Dove sono finite le indagini difensive?

La possibilità d'indagine difensiva è stata codificata da più di quindici anni; all'istituto sono stati dedicati importanti contributi scientifici, eppure la rarità e la natura restrittiva delle pronunzie giurisprudenziali edite segnalano come la prassi sia tutt'ora restia ad impadronirsi di questo fondamentale strumento di tutela del diritto alla prova.

Alla vigilia dell'ennesima riforma codicistica frastagliata e carente e nell'eco di sentenze che suscitano più di una riflessione pessimistica sulle chances del nostro sistema di approdare finalmente ad un processo penale davvero equo, viene spontaneo porsi un dubbio: ma che fine ha fatto l'istituto delle indagini difensive? E dire che esso era chiamato a rappresentare la chiave di volta dell'effettività del diritto alla prova e così esordiva in effetti la relazione della Commissione Giustizia sul disegno di legge in materia d'indagini difensive, presentata nell'ormai lontano 20 ottobre 1998: «la disponibilità delle prove in capo alle parti implica, nel modello processuale accusatorio in cui le parti stesse sono o dovrebbero essere poste su un piano di parità, la possibilità per ciascuna di esse di ricercarle, individuarle e chiederne la delibazione», sicché «la possibilità per la difesa di svolgere indagini difensive costituisce un cardine del sistema».

A fronte di siffatti esordi, il primo dato che oggi sembra doveroso notare è la rarità di giurisprudenza edita sul tema, scarsa e poco approfondita, caratterizzata da pronunzie che neppure arrivano a sollevare il problema dell'attendibilità della fonte o della natura – decisiva o meno – della prova, perché si arrestano molto prima, sul varco della constatazione di difetti apparentemente esiziali che conducono all'inutilizzabilità del dato probatorio o all'inammissibilità della singola richiesta difensiva.

Come per molti altri istituti, poi, mancano completamente i rilevamenti statistici ministeriali, sicché il fondamentale dato empirico – a sua volta scarso ed arduo nella raccolta – è reso esclusivamente dai risultati del lavoro dell'Osservatorio sulle investigazioni difensive, costituito dall'UCPI nell'anno 2009.

La relazione dell'Osservatorio datata 2013 prende l'abbrivio in questi termini: non solo l'istituto di cui agli artt. 391-bis e ss. c.p.p. appare poco praticato in termini statistici ma l'obiettiva paucità delle decisioni edite segnala pure «la limitata attitudine dei difensori a sollevare questioni processuali che riguardino la lesione delle loro prerogative nello svolgimento delle indagini difensive. Nel contempo, la quasi assoluta mancanza di segnalazioni da parte delle Camere Penali […] dimostra la scarsa rilevanza che apparentemente viene riconosciuta a questo tema».

L'analisi giurisprudenziale, del resto, segnala la realizzazione, per via interpretativa, di una serie di vulnera assolutamente cospicui, che rendono quanto mai arduo il ricorso all'istituto delle indagini difensive.

Per cominciare, risultano chiari i segni di una riduzione delle forme codicistiche a pedanti formalità, così che, ad esempio, si arriva ad espungere dall'ambito del materiale decisorio le dichiarazioni scritte raccolte dal difensore ai sensi dell'art. 391-bis c.p.p., senza la verbalizzazione analitica degli avvertimenti che il difensore è tenuto a rivolgere al dichiarante, ossia tramite una verbalizzazione realizzata mediante mero richiamo agli avvisi di cui agli artt. 391-bis ss. c.p.p. (Cass. pen., Sez. II, 15 settembre 2016, n. 51073). Sulla stessa lunghezza d'onda viene pure affermato che sono inutilizzabili, perché assunte in violazione delle modalità previste dall'art. 391-ter, comma 3, c.p.p., le informazioni documentate nel verbale mancante di sottoscrizione alla fine di ogni foglio (Cass. pen., Sez. II, 20 gennaio 2011, n. 6524); pronuncia, questa, con cui l'inutilizzabilità in parola risulta letteralmente inventata in via interpretativa dalla Corte, posto che nessuna disposizione del codice pretende l'inutilizzabilità del verbale di cui non sia sottoscritto ogni singolo foglio.

