudenza ormai costantemente esclude che nei giudizi di separazione (e, dunque, a maggior ragione nei giudizi di modifica) possano essere introdotte domande diverse da quelle proprie del giudizio.

Di avviso contrario pare invece essere la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., 6 luglio 2004, n. 12309) e quella di merito (Trib. Milano, 8 ottobre 1999) che però sono intervenute prima della nota sentenza dei giudici di legittimità, in forza della quale è da escludere la possibilità di proposizione, nei giudizi di separazione e divorzio, di domande differenti da quelle tipiche di quei giudizi (Cass. civ., sez. I, 30 agosto 2004, n. 17404).

L'art. 19 l. n. 74/1987 stabilisce l'esenzione da ogni imposta e tassa, per tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al divorzio. L'esenzione si applica anche agli atti conseguenti alla separazione (giusta l'intervento della sentenza della Corte Costituzionale n. 154 del 10 maggio 1999).

Conseguentemente (ancorché capiti che qualche Conservatore abbia da obiettare) l'iscrizione di ipoteca a tutela dell'assegno di mantenimento deve intendersi esente da imposte di bollo, registro, etc., considerato il particolare credito che viene tutelato dall'iscrizione ipotecaria.