Garanzie: ordine di pagamento diretto

* In fase di aggiornamento

Il legislatore, sin dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, ha sentito l'esigenza di approntare peculiari strumenti per garantire l'effettivo pagamento degli importi dovuti a titolo di mantenimento, non essendo sufficiente per essi il mero ricorso alle azioni esecutive; gli assegni di mantenimento, infatti, maturano mensilmente e dunque le azioni esecutive, per essere efficaci, dovrebbero moltiplicarsi a dismisura; essi poi sono destinati a garantire al percipiente il soddisfacimento delle primarie esigenze di vita quotidiana e i tempi delle azioni esecutive non sembrano collimare con la necessità di approntare una tutela immediata e tempestiva a chi con l'assegno di mantenimento vive.

Tra questi strumenti, l'ordine di pagamento diretto è quello che ha avuto maggior successo. Il Giudice, ex art. 156 comma 6 c.c., in caso di inadempimento ad uno qualsiasi degli obblighi di mantenimento contenuti in un provvedimento e su richiesta della parte, può ordinare a soggetti terzi di versare direttamente l'assegno al titolare, stornando i relativi importi dalle somme che il terzo deve versare, anche periodicamente, all'obbligato inadempiente.

L'ordine di pagamento diretto si differenzia dalla richiesta di pagamento diretto ex art. 8 L. 1° dicembre 1970, n. 898 perchè: a) è subordinato all'intervento del Giudice; b) può avere ad oggetto l'intera somma dovuta dal terzo al debitore principale, senza incontrare il limite della metà degli importi dovuti dal debitor debitoris.

Sotto il profilo processuale la giurisprudenza oscilla tra riconoscere una natura cautelare atipica della misura (Cass. civ. 2 febbraio 2012, n. 1518) oppure negarla del tutto (Cass. civ. 28 maggio 2004, n. 10273; Trib. Nuoro 4 aprile 2011). L'ordine di distrazione, infatti, prescinde dal fumus boni iuris - perché sussiste già un titolo - e dal periculum in mora; la misura, poi, non è strumentale alla successiva pronuncia di merito, ha anche una funzione di coazione psicologica del debitore, non realizza alcuna cautela in senso proprio ma permette, invece, il soddisfacimento immediato del diritto fatto valere.

Sotto il profilo sostanziale, l'ordine di pagamento opera un “trasferimento coattivo del credito” dal soggetto tenuto al pagamento dell'assegno di mantenimento al titolare dell'assegno (Trib. Como 3 luglio 2013; Trib. Mantova 27 novembre 2012).

La norma, per il suo tenore letterale e la sua collocazione, è stata inizialmente applicata solo a garanzia dell'assegno di mantenimento per il coniuge consacrato in una sentenza definitiva.

I plurimi interventi della giurisprudenza (merito, legittimità e Corte Costituzionale) hanno allargato progressivamente il campo di applicazione dell'istituto, cosicché oggi è pacificamente riconosciuta la possibilità di chiedere ed emettere l'ordine di pagamento diretto:

- qualora il credito derivi da un verbale di separazione consensuale a tutela dell'assegno per i figli “matrimoniali” (Corte Cost. 31 maggio 1983, n. 144; Corte Cost. 14 gennaio 1987, n. 5);

- in corso di procedimento con provvedimento emesso dal Giudice Istruttore in corso di causa (Corte Cost. 6 luglio 1994, n. 278);

- a tutela dell'assegno di mantenimento dei figli “non matrimoniali” (Corte Cost. 18 aprile 1997,n.99).

Per ottenere un ordine di pagamento è necessaria l'esistenza di un titolo esecutivo di formazione giudiziaria, che fissi l'importo dell'assegno mensile dovuto per il coniuge e/o per i figli: ordinanza presidenziale, ordinanza del Giudice Istruttore, sentenza di separazione, decreto di modifica delle condizioni di separazione.

Di recente si è posto, poi, un problema di coordinamento tra l'art. 156 comma 6 c.c. e l'art. 3 L. 10 dicembre 2012, n. 219 in base al quale «Il giudice può ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all'obbligato, di versare le somme dovute direttamente agli aventi diritto, secondo quanto previsto dall'articolo 8, secondo comma e seguenti, della legge 1° dicembre 1970, n. 898». Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sulle differenze tra il nuovo modello e quelli preesistenti (ordine ex art. 156 comma 6 c.c.; richiesta di pagamento diretto ex art. 8 L. 898/1970) e sul campo di applicazione dell'ordine di pagamento diretto.

