Confisca diretta e di valore e sequestro preventivo nella disciplina dell'art. 12-bis, comma 1, d.lgs. 74/2000

Luca Mazzanti
Loretta Loretti
08 Febbraio 2017

Il termine confisca non identifica un istituto dotato di autonomia ed organicità bensì, nell'attuale ordinamento, connota, semplificando, tre diversi istituti dai contorni a dir poco sfocati: la confisca misura di sicurezza, la confisca sanzione ...
Abstract

Il termine confisca non identifica un istituto dotato di autonomia ed organicità bensì, nell'attuale ordinamento, connota, semplificando, tre diversi istituti dai contorni a dir poco sfocati: la confisca misura di sicurezza, la confisca sanzione (penale o amministrativa) e la confisca misura di prevenzione.

Nell'ambito dei reati tributari è di primaria importanza l'analisi della confisca in tutte le sue declinazioni atteso che la misura ablativa patrimoniale, anche in quanto passibile di tutela cautelare, costituisce, di fatto, un fondamentale deterrente nell'ambito della politica criminale tendente alla repressione di tali illeciti e, in generale, dei reati finanziari.

Il presente, breve, lavoro, è finalizzato a focalizzare l'attuale stato dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale della confisca, diretta e per valore, nell'ambito dei reati di cui al d.lgs. 74/2000.

Dall'art. 322-ter c.p. all'art. 12-bis, comma 1,d.lgs. 74/2000

In un pregevole e fondamentale lavoro, si evidenzia come il termine confisca dal verbo confiscare che, a sua volta, deriva dall'omografo verbo latino ‘confiscare' a sua volta derivato come verbo denominale, da ‘fiscus' (inteso come tesoro imperiale) col prefisso cum (con), costituisca nomen iuris per designare una pluralità di istituti che presentano tra loro anche marcate differenze (EPIDENDIO).

Il lemma comprende in sé, nell'area del suo significato, il concetto di fisco e, pertanto, la vocazione della confisca ad essere presidio fondamentale della pretesa erariale è sottolineata anche dal suo etimo.

Nell'ambito dell'attuale assetto del diritto penale tributario, infatti, la confisca (rectius, le confische) costituisce, ancor più della pena detentiva, lo strumento principe della prevenzione e della repressione dei reati tributari.

Infatti, i dati pubblici relativi alla popolazione carceraria evidenziano come in Italia solo lo 0,6% dei detenuti condannati con sentenza definitiva sia ristretto per aver commesso reati economici e finanziari mentre la media europea si attesti a circa 10 volte tanto.

Sintetizzando, nel nostro ordinamento coesistono tre diverse tipologie di confisca: la confisca misura di sicurezza, la confisca sanzione (penale o amministrativa) e la confisca misura di prevenzione, i cui caratteri spesso si sovrappongono tanto che l'istituto è stato qualificato con i più originali aggettivi: proteiforme (cfr., Cass. pen., Sez. unite, 2 luglio 2008, n. 26654, Impregilo - Fisia Italimpianti); ermafroditico (MUCCIARELLI- PALIERO), promiscuo (CISTERNA) e addirittura definito quale vischiosa gelatina informe (FONDAROLI).

Il punto di partenza per un'analisi della confisca in generale è costituito dalla prima formulazione della norma di cui all'art. 240 c.p., che recentemente è stata modificata attraverso il d.lgs. 29 ottobre 2016, n. 202.

La confisca di cui all'art. 240 c.p., per collocazione sistematica e per espressa previsione legislativa (art. 236 c.p.), è definita quale misura di sicurezza patrimoniale anche se, già all'indomani dell'entrata in vigore del codice Rocco, parte della dottrina ha mosso censure ad una simile qualificazione, sottolineandone il carattere afflittivo e la funzione di sanzione sui generis (MANZINI).

In estrema sintesi, già nella prima formulazione della norma, coesistevano due differenti tipologie di confisca: la confisca obbligatoria, avente ad oggetto il prezzo del reato e le cose illecite in sé; la confisca facoltativa, concernente il prodotto e il profitto del reato.

