Concorso esterno nei reati associativi

Il concorso eventuale nei reati associativi (c.d. concorso esterno) è punito dal nostro ordinamento attraverso il combinato disposto dell'art. 110 c.p. e la norma incriminatrice che prevede la fattispecie associativa.

Generalmente ammesso con riguardo alla forma del concorso morale (l'esempio generalmente riportato a supporto è quello dell'ex boss, che istighi il figlio a costituire o a far parte di un'associazione mafiosa), il concorso esterno vede la configurabilità più controversa con riguardo al concorso materiale, a causa dell'affinità della condotta con il ruolo di “partecipe” all'associazione, tale da renderne problematica una differenziazione (Mantovani, Diritto penale, Padova, 2013, p. 564).

L'elaborazione della giurisprudenza, a proposito di una più compiuta definizione del ruolo del concorrente esterno, è nel senso di riconoscerne la ricorrenza in capo a quei soggetti che, pur restando estranei alla struttura organizzativa, apportino un concreto e consapevole contributo causalmente rilevante alla conservazione, rafforzamento e al conseguimento degli scopi dell'organizzazione criminale e di sue articolazione settoriali, sempre che sussista la consapevolezza della finalità perseguita dall'associazione a vantaggio del quale è prestato il contributo (Cass. pen., Sez. I, n. 16549 del 2010).

Benché si tratti di un istituto applicabile a qualsiasi fattispecie associativa, quali l'associazione per delinquere “semplice” (Cass. pen., Sez. III, n. 38430 del 2008) ovvero l'associazione con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico (Cass. pen., Sez. I, n. 16549 del 2010; nello stesso senso, Cass. pen., Sez. I, n. 1072 del 2006), l'elaborazione più cospicua dell'istituto ha interessato le associazioni di tipo mafioso di cui all'art. 416-bis c.p., per le quali si è stabilito che assuma il ruolo di concorrente esterno il soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell'associazione e privo dell'affectio societatis, fornisca un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo esplichi un'effettiva rilevanza causale e quindi si configuri come condizione necessaria per la conservazione o il rafforzamento delle capacità operative dell'associazione (o, per quelle operanti su larga scala come Cosa Nostra, di un suo particolare settore o ramo di attività o articolazione territoriale) e sia diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima (Cass. pen., Sez. unitenitenitenitenitenite, n. 33748 del 2005).

L'individuazione della rilevanza penale della condotta del concorrente esterno è condizionata dalla valutazione dell'efficienza causale del contributo concorsuale, la cui significatività, nel senso della probabilità della lesione del bene protetto, non va valutata ex ante ma con un apprezzamento ex post, in esito al quale sia dimostrato l'elevata credibilità razionale dell'ipotesi formulata in ordine alla reale efficienza condizionante della condotta atipica del concorrente (Cass. pen., Sez. unitenitenitenitenitenite, n. 33748 del 2005, Rv. 231671).

La condotta costitutiva del delitto di concorso esterno in associazione mafiosa può dirsi integrata anche quando il soggetto attivo abbia posto in essere un unico intervento a carattere occasionale, che però abbia rilevanza causale ai fini della conservazione e del rafforzamento dell'associazione (Cass. pen., Sez. II, n. 35051 del 2008).

L'accoglimento del ricorso si è fondato sui seguenti argomenti: il concorso esterno è una figura criminosa di origine giurisprudenziale, oggetto di interpretazioni divergenti che hanno avuto una precisa definizione solo in epoca successiva a quella dei fatti contestati al ricorrente e, dunque, il reato non era sufficientemente chiaro e prevedibile per l'imputato.

In senso contrario rispetto a tali conclusioni, va tuttavia osservato come, in primo luogo, il concorso esterno non sia un reato di “creazione giurisprudenziale” ma risulti dalla combinazione di norme, gli artt. 110 e 416-bis c.p., già presenti nell'ordinamento all'epoca della realizzazione dei fatti. In secondo luogo, e conseguentemente a tale premessa, essendo il nostro ordinamento informato al principio di legalità quanto alla materia penale, è la legge, e non la fonte giurisprudenziale, ed i suoi orientamenti, pur mutevoli, che qualificano la rilevanza penale di una condotta; benché essi vadano tuttavia ritenuti sintomatici di un'imprecisione, nella definizione normativa del contenuto della condotta incriminata, che si pone in contrasto proprio con il principio di legalità, sotto il profilo della determinatezza.