All'osservanza esigente (di più: pignola) delle forme normative, fa eco poi la costante restrizione dei confini operativi delle disposizioni: così al pubblico ministero e al giudice si consente di controllare la rilevanza della richiesta di ascolto della persona informata dei fatti che non intenda rispondere al difensore, anzi per l'esattezza leggiamo che quella richiesta «non presuppone alcun automatismo, implicando una valutazione positiva del giudice circa la rilevanza ai fini investigativi delle circostanze in relazione alle quali si vuole che la persona sia sentita» (Cass. pen., Sez. III, 14 dicembre 2011, n. 1399) e non basta: qualora per avventura il destinatario sbagli nel rigettare per qualsivoglia ragione la richiesta effettuata ai sensi dell'art. 391-bis, commi 10 e 11, c.p.p., non esiste rimedio alcuno perché quella decisione, continua la Suprema Corte, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni (Cass. pen., Sez. fer., 1 agosto 2013, n. 35729).

Neanche a dirlo, pure l'esercizio del potere di segretazione del pubblico ministero – che vieti alle persone sentite in relazione all'indagine di riferire ad altri le loro conoscenze, come gli consente l'art. 391-quinquies c.p.p. – è un potere sostanzialmente assoluto, privo di controllo, in quanto di nuovo non censurabile in alcuna guisa (Ufficio indagini preliminari Taranto, 11 gennaio 2011).

Una sentenza abbastanza recente su tema contiguo, pare costruire una sorta di quadro di sintesi della situazione: il quesito posto alla Cassazione concerneva il se sia affetta da nullità la decisione del tribunale del Riesame che ha respinto la richiesta di differimento dell'udienza presentata dalla difesa ai sensi dell'art. 309, comma 9-bis, c.p.p. La Corte inizia il proprio ragionamento su basi salde: «la disposizione non prevede una valutazione del Tribunale per la eventuale ‘concessione' della dilazione: secondo il testo, ‘il tribunale differisce', dizione ben differente dal ‘può differire'. Non risulta, però, un diritto pieno al rinvio essendovi la previsione ‘se vi siano giustificati motivi'. In base ad una tale formulazione il Tribunale deve differire l'udienza se la parte lo chieda laddove vi siano (e siano indicati) giustificati motivi senza alcun apprezzamento degli stessi che vada oltre la verifica della loro sussistenza […] A parte, quindi, casi di minima consistenza del materiale probatorio da consultare, tali da rendere giustificabile l'affermazione che è pretestuosa la richiesta di ritardare la decisione, il Tribunale non può sindacare la ‘qualità' dei motivi; non gli spetta affermare se sia adeguato o meno il termine ordinario per lo studio degli atti depositati, se sia necessario attendere il completamento delle indagini difensive, se sia opportuno consentire al nuovo difensore appena nominato di avere il tempo per una adeguata preparazione» (Cass. pen., Sez. VI, 3 marzo 2016, n. 12556).

Il ragionamento è lineare: tanto la lettera della norma, quanto la sua finalizzazione alla tutela di esigenze difensive più che concrete – come la necessità di esaminare funditus gli elementi addotti a carico o quella di provvedere alla raccolta di prove a discarico – inducono a ritenere che non vi sia spazio esegetico per la concessione di un potere valutativo del Tribunale del Riesame sulla richiesta di differimento dell'udienza: il rinvio è un atto dovuto a fronte della mera allegazione di motivi non palesemente pretestuosi. Si avverte, nel sottofondo di questo discorso, un'interpretazione del diritto di difesa quale esigenza contenutistica effettiva, lontana da orpelli garantistici formali e armonica con certe pronunzie della Corte europea dei diritti dell'uomo: la difesa deve poter disporre di tempo e mezzi per esaminare gli elementi a carico e ricercare quelli a discarico, così che il ricorso al tribunale della libertà non sia una garanzia vuota.

