Bancarotta fraudolenta documentale da omessa tenuta dei libri contabili. Oscillazioni giurisprudenziali

Il presente contributo nasce dall'esigenza di passare in rassegna le ultime novità giurisprudenziali in tema di bancarotta fraudolenta documentale da omessa tenuta dei libri contabili, evidenziando le differenze con la bancarotta semplice documentale ed, in particolare, il diverso atteggiarsi dell'elemento soggettivo in entrambe le fattispecie.

La tenuta della contabilità e la rilevazione periodica della situazione patrimoniale rappresentano un'indefettibile regola di buon amministrazione posta a garanzia della stessa impresa. Da un punto di vista fiscale, gli obblighi contabili sono principalmente finalizzati a permettere all'amministrazione finanziaria di esercitare le verifiche sulla corretta determinazione del reddito d'impresa e del valore della produzione e mirano pertanto a combattere l'evasione. L'obbligo di tenuta di libri e scritture contabili imposto dalla legge fallimentare mira ad assicurare, a garanzia dei creditori, il corretto svolgimento dell'attività commerciale ed a precostituire la prova della situazione economica dell'impresa, onde consentire agli organi dell'eventuale fallimento di acquisire attività e ricostruire il patrimonio dell'impresa. Da un punto di vista civilistico la tenuta della contabilità e la rilevazione periodica della situazione patrimoniale rappresentano una indefettibile regola di buon amministrazione posta a garanzia della stessa impresa. L'importanza della regolare tenuta della contabilità è dimostrata dalla previsione legislativa di due norme penali come la bancarotta semplice e fraudolenta documentale, quest'ultima addirittura punita con le stesse pene previste per la bancarotta patrimoniale. L'imprenditore è consapevole dell'importanza delle scritture contabili, sa che da queste può trarre informazioni essenziali sull'andamento della sua azienda, sulla remunerazione del capitale investito, ma sa anche che queste informazioni nel momento in cui divengono comunicazioni sociali a terzi (es. con il deposito dei bilanci) sono una garanzia per se stesso e per il pubblico.

Tra le ipotesi di reato di cui agli artt. 216 e 217l. fall. ricorrono rilevanti differenze sia dal punto di vista dell'elemento soggettivo sia dal punto di vista dell'elemento oggettivo. La bancarotta fraudolenta documentale è un reato di danno nella cui condotta rientrano anche le scritture facoltative, mentre la bancarotta semplice che concerne soltanto le scritture obbligatorie è un reato di pericolo presunto. Dal punto di vista dell'elemento soggettivo, la bancarotta fraudolenta documentale è reato doloso, ovvero a dolo specifico. Vengono in rilievo i casi di sottrazione, distruzione, e falsificazione delle scritture contabili in quanto lo scopo perseguito dall'agente è quello di conseguire un ingiusto profitto per sé e per gli altri e di arrecare un pregiudizio ai creditori, mentre rileva il dolo generico quando la tenuta dei libri e delle altre scritture contabile avviene in modo irregolare con lo scopo di rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio dell'impresa ed i movimenti. Non va dunque confusa la tenuta irregolare (elemento oggettivo) con l'elemento soggettivo, in questo caso occorre chiedersi per quale ragione e sulla base di quale circostanza può affermarsi che l'imputato abbia avuto coscienza e volontà di realizzare l'oggettiva impossibilità di ricostruire il patrimonio societario ed i movimenti di affari. Invero la locuzione in guisa da non rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio o del giro di affari connota la condotta e non l'elemento soggettivo del reato e dunque non si tratta di dolo specifico bensì generico. Trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza por mente alle conseguenze che da una tale condotta possono derivare, è il comportamento proprio di chi commette il diverso e meno grave reato di bancarotta semplice di cui all'art.217, comma 2,l. fall. La bancarotta semplice è punibile sia a titolo di dolo sia a titolo di colpa. Essendo un reato di mera condotta è realizzata anche con la semplice o irregolare tenuta delle scritture contabili sorretta da imprudenza, negligenze e violazione o violazioni di leggi.