Le prime soluzioni proposte, pur profondamente differenti tra di loro, paiono essere tutte corrette, almeno sotto il profilo interpretativo, giusta il tenore letterale della norma:

a) secondo una prima tesi, per l'assegno di mantenimento per i figli “non matrimoniali” non si ricorre al Giudice, ex art. 156 comma 6 c.c., ma si utilizza direttamente lo strumento dell'art. 8 L. 898/1970 senza ricorrere al Giudice (Trib. Milano 24 aprile 2013); viceversa, la procedura di cui all'art. 3 L. 219/2012 non si applica, invece, per il mantenimento dei figli di genitori separati, per i quali si potrà fare ricorso al solo strumento di cui all'art. 156 comma 6 c.c. (Trib. Milano 15 novembre 2013).

b) per una seconda tesi, invece, quello di cui all'art. 3 L. 219/2012 è un vero e proprio nuovo modello, applicabile all'assegno di mantenimento di tutti i figli (matrimoniali e non); in caso di inadempimento la parte deve rivolgersi al Giudice e «solo a seguito di tale ordine, che può essere emesso in caso di inadempienza, il creditore potrà attivare il procedimento di cui all'art. 8 L. 898/1970» (messa in mora, invio della raccomandata, azione diretta contro il terzo); per i figli (matrimoniali e non); l'ordine non potrà, giusta il richiamo di cui all'art. 8 L. 898/1970, essere emesso per un importo superiore alla metà delle somme dovute dal debitor debitoris all'avente diritto all'assegno (Trib. Roma 7 gennaio 2015). Secondo questo orientamento il ricorso ex art. 156 comma 6 c.c. può essere “convertito” dal Giudice in ordine di pagamento diretto ai sensi dell'art. 3 L. 219/2012.

Casistica

Il presupposto, unico, per l'emissione del provvedimento in esame è il semplice inadempimento a uno qualsiasi degli obblighi aventi contenuto, anche latu sensu, economico previsti ed indicati in un provvedimento dell'Autorità giudiziaria.

Il Giudice, pur nell'ambito della propria discrezionalità, dunque:

a) non è tenuto a valutare o verificare le ragioni che hanno determinato l'inadempimento e neppure ad accertare l'intenzionalità o meno dello stesso, se non ai soli fini dell'emissione di un ordine parziale (Cass. civ. 2 dicembre 1998, n. 12204);

b) non deve effettuare alcuna comparazione tra le ragioni dell'avente diritto e quelle del soggetto debitore (Cass. civ. 6 novembre 2006, n. 23668);

c) potrà impartire l'ordine anche qualora l'inadempimento non riguardi semplicemente il pagamento dell'assegno, ma anche altre disposizioni, sempre di contenuto economico, contenute nel provvedimento giurisdizionale; l'ordine potrà dunque essere emesso ad esempio, per mancato pagamento (o ritardato pagamento) della rivalutazione ISTAT; più controverso invece appare il caso in cui il genitore non abbia pagato le eventuali spese straordinarie o non le abbia rimborsate ancorché l'obbligo fosse contenuto nel titolo esecutivo; in questo secondo caso rimane pur sempre dubbio l'effettivo inadempimento, ben potendo il preteso debitore eccepire il mancato preventivo accordo sulle spese oggetto di rimborso, accordo che, nella maggioranza dei casi, costituisce la precondizione per l'esigibilità del rimborso pro-quota;

d) potrà impartire l'ordine anche se il debitore abbia pagato dopo il deposito della richiesta ma prima dell'udienza di discussione o prima dell'emissione concreta dell'ordine di pagamento diretto (Trib. Taranto, 8 novembre 1996).

Un solo e semplice ritardo nell'inadempimento non giustifica ex se l'emissione dell'ordine di pagamento diretto; deve, invece, essere significativo e inserirsi in un quadro complessivo di generale disordine degli affari dell'obbligato, tale da far presumere la reiterazione dell'inadempimento o il sistematico ritardato pagamento anche delle rate successive (Cass. civ. 22 aprile 2013, n. 9671); deve trattarsi di “ritardo qualificato” e cioè non addebitabile a mera dimenticanza, ma accompagnato da una serie di altre circostanze (mancato versamento di rate precedenti, ritardi continui e ingiustificati) tali da suscitare dubbi circa l'esattezza e la regolarità del futuro adempimento (Trib. Novara 5 dicembre 2009).