Nel leggere il sequitur di una premessa tanto ben fatta, s'incontra però una brusca delusione: «a fronte di un diniego del rinvio dell'udienza fondato su una erronea valutazione di non sussistenza di giustificati motivi, non risulta esservi alcuna sanzione processuale […] Né, poi, può discutersi di una generica violazione dei diritti di difesa per una ineffettività della difesa laddove sia erroneo il provvedimento di diniego del rinvio». La regola generale è, quindi, che – ad onta della centralità degli interessi perseguiti dal Legislatore con la nuova disposizione – non esiste possibilità di impugnare la pronunzia erronea in tema di rigetto della richiesta di differimento della udienza camerale, ad eccezione dei casi di nullità della medesima per mancanza assoluta della motivazione ai sensi dell'art. 125 c.p.p.

Ora, in questa sede non interessa tanto criticare la sostenibilità giuridica della massima secondo cui la decisione erronea sul differimento non è censurabile, quanto porre nella dovuta evidenza l'incredibile ellissi percorsa dal ragionamento: la Corte parte con l'affermare la centralità dello strumento ai fini di un esercizio effettivo del diritto di difesa, che includa la possibilità di disporre di tempo per la disamina e la ricerca della prova, per poi compiere un salto logico che conduce a negare la chance di tutelare lo stesso diritto di cui si è appena proclamata l'essenzialità.

Non sfugge, evidentemente, come si tratti della stessa identica trama che conduce la Corte a ritenere incensurabili le decisioni reiettive delle richieste porte dalla difesa ai sensi degli artt. 391-bis e ss. c.p.p.: inoppugnabile il rigetto della richiesta di ascolto della persona informata da parte del P.M.; inoppugnabile il rigetto dell'incidente probatorio richiesto al Gip; inoppugnabile la richiesta di sequestro effettuata ai sensi dell'art. 391-quater e ancora inoppugnabile il provvedimento di segretazione del P.M.: un intero universo di diritti conferiti e non tutelabili, ad onta della loro diretta rilevanza costituzionale.

Stando alla giurisprudenza edita, il famoso diritto di difendersi provando è come Cenerentola: a mezzanotte la mise en scene si dissolve e la carrozza diventa una zucca.

Trarre le fila è agevole; il Legislatore del 2000 ha ideato un istituto davvero nuovo per le tradizioni culturali nostrane e la disabitudine ha senz'altro creato un lungo stato di latenza negli operatori, di cui sono traccia sensibile gli unici dati disponibili ovvero quelli raccolti, a distanza di dieci anni dall'introduzione, ad opera dell'Osservatorio per le investigazioni difensive dell'UCPI.

Per converso, la dottrina ha elaborato, nell'arco degli anni, una compiuta descrizione della disciplina codicistica in materia, dei suoi vuoti e dei suoi difetti, delineando interessanti prospettive di riforma, sicchè non vi è dubbio oggi in merito alla direzione in cui dovrebbe muoversi il ripensamento dell'istituto. Solo in via esemplificativa, va ricordato che sarà indispensabile, in questa prospettiva, prevedere un potere acquisitivo della prova, in capo al difensore, che sia svincolato dalla necessità di sottoporre il proprio operato al placet dell'autorità giudiziaria, se non con riferimento ai requisiti di ammissibilità estrinseca della richiesta, ovvero: provenienza dal difensore di soggetto legittimato, riferimento al dato oggettivo della pendenza del procedimento o ad un dato avvenimento storicamente individuato e costituente reato, per quanto riguarda le indagini difensive preventive; il tutto evidentemente al fine di liberare il compimento delle indagini dalla necessaria conoscenza del contenuto delle medesime, ad opera del pubblico ministero inquirente. Occorrerebbe ideare, poi, uno strumento di rimedio avverso il provvedimento reiettivo dell'istanza, agevole e dunque conforme alle esigenze di celerità che spesso contraddistinguono l'opera di raccolta delle prove da parte del difensore. Queste sono solo alcune delle riforme cui dovrebbe porre mano un ipotetico legislatore che volesse ridare senso reale all'istituto.

Nelle more, però, occorre assumere una posizione decisa sulla legittimità dell'esegesi sin qui diffusa, a livello giurisprudenziale, in merito ai limiti effettivi delle disposizioni vigenti.