In tema di reati fallimentari, l'omessa tenuta della contabilità interna gli estremi del reato di bancarotta documentale fraudolenta e non di quello di bancarotta semplice, se lo scopo dell'omissione è quello di recare pregiudizio ai creditori (Cass. pen., Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 11115). È configurabile il delitto di bancarotta fraudolenta documentale nella condotta di un ex amministratore di società dichiarata fallita che non consegna la documentazione contabile al curatore per evitare che la stessa sia utilizzata in suo pregiudizio in un processo penale già in corso, posto che il principio del nemo tenetur se detegere comporta la non assoggettabilità ad atti di costrizione tendenti a provocare un'autoincriminazione ma non anche la possibilità di violare regole di comportamento poste a tutela di interessi non legati alla pretesa punitiva (Cass. pen., Sez. V, 12 dicembre 2014, n. 9746). In tema di bancarotta fraudolenta documentale post fallimentare per falsificazione, oggetto della falsificazione può essere sia il documento da annotare nella scrittura contabile dell'impresa sia l'atto formato posteriormente e finalizzato a giustificare una falsa annotazione già compiuta ed a rafforzarne la portata illecita, quale ostacolo alla ricostruzione del patrimonio (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la sentenza che aveva ricondotto al reato in esame la formazione di un contratto ideologicamente falso di vendita finalizzato a supportare una falsa fattura già precedentemente annotata in contabilità e relativa alla vendita di quello stesso bene. Cass. pen., Sez. V, 9 dicembre 2014, n. 17084). In tema di bancarotta fraudolenta documentale, per la configurazione delle ipotesi di reato di sottrazione, distruzione o falsificazione di libri e scritture contabili previste dall'articolo 216, comma 1, n. 2 prima parte, l. fall. è necessario il dolo specifico, consistente nello scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori (Cass. pen., Sez. V, 9 dicembre 2014, n. 17084). La ricostruzione aliunde della documentazione non esclude la bancarotta fraudolenta documentale, atteso che la necessità di acquisire presso terzi la documentazione costituisce la riprova che la tenuta dei libri e delle altre scritture contabili era tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento di affari della società (Cass. pen., Sez. V, 12 novembre 2014, n. 2809).