La giurisprudenza di legittimità è ormai consolidata nell'incentrare la differenza tra soggetto intraneus ed il concorrente esterno nel fatto che quest'ultimo, sotto il profilo oggettivo, non è inserito nella struttura criminale, pur fornendo ad essa un contributo causalmente rilevante ai fini della sua conservazione e rafforzamento, e, sotto il profilo soggettivo, è privo dell'affectio societatis, laddove il partecipe intraneus è animato dalla coscienza e volontà di contribuire attivamente alla realizzazione dell'accordo e del programma delittuoso in modo stabile e permanente (Cass. pen., Sez. VI, n. 49757 del 2012). Appare, dunque, ormai superata la prospettiva interpretativa che condizionava la configurabilità del concorso esterno in associazione di tipo mafioso ad una fase di “fibrillazione” dell'associazione, individuando il concorrente esterno in colui che non vuol far parte dell'associazione e che l'associazione non chiama a far parte ma al quale si rivolge sia per colmare vuoti temporanei in un determinato ruolo, sia soprattutto nel momento in cui la fisiologia dell'associazione entra in fibrillazione, attraverso una fase “patologica” che, per essere superata, richiede il contributo temporaneo, limitato anche ad un unico intervento, di un esterno, insomma è il soggetto che occupa uno spazio proprio nei momenti di emergenza della vita associativa (Cass. pen., Sez. unite, n. 16 del 1994).

La condotta di partecipazione si distingue da quella del concorrente ex art. 110 c.p., perché, a differenza di questa, implica l'esistenza del pactum sceleris, con riferimento alla consorteria criminale, e dell'affectio societatis, in relazione alla consapevolezza del soggetto di inserirsi in un'associazione vietata; ne consegue che è punibile, a titolo di partecipazione e non in applicazione della disciplina del concorso esterno, colui che presta la sua adesione e il suo contributo all'attività associativa, anche per una fase temporalmente limitata (Cass. pen., Sez. II, n. 47602 del 2012; nel caso oggetto della decisione la condotta del partecipe è consistita nel mettere a disposizione dell'associazione la propria abitazione per la sistemazione di attrezzature telematiche funzionali a fornire ai candidati ai concorsi di ammissione a facoltà universitarie le risposte ai quesiti oggetto delle prove selettive. Nello stesso senso, Cass. pen., Sez. II, n. 16606 del 2011).

Sempre con riguardo alla definizione del ruolo del concorrente esterno, anche se ricavabile a contrario attraverso l'individuazione della nozione di partecipe, si è ritenuto in sede di legittimità come la permanente disponibilità all'azione delittuosa programmata, nello svolgimento del ruolo specifico e della consapevolezza dell'analoga disponibilità di altri, diretta a realizzare i fini desiderati, si risolve non semplicemente nella cooperazione all'attuazione del programma dell'associazione, ma in vero e proprio impegno associativo. Ciò fa necessariamente ritenere i soggetti già impegnati come organici all'associazione (Cass. pen., Sez. I, n. 1025 del 1992).

Con riguardo all'elemento psicologico, la giurisprudenza di legittimità, converge nella richiamo al dolo diretto quale coefficiente di imputazione soggettiva per il concorrente esterno (Cass. pen., Sez. unite, n. 22327 del 2002).

Il dolo, secondo le Sezioni unite della suprema Corte, ai fini della configurabilità del concorso esterno deve investire sia il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, sia il contributo causale recato dalla condotta dell'agente alla conservazione o al rafforzamento dell'associazione, agendo l'interessato nella consapevolezza e volontà di recare un contributo alla realizzazione, anche parziale del programma criminoso del sodalizio (Cass. pen., Sez. unite, n. 33748 del 2005)

Si esclude la sufficienza del dolo eventuale, inteso come mera accettazione da parte del concorrente esterno del rischio di verificazione dell'evento, ritenuto solamente probabile o possibile insieme ad altri risultati intenzionalmente perseguiti (Cass. pen., Sez. unite, n. 33748 del 2005). La qualificabilità del dolo del concorso esterno quale dolo generico è stata confermata da una recente decisione, a tenore della quale il rafforzamento del sodalizio così come connotato dal suo programma delinquenziale – evento del contributo causale del concorrente – è oggetto di dolo generico, che deve atteggiarsi quale diretto e non eventuale: esso può non essere stato l'obiettivo primario della condotta del concorrente esterno, ma egli deve averlo previsto ed accettato come risultato non solo probabile o possibile, bensì certo o altamente probabile della condotta (Cass. pen., Sez. V, n. 15727 del 2012)

Per quanto concerne la funzione da assegnare al dolo specifico, previsto come elemento piscologico della fattispecie associativa di cui all'art. 416-bis c.p., la giurisprudenza non è sempre stata chiara ed univoca nei suoi pronunciamenti, pur trattandosi di un fattore di differenziazione centrale nella individuazione dei ruoli di partecipe e concorrente esterno, a fronte dell'incertezza definitoria sul piano dell'elemento materiale.