Si consideri la richiesta disciplinata dall'art. 391-bis, comma 10, c.p.p.: il dato letterale è assolutamente inequivoco, posto che il sintagma «il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l'audizione» esclude qualsivoglia componente valutativa sul merito dell'istanza, istituendo un vero automatismo, atto ad escludere solo le richieste provenienti da soggetto non legittimato.

Alla lettera della disposizione soccorre il suo inquadramento sistematico, posto che qui non si tratta della richiesta d'ammissione di una prova, dovutamente collegata al principio di rilevanza di cui agli artt. 187 e 190 c.p.p.; qui si tratta, invece, dello svolgimento della funzione esplorativa caratteristica non solo delle indagini del pubblico ministero ma anche delle indagini difensive e definita in termini di «ricerca e individuazione dei mezzi di prova» dal tenore esplicito della norma di cui all'art. 327-bis c.p.p.

E ancora: all'idea che il pubblico ministero possa vagliare il merito (ovvero la potenziale utilità investigativa) dell'ascolto di una fonte, osta una lettura della norma in chiave di princìpi: riemerge, per questo verso, in effetti, l'obsoleta idea giurisprudenziale della canalizzazione di tutte le potenziali prove sul pubblico ministero, idea anteriore all'entrata in vigore della riforma del 2000, il cui coefficiente di insostenibilità costituzionale ruotava attorno alla completa cancellazione della egalitè des arms che essa comportava.

In sintesi: non esiste argomento esegetico alcuno che possa indurre il testo dell'art. 391-bis, comma 10, a configurare un vaglio del P.M. sulla richiesta presentata dal difensore.

Il problema rappresentato dall'eventuale rigetto della richiesta potrebbe essere agevolmente superato mediante la rara, ma non impossibile configurazione dell'atto del P.M. come abnorme e pertanto ricorribile per Cassazione (Cass. pen., Sez. III, 25 febbraio 2002, CED 224755); atto realmente abnorme, a ben vedere, che implica l'illegittima confisca del potere di difendersi provando ad opera di quella che la medesima Corte definisce, a tutti gli effetti, una parte sia pure pubblica.

Il discorso si fa leggermente più complesso con riferimento alla richiesta d'incidente probatorio, delineata dall'art. 391-bis, comma 11, c.p.p.: anzitutto, qui la scelta del difensore non è realmente alternativa rispetto alla richiesta d'ascolto con l'ausilio del P.M., posto che l'incidente sconta la futura utilizzabilità dibattimentale delle dichiarazioni rese; ciò implica che l'indagine difensiva potrà includere questo tipo di strumento solo se e nella misura in cui il difensore conti di giungere ad un risultato di tale rilievo a discarico, da propiziarne appunto la futura introduzione nel fascicolo del dibattimento. Ma, al di là della considerazione tattica – che rende l'armamentario dell'incidente alquanto rischioso – il dato normativo implica inesorabilmente che il Gip valuti l'ammissibilità della prova richiesta: l'art. 391-bis, comma 10, c.p.p. esclude infatti solo l'applicabilità al caso di specie dell'enumerazione tassativa di ipotesi che condiziona d'ordinario l'esperibilità dell'incidente ma non certo la regola di cui all'art. 393 c.p.p., secondo cui alla parte richiedente spetta l'onere di indicare le ragioni della rilevanza della prova per la decisione dibattimentale.

In buona sostanza, l'ascolto del testimone riottoso mediante incidente probatorio non può che essere subordinato al controllo del Gip sull'ammissibilità della richiesta, in termini coerenti con la struttura ordinaria dell'istituto che conduce all'acquisizione di risultati fruibili come prova nel futuro dibattimento.

Il discorso muta nuovamente con riferimento alla richiesta di sequestro, in caso di rifiuto della copia di un atto ai sensi dell'art. 391-quater, comma 3, c.p.p.