L'inosservanza dell'obbligo di deposito delle scritture contabili, ex artt. 16, n. 3, 220 l. fall., deve ritenersi assorbita dalla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, commessa mediante sottrazione del compendio contabile, posto che, a fronte dell'omogeneità della struttura e dell'interesse sotteso ad entrambe le figure di reato, la seconda è più specifica, in ragione dell'elemento soggettivo (Cass. pen., Sez. V 12 novembre 2014, n. 2809). Integra gli estremi del reato di bancarotta fraudolenta documentale la violazione dei criteri di tecnica contabile nella redazione di documenti societari (fattispecie concernente una rivalutazione di cespiti annotata in contabilità sulla base di una perizia di stima, in contrasto con il principio generale di iscrizione delle immobilizzazioni al valore di acquisto, ex art. 2426 c.c., derogabile solo in casi eccezionali, non ravvisabili con riguardo a macchinari industriali soggetti a perdita di valore per obsolescenza e non certo a rivalutazione. Cass. pen., Sez. V, 5 novembre 2014, n. 51127). Il regime tributario di contabilità semplificata, previsto per le cosiddette imprese minori, non comporta l'esonero dall'obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili previsto dall'art. 2214 c.c., con la conseguenza che il suo inadempimento può integrare – ove preordinato a rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio dell'imprenditore – la fattispecie incriminatrice del reato di bancarotta fraudolenta documentale (Cass. pen., Sez. V 30 ottobre 2014, n. 52219). In tema di reati fallimentari, viola il principio di continuità delle scritture di cui all'art. 2216 c.c. – per il quale le operazioni devono essere annotate giorno per giorno - la tenuta della contabilità del libro giornale mese per mese, partendo da zero all'inizio di ogni mese come se si tratti di un periodo autonomo rispetto ai precedenti e successivi, violazione che, impedendo la ricostruzione del patrimonio della società, comporta l'integrazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale (Cass. pen., Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 49593). Ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta documentale, le condotte di mancata consegna ovvero di sottrazione, di distruzione o di omessa tenuta dall'inizio della documentazione contabile, sono tra loro equivalenti, con la conseguenza che non è necessario accertare quale di queste ipotesi si sia in concreto verificata se è comunque certa la sussistenza di una di esse ed è inoltre acquisita la prova in capo all'imprenditore dello scopo di recare pregiudizio ai creditori e di rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari (Cass. pen., Sez. V, 23 settembre 2014, n. 47923). In tema di reati fallimentari, l'esposizione in contabilità di costi fittizi non è di per sé sufficiente ad integrare il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, occorrendo invece che sia ravvisabile l'attitudine della condotta a porre in essere un effettivo pregiudizio per la ricostruzione dell'andamento contabile del fallito (Cass. pen., Sez. V, 19 giugno 2014, n. 41051). In tema di bancarotta fraudolenta documentale (art. 216, comma 1, n. 2 l. fall.) l'esistenza dell'elemento soggettivo non può essere desunto dal solo fatto, costituente l'elemento materiale del reato, che lo stato delle scritture sia tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, tanto più quando l'omissione è contenuta in limiti temporali piuttosto ristretti, poiché in detta ipotesi è necessario chiarire la ragione e gli elementi sulla base dei quali l'imputato abbia avuto coscienza e volontà di realizzare detta oggettiva impossibilità e non, invece, di trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza valutare le conseguenze di tale condotta, atteso che, in quest'ultimo caso, si integra l'atteggiamento psicologico del diverso e meno grave reato di bancarotta semplice di cui all'art. 217, comma 2, l. fall. (Cass. pen., Sez.- V, 29 aprile 2014, n. 23251). In caso di fusione di società per incorporazione, risponde di bancarotta fraudolenta documentale l'amministratore di fatto della società incorporante per la mancanza o irregolare tenuta delle scritture contabili della società incorporata (Cass. pen., Sez. V, 11 marzo 2014, n. 32728). In tema di bancarotta fraudolenta documentale, il deposito nella procedura fallimentare delle scritture contabili in copia non è sufficiente ad evitare l'addebito di sottrazione delle stesse (Cass. pen. Sez. V, 5 febbraio 2014, n. 11796). L'amministratore di diritto risponde del reato di bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione o per omessa tenuta, in frode ai creditori, delle scritture contabili, anche laddove sia investito solo formalmente dell'amministrazione della società fallita (cosiddetta testa di legno), in quanto sussiste il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture, purché sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari (Cass. pen., Sez. V, 30 ottobre 2013, n. 642). L'imprenditore non è esente da responsabilità nel caso in cui affidi la contabilità dell'impresa a soggetti forniti di specifiche cognizioni tecniche in quanto, non essendo egli esonerato dall'obbligo di vigilare e controllare le attività svolte dai delegati, sussiste una presunzione semplice, superabile solo con una rigorosa prova contraria, che i dati siano trascritti secondo le indicazioni fornite dal titolare dell'impresa (Cass. pen., Sez. V, 17 ottobre 2013, n. 2812). In questo caso sussiste una presunzione semplice, superabile solo con una rigorosa prova contraria, che i dati siano trascritti secondo le indicazioni fornite dal titolare dell'impresa. Il reato di inosservanza dell'obbligo di deposito delle scritture contabili, previsto dagli articoli 220 e 16 n. 3, l. fall., concorre con quelli di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all'art. 216, comma 1, n. 2), l. fall. e di bancarotta semplice documentale, di cui all'art. 217, comma 2, l. fall., tutte le volte in cui la condotta di bancarotta non consista nella sottrazione, distruzione ovvero nella mancata tenuta delle scritture contabili, ma nella tenuta irregolare o incompleta delle stesse ovvero in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (Cass. pen., Sez. V, 25 giugno 2013, n. 49789). Commette il reato di bancarotta fraudolenta documentale l'imprenditore che, per evitare la ricostruzione delle operazioni che hanno portato al fallimento societario decida di disfarsi dei documenti contabili gettandoli nella spazzatura (Cass. pen., Sez. V, 2 novembre 2016, n. 45598). Non sussiste bancarotta documentale nel caso in cui non vengano prodotte le documentazioni di cui si sostiene l'occultamento ma si faccia solo un ipotetico riferimento a quelle. Invero la prova della distrazione o dell'occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell'amministratore, della destinazione dei beni a seguito del loro mancato rinvenimento (ex multis Cass. pen., Sez. V, 27 novembre 2008, n. 7048). E dunque prova della effettiva esistenza dei beni – che ovviamente non può dipendere dal loro materiale rinvenimento – può essere fornita con qualsiasi mezzo, comprese le risultanze delle scritture contabili, come legittimamente effettuato dal giudice dell'appello, che dunque non si è sottratto agli oneri motivazionali dai quali lo avevano gravato le sollecitazioni difensive (Cass. pen., Sez. V, 8 novembre 2016, n. 46692).

Per distinguere la fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale dalla bancarotta documentale semplice di cui all'art.217, comma 2, l.fall., la Corte ha ritenuto che l'elemento distintivo debba essere ricercato nel contesto dell'elemento soggettivo. Sul punto la suprema Corte confermando il suo orientamento ha quindi statuito che, al fine di collocare l'omessa tenuta delle scritture contabili nell'ambito delle condotte rilevanti per la fattispecie di bancarotta fraudolenta ex art.216, comma 1, n. 2, l.fall., è necessario provare che lo scopo dell'omissione da parte del fallito sia stato quello di recare pregiudizio ai creditori, al pari di quanto richiesto per le condotte di sottrazione, distruzione o falsificazione. Se così non fosse, risulterebbe impossibile distinguere tale fattispecie da quella – analoga sotto il profilo materiale – prevista dall'art. 217, comma 2, l.fall.