Negli ultimi due decenni, nell'ordinamento interno, anche a seguito della ratifica da parte dell'Italia di convenzioni internazionali nonché su impulso del Legislatore eurounitario, sono state progressivamente introdotte, per particolari illeciti, figure di confisca obbligatoria concernenti il prodotto e il profitto del reato.

Si tratta, ad esempio, della confisca prevista in tema di usura, di quella prevista in relazione ai reati di riciclaggio, di autoriciclaggio e di impiego, della confisca che assiste i delitti contro la P.A., della confisca prevista per particolari ipotesi di frode, della confisca concernente i crimini c.d. transnazionali, di quella relativa alla contraffazione, della confisca prevista in tema di responsabilità da reato degli enti e, ovviamente, di quella concernente i reati tributari.

Attraverso detti interventi normativi, accanto alla confisca obbligatoria del prodotto e del profitto del reato, è stata introdotta altresì la confisca, parimenti obbligatoria, dell'equivalente del prodotto e/o del profitto e/o del prezzo del reato (c.d. confisca di valore).

L'evoluzione storica della confisca in tema di reati tributari è stata particolarmente sofferta.

L'originaria versione del d.lgs.74/2000 non prevedeva alcuna disposizione specifica in materia di confisca e, pertanto, essa era applicabile ai reati tributari secondo le regole generali dettate dall'art. 240 c.p.

Da ciò discendevano notevoli difficoltà applicative, posto che i reati tributari non determinano, in genere, un accrescimento patrimoniale in capo al contribuente infedele ma, piuttosto, un risparmio d'imposta.

Risultava, quindi, particolarmente complessa l'individuazione, nel patrimonio del reo, di beni direttamente connessi alla commissione dell'illecito e dotati, inoltre, del carattere della pericolosità.

Il Legislatore interno, in esecuzione della c.d. convenzione di Palermo del 2000 (ratificata dall'Italia con la l. 16 marzo 2006, n. 146, recante Ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001), ha cercato di porre rimedio a tale situazione attraverso la previsione di cui all'art. 1, comma 143, l. 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria 2008), il quale stabiliva che nei casi di cui agli articoli 2,3,4,5,8,10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all'articolo 322-ter del codice penale.

Tuttavia, tale scelta nomogenetica è stata quanto mai infelice e foriera di innumerevoli problematiche interpretative.

Infatti, l'art. 322-ter c.p., disciplinante la confisca in tema di reati contro la P.A., prima della modifica introdotta ai sensi dell'art. 1, comma 75, l. 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge Severino ovvero riforma dei reati contro la P.A.), prevedeva al comma primo l'obbligatorietà della confisca diretta del profitto o del prezzo del reato ma consentiva la confisca per equivalente unicamente con riguardo al prezzo del reato.

La confisca di valore del profitto era, invece, consentita, a mente del secondo comma, unicamente con riferimento al vantaggio conseguito dal corruttore in relazione ai delitti di corruzione.

Si è sostenuto come il richiamo all'art. 322-ter c.p., contenuto nella Finanziaria 2008, dovesse intendersi come relativo al solo primo comma, attesa la natura eccezionale della norma contenuta al comma secondo rispetto a quella di carattere generale di cui al comma primo (MAZZA).

Ed in effetti, la Corte di legittimità, in una singola pronuncia, aveva condiviso tale impostazione con riferimento al richiamo all'art. 322-ter c.p. di cui all'art. 640-quater c.p. (del tutto identico a quello contenuto nella Finanziaria 2008), afferente particolari ipotesi di truffa (cfr., Cass. pen., Sez. I, 28 maggio 2003, n. 26046).

In relazione ai reati tributari, invece, la suprema Corte ha affermato, sin dall'entrata in vigore della Finanziaria del 2008, il seguente principio di diritto: l'estensione della applicazione della confisca per equivalente a reati, quali quelli tributari, nei quali non sussiste il prezzo del reato, deve essere, pertanto, necessariamente intesa quale rinvio alle disposizioni dell'art. 322-ter, comma 2, c.p, con la conseguente confiscabilità per equivalente del vantaggio economico che l'autore ha tratto dal reato tributario (cfr., Cass. pen., Sez. III, 11 novembre 2010, n. 42462).