In questo caso, la norma contiene solo un riferimento al vago istituto di cui agli artt. 367-368 c.p.p., onde per cui qualora una pubblica amministrazione rifiuti la consegna della documentazione richiesta, il difensore ha l'onere di ricorrere dapprima al P.M. e, in caso di rifiuto, al giudice ma le disposizioni dirimenti tacciono completamente in merito ai criteri che devono determinare le decisioni dell'uno e dell'altro; qui non può che soccorrere, allora, un'esegesi costituzionalmente orientata, la quale impone d'intendere la disciplina in termini tali da non inficiare il diritto alla ricerca della prova alla cui tutela è finalizzata. In una simile prospettiva, il pubblico ministero, prima, e il Gip poi sono legittimati a respingere la richiesta solo laddove non risulti dalla medesima la sussistenza dei requisiti descritti in via generale per le indagini difensive dall'art. 327-bis c.p.p., ovvero la finalizzazione alla ricerca ed individuazione di mezzi di prova a favore dell'indagato o della persona offesa nel procedimento de quo agitur.

Quelle appena descritte non sono esegesi stravaganti o peculiarmente benevole delle norme codicistiche: al contrario, si tratta di interpretazioni costrette dall'obbligo di leggere quelle norme entro parametri di accettabilità sistematica.

Guardando a quei parametri, ancora, appare ineludibile la proposizione di una questione di legittimità costituzionale dell'art. 391-nonies c.p.p., disposizione che limita in termini intensissimi i poteri d'indagine difensiva; come noto quei poteri – già esangui nei termini sin qui descritti – illanguidiscono ulteriormente tutte le volte in cui l'investigazione abbia carattere preventivo.

Solo per esemplificare, indicando un'importante ma ricorrente nodo della fattispecie, si rifletta che può doversi avvalere dei poteri d'indagine difensiva la persona che teme di essere sottoposta ad indagini in relazione ad un determinato accadimento storico per il quale la procura procede contro ignoti: in casi del genere, l'attività di ricerca della prova è completamente paralizzata dall'art. 391-nonies, comma 1, c.p.p., il quale consente le indagini difensive solo nei limiti in cui esse non esigano la cooperazione dell'autorità giudiziaria: escluso, dunque, l'accesso a luoghi privati disciplinato dall'art. 391-septies c.p.p. (Cass. pen., Sez. IV, 14 ottobre 2005 n. 46270 ) ma esclusi anche gli importanti mezzi di cui all'art. 391-bis, commi 10 e 11, come pure la richiesta di sequestro ex art. 391-quater e gli accertamenti irripetibili di cui all'art. 391-decies, comma 3, c.p.p.

Ebbene, già questa singola ipotesi pone evidentemente in luce il vizio costituzionale della norma, che impedisce qualsivoglia iniziativa alla difesa del potenziale indagato magari in una situazione in cui la prova è a rischio di dispersione.

Eppure, sarebbe facile introdurre un'esegesi idonea ad ampliare i confini della disciplina: i limiti delle indagini difensive preventive hanno un senso preciso laddove non esista un procedimento pendente e, dunque, un pubblico ministero incaricato dell'indagine e un Gip evocabile alla bisogna; laddove quest'indagine non esista, non esiste neppure meccanismo processuale che renda ipotizzabili eventuali richieste al P.M. o al giudice.

Un'esegesi razionale (conferente con lo scopo della norma nel senso preteso dalla Consulta) richiede allora che l'art. 391-nonies venga interpretato così da escludere dai suoi confini operativi tutte le ipotesi in cui il procedimento è pendente ma a carico di ignoti; oppure quelle situazioni in cui l'indagato non abbia contezza ufficiale del procedimento effettivamente avviato a suo carico; in casi siffatti, non esistono ragioni logiche che inducano a precludere al potenziale indagato l'esercizio dei più ampi poteri riconosciuti dall'istituto delle indagini difensive “ordinarie”.

Seguendo questa linea di pensiero, si arriva a configurare come indagine preventiva solo ed esclusivamente quella dove manchi un procedimento penale in corso e un'autorità giudiziaria competente sul medesimo.

Sono rimedi di risulta, quelli sin qui indicati, accettabili solo nell'attesa che il legislatore ponga mano nuovamente alla disciplina delle indagini difensive, allo stato confinata ai margini della sostanziale inutilità rispetto allo scopo per cui era stata introdotta.

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