Il Giudice potrà ordinare il pagamento diretto a favore dell'avente diritto l'assegno di:

- stipendi, indennità, somme comunque dovute dal datore di lavoro;

- trattamenti pensionistici (Cass. civ. 27 gennaio 2004, n. 1398);

- canoni di locazione (Trib. Roma 3 aprile 2003);

- ogni altra somma comunque dovuta dal terzo al soggetto tenuto al pagamento dell'assegno anche diversa dal credito da retribuzione (Cass. civ. 2 dicembre 1998, n. 12204).

L'espressione utilizzata dal legislatore «terzi tenuti anche periodicamente a corrispondere somme di denaro all'obbligo» non vieta, infatti, che oggetto dell'ordine possano essere anche somme dovute, dal terzo, una tantum, purché specificatamente individuate; dal punto di vista pratico, lo strumento del pagamento diretto nei confronti del terzo che deve pagare "una tantum" non sembra essere particolarmente efficace, essendo in questi casi semmai preferibile ricorrere allo speciale sequestro di cui all'art. 156 comma 6 c.c..

L'art. 156 comma 6 c.c. prevede che oggetto dell'ordine sia “una parte” delle somme che il terzo, cui l'ordine è diretto, deve versare al soggetto gravato del pagamento dell'assegno di mantenimento. Sulla scorta del dato normativo, per lungo tempo la giurisprudenza e la dottrina si sono chiesti se e quale fosse il limite all'interno del quale il Giudice poteva applicare la misura: solo sino alla concorrenza del quinto, in analogia con i limiti previsti dal pignoramento? sino alla concorrenza della metà, in applicazione di quanto previsto dall'art. 8 L. 898/1970? per l'intero? oppure secondo una soglia lasciata alla discrezionalità del Magistrato?

Dopo alcune oscillazioni giurisprudenziali, è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione (Cass. civ. 2 dicembre 1998, n. 12204; Cass. civ. 6 novembre 2006, n. 23368) chiarendo che, a seconda dei casi e in funzione della particolare situazione di fatto in cui l'ordine di pagamento viene calato, oggetto del provvedimento può essere anche l'intera somma dovuta dal terzo al debitore principale. Secondo la Suprema Corte il limite della metà, stabilito per il pignoramento, può essere superato qualora il pagamento dell'intero importo dovuto dal terzo realizzi appieno il contemperamento tra le esigenze della famiglia separata (continuare ad essere mantenuta nei limiti di quanto previsto dal provvedimento giudiziale di fissazione dell'assegno) e quelle dell'obbligato al pagamento (di avere a sua disposizione gli importi tali da poter condurre un'esistenza libera e dignitosa).

In ossequio ai principi generali dell'ordinamento, chi chiede l'ordine di pagamento diretto deve allegare la prova sia dell'esistenza del diritto all'assegno (ciò non è richiesto qualora il provvedimento sia richiesto in corso di causa) sia dell'inadempimento; con riferimento a quest'ultimo non sono necessari particolari produzioni documentali; purtuttavia nella prassi applicativa sembra opportuno, ai fini della formazione del convincimento del Giudice, allegare eventuali messe in mora del debitore o, se esistente, copia dell'atto di precetto notificato.

Con riferimento all'individuazione del terzo, si è sottolineata la necessità di fornire la prova dell'esistenza del rapporto tra il destinatario dell'ordine e il debitore principale; in questo senso si è imposto all'istante di individuare specificatamente il datore di lavoro, non esistendo un potere officioso del Giudice (Trib. Modena 7 marzo 2006). La soluzione prospettata appare condivisibile con alcuni correttivi:

a) ove la misura sia richiesta a garanzia del pagamento dell'assegno per i figli minorenni, il Tribunale potrebbe ben esercitare i propri poteri officiosi, pur nell'ambito del quadro indiziario fornito dall'istante;

b) se l'individuazione specifica del terzo è onere che incombe sulla parte istante, l'esistenza del rapporto lavorativo potrebbe ben essere desunta anche tramite la corretta valorizzazione dell'intero quadro indiziario.

Pendente il giudizio, l'Avvocato può formulare l'istanza con ricorso autonomo al Giudice Istruttore, iscrivendo a ruolo in Cancelleria e versando, se richiesto, il contributo unificato. Il Giudice Istruttore fisserà l'udienza, concedendo termine per la notifica di ricorso e decreto.

L'ordine di pagamento diretto è sottratto alle regole delle preclusioni processuali, sia per la sua natura sia e soprattutto per il fatto che il relativo fatto giustificativo - l'inadempimento - può maturare in qualsiasi momento nel corso del processo di separazione (così come successivamente ad esso); conseguentemente, può essere richiesto anche in sede di precisazione delle conclusioni (Trib. Monza 18 luglio 2005).