Le cose si sono ulteriormente complicate a seguito della modifica, al comma primo, dell'art. 322-ter c.p., realizzata attraverso l'art. 1, comma 75, della legge 190/2012 citata, il quale ha previsto, per i delitti pp. e pp. dagli artt. dal 314 al 320 c.p., l'obbligatorietà della confisca per equivalente non solo del prezzo ma anche del profitto di tali reati.

Si è dibattuto in dottrina se, in conseguenza dell'intervento additivo svolto dal Legislatore sul primo comma dell'art. 322-ter c.p., non fosse più sostenibile l'orientamento giurisprudenziale soprarichiamato; e che, per reati commessi anteriormente alla legge Severino, non potesse procedersi alla confisca per equivalente del loro profitto, in ossequio al principio espresso dal brocardo latino ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

La Corte di legittimità ha, tuttavia, ribadito come anche in relazioni a fatti commessi anteriormente alla Legge Severino la confisca obbligatoria del profitto dei reati tributari, diretta o per equivalente, fosse pienamente legittima (cfr., Cass. pen., Sez. III, 23 aprile 2013, n. 23108).

È con l'art. 10 del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158, che è stato finalmente introdotto all'interno del d.lgs. 74/2000 l'art. 12-bis, recante Confisca, il cui comma 1 positivizza l'obbligatorietà della confisca diretta ovvero, qualora questa non sia possibile, per equivalente, del profitto e del prezzo di tutti i reati previsti dal d.lgs. 74/2000.

Con riferimento alla confisca di valore, la giurisprudenza della Corte Edu (sent. 307A/1995; Welch c. Regno Unito), la giurisprudenza costituzionale (Corte. cost., ord. n. 97/2009) e la giurisprudenza di legittimità (ex multis, Cass. pen., Sez. unite, 21 luglio 2015, n. 31617, Lucci) sono assolutamente univoche nel ritenere che essa abbia natura prettamente sanzionatoria poiché non si fonda sulla pericolosità del bene all'attualità: da ciò discende, fra l'altro, l'operatività della norma di cui all'art. 2 c.p.; con riguardo alla confisca diretta, invece, si tende a riconoscerne la funzione essenziale di misura di sicurezza, con conseguente applicabilità, fra l'altro, del principio tempus regit actum di cui all'art. 200 c.p.

Profitto e prezzo nei reati tributari; sequestro e confisca nell'ambito delle fattispecie plurisoggettive

I reati tributari comportano fondamentalmente un risparmio di spesa; è evidente che non possa darsi logicamente un prodotto degli stessi, intendendosi quale prodotto del reato il risultato empirico dell'illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato (cfr., Cass. pen., Sez. unite, 2 luglio 2008, n. 26654, Impregilo-Fisia Italimpianti, cui si rinvia per fondamentali approfondimenti in ordine alle definizioni di prodotto, profitto e prezzo del reato nonché con riguardo al concetto di provento del reato, tanto secondo il diritto interno quanto nella sua declinazione anglosassone – proceed – negli atti internazionali finalizzati al contrasto della criminalità economica e organizzata a cui ha aderito l'Italia).

Il profitto dei reati tributari, secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite, è costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito dalla consumazione del reato e può, dunque, consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi, sanzioni dovuti a seguito dell'accertamento del debito tributario (Cass. pen., Sez. unite, 31 gennaio 2013, n. 18374).

Secondo la giurisprudenza formatasi antecedentemente alla legge Severino e richiamata nel precedente paragrafo (cfr., supra, Cass. pen., Sez. III, 11 novembre 2010, n. 42462), evidentemente preoccupata di salvaguardare l'operatività dell'art. 322-ter c.p., la commissione di reati tributari sarebbe stata idonea a generare unicamente profitto.

La giurisprudenza più recente ha, tuttavia, osservato come possa configurarsi un prezzo in relazione al reato p. e p. dall'art. 8 d.lgs. 74/2000, recante Emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti.