Decisioni risalenti facevano derivare l'impossibilità di configurare la responsabilità a titolo di concorso esterno proprio dalla necessaria presenza del dolo specifico quale elemento psicologico dell'associazione di tipo mafioso, dal momento che, secondo la suprema Corte, o il presunto concorrente esterno, nel porre in essere la condotta oggettivamente vantaggiosa per il sodalizio criminoso, è animato anche dal dolo specifico proprio di chi voglia consapevolmente contribuire a realizzare i fini per il quali il detto sodalizio è stato costituito e opera, ed allora egli non potrà in alcun modo distinguersi dal partecipante a pieno titolo; ovvero mancando in lui quel dolo specifico, la condotta favoreggiatrice o agevolatrice da lui posta in essere dovrà essere necessariamente riguardata come strutturalmente distinta e separata dal reato associativo (Cass. pen., Sez. I, n. 2699 del 1994). Di lì a poco tuttavia, sarà propria una decisione delle Sezioni unite della Corte di legittimità a sostenere la configurabilità del concorso esterno, per il quale, sul piano soggettivo, non si richiede in capo al concorrente il dolo specifico proprio del partecipe, dolo che consiste nella consapevolezza di far parte dell'associazione e nella volontà di contribuire a tenerla in vita e a farle raggiungere gli obiettivi che si è prefissata, bensì quello generico, consistente nella coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento degli scopi dell'associazione (Cass. pen., Sez. unite, n. 30 del 1995 ).

Successivamente la suprema Corte ha fatto propria la regola secondo la quale si può concorrere con dolo generico ad un reato che prevede il dolo specifico (MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 2013, p. 563), dunque ha escluso la richiesta in capo al concorrente, del dolo specifico proprio invece del partecipe (consistente nella consapevolezza di essere inserito nel sodalizio e nella volontà di far raggiungere allo stesso gli obiettivi che si è prefissato), ritenendo invece sufficiente quello generico rappresentato dalla coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento degli scopi dell'associazione, tramite il rapporto col soggetto qualificato, del cui dolo tipico si è al corrente (Cass. pen., Sez. V, n. 6929 del 2000; la fattispecie riguardava la condotta di imprenditore, che, consapevole della appartenenza di alcuni soggetti ad una associazione mafiosa, aveva posto in essere una attività economica realizzata di fatto in società con costoro e con la piena consapevolezza del denaro fornito dai suddetti).

In altre decisioni si è invece parificata il dolo del partecipe con quello del concorrente affermando come l'elemento soggettivo del delitto di associazione di tipo mafioso consista nel dolo specifico, avente ad oggetto la prestazione di un contributo utile alla vita del sodalizio ed alla realizzazione dei suoi scopi, sia nel caso della partecipazione all'ente associativo, che nel caso del c.d. concorso esterno, così accomunando i responsabili nell'intenzione di commettere il medesimo reato secondo il postulato dell'art. 110 c.p. (Cass. pen., Sez. I, n. 4043 del 2003). Individuando il parametro di differenziazione nel dato che il dolo del partecipe vuol fornire il descritto contributo dall'interno dell'associazione, mentre il concorrente esterno, in corrispondenza del carattere atipico di una condotta rilevante per effetto dell'art. 110, intende prestarlo senza far parte della compagine sociale (Cass. pen., Sez. I, n. 4043 del 2003).

Da ultimo, perpetuando un'ambiguità che si ravvisa anche nella sentenza Mannino (Cass. pen., Sez. unite, n. 33748 del 2005), laddove richiama la consapevolezza in capo al concorrente del programma criminoso dell'associazione, la decisione (Cass. pen., Sez. V, n. 15727 del 2012) con cui la suprema Corte qualifica quale dolo diretto un elemento psicologico che appare riprodurre invece le note caratterizzanti il dolo specifico.