Nulla impedisce poi che, ove l'inadempimento maturi tra la rimessione della causa in decisione e prima dell'emissione del provvedimento, l'istanza sia formulata direttamente al Collegio che dovrà instaurare il contraddittorio sul punto, considerata l'urgenza della situazione e la delicatezza degli interessi in gioco.

La richiesta può essere formulata per la prima volta anche nell'ambito del giudizio d'appello (Cass. civ. 19 dicembre 2003, n. 19527) senza che possa essere considerata domanda nuova; pendente il giudizio d'appello sulla separazione, per effetto del principio devolutivo, sono inammissibili eventuali istanze ex art. 156 comma 6 c.c. formulate al Giudice di primo grado.

Successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di separazione è competente il Tribunale, individuato ai sensi degli artt. 18, 20 c.p.c, che deciderà in composizione collegiale, con le forme dei procedimenti in camera di consiglio.

È anche possibile una richiesta congiunta di emissione dell'ordine di pagamento diretto ex art. 156 comma 6 c.c. contenuta in un verbale di separazione consensuale o in un successivo decreto di modifica ex art. 710 c.p.c.. In questo caso l'ordine diventerà "esecutivo" per effetto del decreto di omologa o di modifica (cfr. Trib. Min. Ancona 13 novembre 2012).

Non pare, invece, che un ordine di pagamento diretto possa essere validamente contenuto nell'accordo stipulato a seguito di convenzione di negoziazione assistita e in assenza di un'espressa previsione legislativa in tal senso; è infatti evidente che l'ordine di pagamento presuppone l'intervento giudiziale (ex art. 156 comma 6 c.c. “il Giudice può ordinare...”) cui non possono surrogarsi né gli avvocati né le parti direttamente; né varrebbe sostituire all'ordine del Giudice l'autorizzazione (o il nulla osta) del Procuratore della Repubblica cui, ai sensi della L. 162/2014, gli accordi in materia di separazione e divorzio (così come le modifiche) devono essere trasmessi al fine, rispettivamente, dell'autorizzazione (in presenza di figli minorenni, maggiorenni portatori di handicap o non economicamente autosufficienti) o del nulla osta (in assenza di figli).

L'ordine di pagamento diretto emesso dal Giudice Istruttore in corso di causa non è autonomamente reclamabile in Corte d'appello ex art. 708 comma 4 c.p.c, al pari di tutte le ordinanze di modifica, essendo deputato tale strumento di impugnazione solo ed esclusivamente alle ordinanze presidenziali. Viceversa, però, l'ordine di distrazione contenuto nell'ordinanza presidenziale, potrà essere revocato o modificato dalla Corte d'appello, al pari delle altri statuizioni, nell'ambito del reclamo speciale; quello contenuto in una sentenza definitiva potrà essere impugnato unitamente alla pronuncia principale.

La giurisprudenza ha chiarito che l'ordine di pagamento diretto emesso in corso di causa, non può neppure essere impugnato con il reclamo al Collegio di cui all'art. 669 - terdecies c.p.c (Cass. civ. 19 febbraio 2003, n.2479) non essendo una misura cautelare, quantomeno in senso tipico (Cass. civ. 2 febbraio 2012, n. 1518).

Tale tesi, ha una sua giustificazione sistematica: le ordinanze del Giudice istruttore emesse nel corso del giudizio di separazione sono considerate, dalla giurisprudenza consolidata, non impugnabili né in Corte d'appello (in applicazione analogica dell'art. 708 ultimo comma c.p.c.) né innanzi al Collegio (ex art. 669 - terdecies e 669 - quaterdecies c.p.c); conseguentemente non avrebbe senso ritenere non impugnabili i provvedimenti che definiscono l'assegno ed impugnabili quelli che prevedono una forma di tutela dell'assegno.

Viceversa l'ordine di pagamento diretto ex art. 156 comma 6 c.c. emesso in un giudizio autonomo è reclamabile in Corte d'Appello con le forme del procedimento in Camera di Consiglio.

L'ordine di pagamento, indipendentemente dal fatto che sia emesso in corso di causa o in un procedimento autonomo, può essere modificato o revocato in qualsiasi momento, in presenza di giustificati motivi sopravvenuti.

A fronte di una richiesta in tal senso del soggetto onerato, il Giudice dovrà rivalutare complessivamente la situazione. Ovviamente il semplice adempimento successivo della parte onerata (o la sua disponibilità all'adempimento) non è ragione sufficiente alla revoca della misura, attesa la funzione dell'istituto (anche) di coercizione psicologica dell'obbligato.