Infatti, chi emette fatture inesistenti solitamente riceve, per ciò, un compenso da parte dell'utilizzatore; il denaro o le altre utilità che il percipiente corrisponde all'emittente la fattura falsa costituiscono il prezzo del reato (secondo la citata sentenza Impregilo-Fisia Italimpianti, il prezzo del reato va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell'esecuzione dell'illecito).

Con la conseguenza pratica che all'autore del reato di cui all'art. 8 del decreto potrà essere confiscato unicamente tale prezzo, in genere di gran lunga inferiore rispetto al provento del reato tributario (profitto) conseguito dall'utilizzatore delle fatture inesistenti o, addirittura, pari a zero qualora alla promessa non sia seguita l'effettiva dazione.

In questo senso, Cass. pen., Sez. III, 20 luglio 2016, n. 35459: in caso di emissione di fatture per operazioni inesistenti, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non può essere disposto sui beni dell'emittente per il valore corrispondente al profitto conseguito dall'utilizzatore delle fatture medesime, giacché il regime derogatorio previsto dall'art. 9 del d.lgs. n. 74 del 2000, escludendo la configurabilità del concorso reciproco tra chi emette le fatture per operazioni inesistenti e chi se ne avvale, preclude l'applicazione in questo caso del principio solidaristico, valido solo nei casi di illecito plurisoggettivo. Del resto, in caso di emissione di fatture per operazioni inesistenti, occorre far riferimento più che al profitto al prezzo del reato, venendo in considerazione per l'emittente il compenso pattuito o riscosso per eseguire il delitto. Solo in assenza di acquisizioni processuali che consentano di determinare esattamente il prezzo del reato deve ritenersi corretto il sequestro preventivo, anche per equivalente, con riferimento a qualsiasi utilità, economicamente valutabile, immediatamente o mediatamente derivante dalla commissione del reato tributario.

Il precetto di cui all'art. 12-bis, comma 1, d.lgs. 74/2000, prevedendo espressamente la confiscabilità del prezzo dei reati tributari, conferma autenticamente tale impostazione giurisprudenziale.

Se la solidarietà patrimoniale non opera fra emittente ed utilizzatore delle fatture false in conseguenza del regime derogatorio di cui all'art. 9 d.lgs. 74/2000, essa invece, secondo la giurisprudenza, dovrebbe ritenersi, in linea di principio, operante in tutti gli altri casi.

Le Sezioni unite, con la citata sentenza Impregilo-Fisia Italimpianti, hanno stabilito che di fronte ad un illecito plurisoggettivo, deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l'imputazione dell'intera azione delittuosa e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente. Più in particolare, perduta l'individualità storica del profitto illecito, la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del profitto accertato (entro, logicamente, i limiti quantitativi dello stesso); tuttavia, è da osservare che il caso portato all'attenzione delle Sezioni unite, come sottolineato dalle medesime nella parte motiva della pronuncia, è peculiare, concernendo un raggruppamento temporaneo di imprese nel quale il legame tra le medesime comporta, anche sotto il profilo civilistico, una responsabilità solidale.

La casistica di maggior rilievo concerne il concorso dell'extraneus nei reati propri del contribuente.

Si pensi al commercialista che coadiuvi l'imprenditore nella redazione di una infedele dichiarazione.

Quest'ultimo, nonostante abbia, in generale, percepito un prezzo per la commissione del reato (ad esempio, il pagamento della parcella), potrà vedersi sequestrati e confiscati beni per il valore equivalente a quello del profitto conseguito dal cliente.

In questo senso, in relazione alla fattispecie di cui all'art. 4 d.lgs. 74/2000, imputata plurisoggettivamente al contribuente ed al commercialista, si è espressa Cass. Pen., sez. III, n. 24967 del 14 maggio 2015: il concorso di persone nel reato implica l'imputazione dell'intera azione delittuosa e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente ed il sequestro non è collegato all'arricchimento personale di ciascuno dei correi, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell'illecito (cfr. Sez. II, n. 10838 del 20 dicembre 2006 (dep. 2007), Napolitano, RV 235832). Dunque la misura reale può incidere contemporaneamente o indifferentemente sui beni di ciascuno dei concorrenti fermo restando che il valore dei beni sequestrati non può complessivamente eccedere il valore del prezzo o del profitto del reato in quanto il sequestro non può avere un ambito più vasto della futura confisca (così, su tale ultimo aspetto, v. Sez. VI, n. 28264 del 26 marzo 2013, Anemone e altro, RV 255610. Conf. Sez. II n. 2488 del 27 novembre 2014 (dep. 2015), Giacchetto RV 261853; Sez. 6, n. 34566 del 22 maggio 2014, Pieracci, RV 260815; sez. VI, n. 17713 del 18 febbraio 2014, Argento, RV 259338; sez. II, n. 47066 del 3 ottobre 2013, Pieracci e altro, RV 257968).