In tema di associazione per delinquere di tipo mafioso, la circostanza aggravante di cui all'art. 416-bis, comma 6, c.p. concernente l'illecito finanziamento di attività economiche, ha natura oggettiva, ed è pertanto riferibile all'attività dell'associazione in quanto tale; ne consegue che essa è valutabile, anche in difetto di formale contestazione, a carico di tutti i componenti del sodalizio mafioso, ed anche al concorrente esterno, consapevole dei fatti oggetto della predetta aggravante o che per colpa li ignori (Cass. pen., Sez. V, n. 52094 del 2014).

Hanno natura oggettiva le circostanze aggravanti del reato di associazione mafiosa, consistenti nell'avere l'associazione la disponibilità di armi e nella destinazione del prezzo, prodotto o profitto dei delitti al finanziamento delle attività economiche di cui gli associati intendano assumere o mantenere il controllo, sicché dette circostanze devono essere riferite all'attività dell'associazione e non alla condotta del singolo partecipe (Cass. pen., Sez. VI, n. 42385 del 2009, Rv. 244904; la SC ha riconosciuto l'applicazione delle dette aggravanti anche al concorrente esterno consapevole dei fatti oggetto delle medesime o che per colpa le ignori).

Nell'ipotesi di concorso, anche nella forma c.d. eventuale o esterno, nel reato di cui all'art. 416 bisc.p. esiste una cointeressenza che, pur se occasionale, deve presentare il carattere di una rilevante importanza, tale da comportare l'assunzione di un ruolo esterno ma essenziale, ineliminabile ed insostituibile, particolarmente nei momenti di difficoltà dell'organizzazione criminale. Quest'ultimo estremo non deve essere ravvisabile quando si contesta l'aggravante di cui all'art. 7 d.l. 152 del 1991 (conv. l. 203 del 1991) che si sostanzia nella semplice finalità di agevolazione dell'attività posta in essere dalla consorteria mafiosa, essendo in quest'ultimo caso necessario che venga accertata tale oggettiva finalizzazione dell'azione all'agevolazione detta (Cass. pen., Sez. IV, n. 22080 del 1996; il ricorrente dei reati di cui agli artt. 378 e 390, 7, d.l. 152 del 1991, aveva dedotto che non essendogli stato contestato il concorso dell'associazione di tipo mafioso, era da escludere la volontà di agevolare il programma criminoso del sodalizio, con conseguente incompatibilità con le fattispecie delittuose dell'aggravante di cui all'art. 7 d.l. 152/1991).

La condotta di aiuto che caratterizza l'istituto del concorso esterno impone la necessità della sua distinzione rispetto a fattispecie affini per contenuto. Ne fa una sintetica ricognizione Cass. pen., Sez. V, n. 6929 del 2000, secondo la quale, l'esistenza del delitto di concorso esterno in associazione mafiosa non è esclusa dalla presenza nell'ordinamento del reato di cui all'art. 378, comma 2,c.p. (favoreggiamento personale aggravato), che concerne solo una forma particolare di aiuto, prestato per agevolare l'elusione delle investigazioni e la sottrazione alla ricerche dell'autorità, né da quella del reato di cui all'art. 418 c.p., che incrimina solo l'assistenza agli associati, né infine dalla previsione di cui all'art. 7, d.l. 152 del 1991, che è circostanza relativa ai singoli reati, diversi da quello associativo.

In particolare, con riguardo ai delitti di favoreggiamento, la giurisprudenza di legittimità ha affermato come risponda di concorso esterno nel reato associativo e non di favoreggiamento personale, colui che, esterno al sodalizio, agisca con la finalità di fornire non un aiuto al singolo ad eludere le indagini ma un contributo alla capacità operativa del sodalizio medesimo, alla sua conservazione ed alla realizzazione di future imprese criminali (Cass. pen., Sez. I, n. 3756 del 2013; il caso concerneva la locazione da parte dell'imputato ad un gruppo criminale dedito alla perpetrazione di rapine, di immobili destinati a base logistica ed a nascondiglio di strumenti utilizzati per la esecuzione dei delitti, mantenendo una tale disponibilità nei confronti del sodalizio per ogni occorrenza). Laddove l'aiuto investa il singolo, quale partecipe, mentre l'associazione è ancora in atto, si configura il concorso esterno e non il favoreggiamento, laddove esso sia rivolto al singolo in quanto componente del gruppo criminale (Cass. pen., Sez. V, n. 34597 del 2008).