Parimenti l'ordine di pagamento diretto potrà anche essere parzialmente modificato, sempre in considerazione del nuovo quadro risultante dai “giustificati motivi sopravvenuti”.

Si pensi, ad esempio, all'ipotesi in cui il figlio maggiorenne sia diventato economicamente autosufficiente, oppure al caso di diminuzione del reddito dell'obbligato o ancora a una diversa determinazione degli assegni di mantenimento fatta in sede di modifica delle condizioni della separazione. Orbene, in tutti questi casi, è evidente che a una diversa determinazione degli obblighi di mantenimento dovrà corrispondere una modifica parziale dei termini di ordine di pagamento diretto.

Parimenti si deve operare nel caso in cui cambi il terzo destinatario dell'ordine di pagamento: ad esempio qualora l'obbligato modifichi la propria posizione lavorativa (cambiando datore di lavoro o andando in pensione) oppure cessi il contratto di locazione di un immobile di proprietà dell'obbligato.

In corso di causa per la revoca e/o la modifica è competente esclusivamente il Giudice Istruttore.

Prima del passaggio in giudicato della sentenza è competente esclusivamente il Giudice dell'Appello.

Dopo il passaggio in giudicato della sentenza, funzionalmente competente a decidere in materia è il Tribunale in composizione collegiale e con le forme del procedimento in camera di consiglio.

La competenza territoriale non potrà che essere individuata ai sensi degli artt. 18, 20 e 709 ter c.p.c e conseguentemente si può ritenere che:

a) per la revoca o modifica dell'ordine di pagamento diretto dell'assegno a favore del solo coniuge è competente il Giudice del luogo in cui è sorta o deve essere adempiuta l'obbligazione o quello nel cui comprensorio si trova la residenza del convenuto;

b) per la revoca o modifica dell'ordine di pagamento diretto dell'assegno a favore dei soli figli è competente il Giudice del luogo in cui è residente abitualmente il minore oppure il luogo in di residenza del debitore;

c) per la revoca o modifica dell'ordine di pagamento diretto dell'assegno a favore dei figli e del coniuge è competente sia il giudice indicato sub a) sia quello indicato sub b).

Una volta ottenuto, l'ordine deve essere notificato in copia autentica, senza l'apposizione di alcuna formula esecutiva, al debitor debitoris.

Ancorché non sia previsto dalla legge, è preferibile accompagnare la notificazione del titolo, per il tramite dell'Ufficiale giudiziario, a un atto di significazione nel quale devono essere inseriti gli estremi ove il terzo dovrà effettuare il pagamento.

È dibattuto in dottrina se, qualora il terzo non ottemperi all'ordine del giudice, il beneficiario abbia azione esecutiva diretta nei suoi confronti. A una prima tesi negativa, che muove dall'assunto che l'ordine di pagamento non è titolo esecutivo nei confronti del terzo, se ne contrappone una positiva (Servetti, op. cit., 102) basata sia sulle argomentazioni espresse dalla sentenza n. 236/2002 della Corte Costituzionale sia sul rilievo che sarebbe contraddittorio ritenere che il legislatore abbia ideato uno strumento di garanzia aggiuntivo a tutela degli assegni di mantenimento ma ne abbia svuotato il contenuto pratico, privando il creditore del potere di aggredire il patrimonio del terzo debitore resosi inadempiente rispetto all'ordine del Giudice.

In ogni caso l'avente diritto, nell'ipotesi di inadempimento del terzo potrà:

a) procedere al pignoramento presso terzi, pignoramento in cui il debitore principale rimane il soggetto obbligato al mantenimento;

b) agire ai sensi dell'art. 388 c.p. lamentando l'inottemperanza dolosa ad un provvedimento del magistrato;

c) agire per l'eventuale risarcimento del danno previo accertamento dell'obbligo del terzo.

Il terzo non è parte del giudizio, non deve essere citato all'udienza e non ha neppure facoltà di intervento, in senso tecnico, nel procedimento.

Purtuttavia egli ha la facoltà di comunicare al Giudice l'insussistenza di alcun suo rapporto con l'obbligato principale, così da permettere al creditore di inoltrare una nuova istanza di pagamento diretto con l'indicazione precisa del corretto destinatario dell'ordine.

Nell'ipotesi in cui il terzo attesti falsamente al Giudice l'insussistenza del suo debito nei confronti dell'obbligato principale, il creditore avrà facoltà di agire nei suoi confronti con l'ordinaria azione di accertamento positivo e il conseguente risarcimento del danno.