In senso parzialmente contrario, si segnala Cass. pen., Sez. VI, 26 giugno 2006, n. 25877: in caso di pluralità di indagati quali concorrenti in un medesimo reato compreso tra quelli per i quali, ai sensi dell'art. 322-ter cod. pen., può disporsi la confisca "per equivalente" di beni per un importo corrispondente al prezzo o al profitto del reato, il sequestro preventivo funzionale alla futura adozione di detta misura non può eccedere, per ciascuno dei concorrenti, la misura della quota di prezzo o profitto a lui attribuibile (nello stesso senso, Cass. pen., Sez. VI, 5 giugno 2007, n. 31690; Cass. pen., Sez. VI, 14 giugno 2007, n. 30966; Cass. pen., Sez. VI, 20 febbraio 2009, n. 10690).

È di assoluto interesse evidenziare come la fondamentale sentenza a Sezioni unite Impregilo - Fisia Italimpianti, più volte citata, rilevi come tale orientamento giurisprudenziale sia solo apparentemente contrastante; e ciò in quanto la casistica esaminata dalle Sezioni semplici in tali pronunce concerneva fattispecie in cui la quota di profitto percepita da ciascun concorrente nel reato risultava individuata ovvero chiaramente individuabile.

Potrebbe quindi ragionevolmente sostenersi, sulla base di quanto sopra evidenziato, che nel caso in cui sia possibile individuare distintamente la quota di profitto del reato percepita da ciascuno dei concorrenti, il sequestro finalizzato alla confisca sia legittimo unicamente pro quota, salvo il caso in cui i soggetti concorrenti nel reato abbiano commesso l'illecito in quanto legati plurisoggettivamente da vincoli normativi e/o contrattuali (come, per l'appunto, nel caso delle Ati).

In tema di anticipazione in sede cautelare della misura ablativa, è altresì necessario evidenziare un terzo orientamento giurisprudenziale secondo cui il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, avendo natura provvisoria, può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del profitto accertato, sebbene il provvedimento definitivo di confisca, rivestendo invece natura sanzionatoria, non possa essere duplicato o comunque eccedere nel ‘quantum' l'ammontare complessivo dello stesso profitto (Cass. pen., Sez. II, 16 novembre 2012, n. 8746).

In sintesi, i tre cennati orientamenti giurisprudenziali condividono il principio secondo cui il valore dei beni confiscati a ciascuno dei correi non possa eccedere per entità il profitto del reato loro imputato plurisoggettivamente.

Essi, invece, divergono in relazione ai limiti della misura ablativa provvisoria applicabile a ciascun correo e possono così riassumersi:

  1. è possibile il sequestro per equivalente dell'intero profitto del reato in capo a ciascun correo, sempre che la somma dei valori sequestrati non ecceda il profitto del reato;
  2. è sequestrabile, direttamente o per equivalente, unicamente la quota di profitto che ciascun concorrente abbia percepito dalla commissione del reato;
  3. è possibile il sequestro per equivalente dell'intero profitto del reato in capo a ciascun correo, anche se il valore complessivo dei beni sequestrati eccede l'entità del profitto.

Il che è come dire: il tutto ed il contrario di tutto.

La preoccupazione che la discrezionalità del giudice possa sfociare in arbitrio è, pertanto, più che fondata.

È, quindi, auspicabile che la materia venga fatta oggetto di un definitivo intervento legislativo, peraltro già da tempo sollecitato anche dalle Corti sovranazionali (Corte Edu, Sez. II, 10 maggio 2012, ric. n. 75909/01, Sud Fondi e altri c. Italia), che delimiti esattamente presupposti ed effetti della confisca e del sequestro ad essa finalizzato, non solo in ambito penale tributario.

Confisca diretta e confisca per equivalente; problematiche applicative

Tre principali tematiche hanno animato il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in materia di confisca e di sequestro – ad essa finalizzato – in relazione, in particolare, ai reati tributari.

La prima riguarda la confiscabilità per equivalente in capo all'ente del profitto dei reati tributari commessi nel suo interesse dagli organi rappresentativi del medesimo; la seconda investe la questione della natura, diretta o per equivalente, della confisca di somme di denaro pari al vantaggio patrimoniale conseguito dall'ente nell'interesse del quale siano stati commessi reati tributari; la terza concerne il regime di applicabilità della confisca nel caso di estinzione del reato.

Tali aspetti sono stati recentemente trattati da due pronunce delle Sezioni unite della corte di Cassazione: la sentenza 5 marzo 2014, n. 10561, c.d. sentenza Gubert, e la sentenza 21 luglio 2015, n. 31617, c.d. sentenza Lucci.

(Segue). La sentenza Gubert

Nella sentenza Gubert, le Sezioni unite, dopo aver dato atto del contrasto giurisprudenziale esistente in ordine la possibilità di confiscare per equivalente il profitto percepito dall'ente in conseguenza di reati tributari commessi nel suo interesse da chi lo rappresenti, affermano come tale possibilità sia inibita in considerazione della mancata inclusione dei reati tributari nel novero dei reati presupposto del d.lgs.231/2001, salvo ovviamente il caso in cui l'ente costituisca uno schermo fittizio dell'amministratore (ex multis, cfr., Cass. pen., Sez. III, 20 settembre 2013, n. 42476).

Le Sezioni unite rimarcano esplicitamente l'irrazionalità di tale situazione normativa, sottolineando come il mancato inserimento dei reati tributari fra i reati presupposto del d.lgs. 231/2001 rischi di vanificare le esigenze di tutela delle entrate tributarie.

E peraltro, tale irrazionalità, continua la Corte, non potrebbe essere rimossa sollevando una questione di legittimità costituzionale, visto che essa potrebbe essere risolta unicamente attraverso una pronuncia additiva che determinerebbe effetti peggiorativi della responsabilità penale e, come tale, inammissibile (si rimarca il salto logico di tale affermazione che qualifica la responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001, de facto, quale responsabilità penale, mentre l'argomento circa la natura della responsabilità da reato delle persone giuridiche è uno dei temi controversi nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale).

Tuttavia, pur esprimendo tale principio, le Sezioni unite, di fatto, poi, lo stravolgono sulla base di argomentazioni fortemente (e giustamente) criticate da parte della dottrina (FONDAROLI).

Ed infatti, postulando che la confisca di somme di denaro o di beni fungibili provenienti da reato (nonché di diversi beni acquistati attraverso tali somme di denaro) sia sempre confisca diretta e ritenendo possibile la misura ablativa anche nei confronti di una persona giuridica per i reati commessi dal legale rappresentante, quando il profitto sia rimasto nella disponibilità della stessa, giunge, di fatto, a consentire il sequestro di somme di denaro detenute dall'ente che nessun rapporto di derivazione hanno con il reato tributario attribuito al legale rappresentante.

È appena il caso di osservare come, legittimando la confisca diretta di beni ottenuti attraverso la trasformazione del provento del reato, si realizzi una plateale invasione di campo della misura ablativa con riferimento, in particolare, al reato di autoriciclaggio di cui all'art. 648-ter.1 c.p.

In relazione a tale reato, è infatti obbligatoria la confisca diretta o per equivalente del profitto (art. 648-quater c.p.).

Di fatto, la confisca diretta dei beni ottenuti attraverso la trasformazione del profitto dei reati tributari (e non) consente di evitare una fastidiosa e, nella maggior parte dei casi, problematica contestazione del reato di autoriciclaggio (si pensi, in particolare, alla prova circa la concreta idoneità ad ostacolare l'identificazione della provenienza illecita dei beni); ciò, da un lato, agevola senz'altro l'attività repressiva della magistratura e, dall'altro, comprime, in maniera inaccettabile, i diritti di difesa dell'indagato e dell'imputato.

La questione è di tale rilevanza che, nonostante non possa essere approfondita nel presente breve lavoro, necessitava tuttavia di essere quantomeno menzionata.

Tornando alla sentenza Gubert, ed in particolare alla qualificazione di confisca diretta della misura ablativa di beni fungibili (o di loro succedanei), provento di reato (tributario), si evidenzia come, per le Sezioni unite, tale misura non avrebbe natura sanzionatoria ma assumerebbe più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l'equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell'ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire (sia pure incolpevolmente) un profitto geneticamente illecito (cfr. Sez. U, n. 26654 del 27/03/2008, Fisia Impianti s.p.a., Rv. 239925).

Senonché, il caso Fisia Italimpianti concerneva il reato di truffa ai danni dello Stato, reato presupposto ai sensi d.lgs. 231/2001, mentre il caso Gubert aveva ad oggetto il reato di cui all'art. 10-ter d.lgs. 74/2000 che non è compreso, così come tutti i reati tributari, nel novero dei reati presupposto della responsabilità ex d.lgs.231/2001.

La contraddittorietà di una tale impostazione è stata, peraltro, rimarcata anche dallo stesso Ufficio del massimario della Corte di cassazione: i principi fissati nella sentenza delle Sezioni unite ‘Gubert' non paiono simmetrici con quelli indicati nel corso del tempo dalle stesse Sezioni unite - né in tema di nesso di derivazione del profitto dal reato, né sulla individuazione dei profili strutturali del profitto - (“qualsiasi utilità conseguita anche in forma indiretta dal reato”) ed occorrerà verificare nel tempo, anche alla luce del quadro di riferimento internazionale, se essi costituiscano un concreto superamento della elaborazione pluriennale della Corte di cassazione volta alla individuazione della nozione di profitto confiscabile.

Il tema è peraltro strettamente connesso a quello della esatta delimitazione degli ambiti operativi della confisca diretta e della confisca c.d. di valore: quanto più si estenderà la nozione di profitto confiscabile, tanto più si potrà fare ricorso allo strumento della confisca diretta, intesa come misura di sicurezza patrimoniale, con tutto ciò che ad essa consegue in tema di opponibilità a terzi soggetti non estranei al reato (SILVESTRI).

La sentenza Lucci

La vulnerabilità delle argomentazioni logiche e giuridiche contenute nella sentenza Gubert è resa evidente da successivi arresti delle Sezioni semplici della suprema Corte e, segnatamente, dalla nota sentenza Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2014, n. 27523 (ARGENTO).

In tale pronuncia, infatti, la Sezione V non si cura punto del principio di diritto enunciato nella sentenza Gubert secondo cui la confisca di somme di denaro, in generale e, in specie, nei reati tributari, si declinerebbe sempre come confisca diretta.

Nella sentenza si è infatti – assai opportunamente – affermato che il sequestro preventivo del profitto del reato, qualora quest'ultimo sia costituito da un mancato esborso di denaro, può avvenire esclusivamente nelle forme del sequestro per equivalente, in quanto tale vantaggio consiste in una immateriale entità contabile che non si è mai incorporata in moneta contante.

Tale cristallina pronuncia, che sviluppa con un processo di mirabile esemplificazione i semi argomentativi contenute nella sentenza della Cassazione a Sezioni unite, 9 luglio 2004, n. 29951 (FOCARELLI), non è servita tuttavia ad arginare le censurabili derive repressive della sentenza Gubert.

Ed infatti, le Sezioni unite, nell'ultimo precedente in subiecta materia (Lucci) hanno, da un lato riaffermato il principio secondo cui il sequestro di somme di denaro e di beni fungibili, o di beni ottenuti dalla loro trasformazione, sia sempre confisca diretta e, dall'altro, hanno ritenuto che, attesa la natura di misura di sicurezza di tale confisca diretta, essa possa e debba essere applicata anche nel caso di proscioglimento dell'imputato in conseguenza dell'accertamento della sussistenza di una causa estintiva del reato.

L'unico limite imposto dalla sentenza Lucci è che, nel corso dell'iter processuale, si sia pervenuti ad un accertamento, svolto attraverso una sentenza di condanna ancorché non passata in giudicato, circa la sussistenza del reato contestato.

Tale pronuncia si pone in diametrale contrasto con le conclusioni del precedente arresto delle Sezioni unite De Maio (10 luglio 2008, n. 38834) che, al contrario, aveva enunciato il principio secondo cui non potesse, in generale, darsi luogo ad una confisca diretta (tranne il caso delle cose illecite in sé) se non nell'ambito di una sentenza di condanna definitiva.

In conclusione

Nell'incipit del Rapporto sulla realizzazione delle strategie di contrasto all'evasione fiscale del 30 settembre 2014 (formulato ai sensi dell'art. 6, comma 1, d.l. 24 aprile 2014, n. 66), il Ministro dell'economia e delle finanze evidenzia come l'evasione fiscale comporti “effetti economici negativi molto rilevanti, sotto diversi e importanti profili: determina effetti distorsivi sull'allocazione delle risorse e interferisce con il normale funzionamento del mercato; altera l'equità e la progressività del sistema tributario; infine, è sinergica alla corruzione e alla criminalità economico/organizzata (SGUBBI, MAZZANTI, FERRARA MICOCCI, SALMINA).

Le sentenze Gubert e Lucci sono certamente animate dalla commendevole finalità di dotare la magistratura di strumenti concretamente efficaci nel contrastare i sopraricordati rilevanti effetti negativi del crimine tributario ed economico-finanziario in genere.

Tuttavia, la dilatazione della applicabilità della confisca viene raggiunta attraverso inaccettabili aporie, a sacrificio di principi cardine del nostro ordinamento, nell'ambito di un'attività giurisdizionale creativa, inammissibile in uno Stato di civil law.

È quindi fondamentale un tempestivo intervento del Legislatore che, da un alto, metta mano al d.lgs. 231/2001 includendovi fra i reati presupposto quelli di cui al d.lgs. 74/2000 e, dall'altro, tenti di disciplinare in maniera appropriata i presupposti applicativi ed i caratteri distintivi tra le confische diretta e di valore, tanto nelle loro forme definitive quanto nella loro declinazione cautelare.

Guida all'approfondimento

T.E. EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti, Padova, 2011, 6 e 7.

A. ALESSANDRI, Voce ‘confisca nel diritto penale', in Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1998, 39 e ss.

M.F. AEBI e N. DEL GRANDE, rapporto del 2014 di Institut de criminologie et de droit pénal.

F. MUCCIARELLI – C.E.PALIERO, Le Sezioni Unite e il profitto confiscabile: forzature semantiche e distorsioni ermeneutiche, in Diritto penale contemporaneo, rivista online, n. 4 del 2015, 3.

A. CISTERNA, La natura promiscua della confisca tra misura di sicurezza e sanzione punitiva in rapporto alle nuove tecniche sanzionatorie della criminalità del profitto, AA. VV., La giustizia patrimoniale penale, a cura di Bargi - Cisterna, Torino, 2011, I, 82 ss.

D. FONDAROLI, “Essere o non essere?”; reati tributari, sequestro preventivo e confisca del profitto (di nuovo) al vaglio delle Sezioni Unite, in Archivio penale, n. 2/2015, 3.

V. MANZINI, Trattato, Torino, 1981-1986, 384.

O. MAZZA, La confisca per equivalente fra i reati tributari e responsabilità dell'ente – in margine al caso Unicredit, in Diritto penale contemporaneo, rivista on line, 23 maggio 2012.

P. SILVESTRI, “La nozione di profitto confiscabile nella giurisprudenza delle Sezione Unite della Corte di Cassazione”, in Relazione n. 41/2014.

F.SGUBBI, L.MAZZANTI, N.FERRARA MICOCCI, E.SALMINA, La voluntary disclosure, profili penalistici, diritto italiano e diritto svizzero, 27.

Sommario