Il delitto di concorso nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso e quello di favoreggiamento aggravato al fine di agevolare l'attività dell'associazione stessa, ai sensi dell'art. 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv. l.12 luglio 1991, n. 203, sono ontologicamente incompatibili, sia per l'espressa riserva contenuta nell'art. 378 c.p. (fuori dai casi di concorso), che rende il favoreggiamento non contestabile a chi è responsabile del (presupposto) reato associativo, sia perché l'attività prevista dalla indicata aggravante coincide con l'attività del concorrente diretta ad avvantaggiare l'associazione. Di conseguenza, quando la contestazione concerne l'aiuto prestato al partecipe all'associazione di stampo mafioso e in capo all'agente non sia riscontrabile una qualsiasi altra forma di collegamento con l'associazione, non è consentito ipotizzare (anche) il concorso nel reato associativo ma dovrà essere contestato il solo delitto di favoreggiamento (Cass. pen., Sez. IV, n. 2100 del 1996; fattispecie relativa a reati commessi da pubblici ufficiali: secondo la Suprema Corte, se viene ipotizzato un solo episodio di favoreggiamento, deve contestarsi il solo reato di favoreggiamento aggravato; viceversa, sarà configurabile quanto meno il concorso in reato associativo, in esso assorbito quello di favoreggiamento aggravato).

Per quel che concerne i rapporti con il delitto di scambio elettorale politico-mafioso (art. 416-ter c.p.), si è affermato come la condotta di concorso esterno possa consistere in un contributo connesso ad un accordo mediante cui un esponente politico si impegni, in cambio della promessa di voti nell'ambito delle elezioni amministrative, a favorire l'organizzazione criminale nell'aggiudicazione di appalti ed in genere nei rapporti con la PA. Non osta in tal senso la specifica previsione di cui all'art. 416-ter c.p., la quale mira piuttosto ad estendere la punibilità ai casi nei quali lo scambio elettorale politico mafioso, non risolvendosi in un contributo al mantenimento o rafforzamento dell'associazione, resterebbe irrilevante secondo il combinato disposto degli artt.110 e 416-bis c.p.

La relazione del concorso esterno con il delitto di favoreggiamento, ha interessato la giurisprudenza anche con riguardo ai profili processuali, stabilendo come non sussista la violazione del divieto della reformatio in peius qualora, ancorché sia proposta impugnazione da parte del solo imputato, il giudice d'appello, senza aggravare la pena inflitta, attribuisca al fatto una diversa e più grave qualificazione giuridica (nella specie concorso esterno in associazione mafiosa anziché favoreggiamento aggravato dall'art. 7 d.l. 152/1991, come ritenuto in primo grado), a condizione che si tratti di punto della decisione al quale si riferiscono i motivi di gravame (Cass. pen., Sez. II, n. 27460 del 2014).

Quanto alla differente valutazione del profilo della pericolosità sociale tra l'associato e il concorrente esterno, si è affermato come la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari – che opera anche nel caso in cui sia contestata la fattispecie di concorso esterno in associazione di tipo mafioso – sia superata se risulta esclusa, secondo una valutazione prognostica, la possibilità del ripetersi della situazione che ha dato luogo al contributo dell'extraneus alla vita della consorteria, a differenza di quanto rileva con riferimento alla partecipazione all'associazione mafiosa, giacché in tal caso, atteso l'evidenziarsi di una situazione di affectio societatis, la presunzione è vinta solo se siano acquisiti elementi tali da dimostrare in concreto un consistente allontanamento del soggetto rispetto all'associazione” (Cass. pen., Sez. VI, Sent. n. 9748 del 2014).

Ricorre una ipotesi di concorso nel reato associativo nella condotta dell'albergatore che, dietro compenso, dà alloggio a più riprese ad immigrati clandestini, a lui indirizzati da un'associazione per delinquere finalizzata al loro ingresso non autorizzato nel territorio italiano (Cass. pen., Sez. I, n. 19335 del 2009).

Integra la fattispecie di concorso esterno in associazione di tipo mafioso la condotta di colui che, pur restando al di fuori del sodalizio criminale, assicura allo stesso, nell'arco di un periodo di tempo pluriennale, la costante consegna di cospicue somme di denaro versate da un imprenditore quale corrispettivo della “tranquillità” personale ed economica assicuratagli, in esecuzione di un accordo stipulato tra le due “parti” anche per effetto della mediazione dell'agente, poiché tale comportamento configura un contributo causale determinante alla realizzazione, almeno parziale, del programma criminoso dell'organizzazione delinquenziale, diretto alla sistematica acquisizione di proventi economici ai fini della sua operatività, del suo rafforzamento, della sua espansione (Cass. pen., Sez. I, n. 28225 del 2014).

Integra la fattispecie di concorso esterno in associazione di tipo mafioso la condotta di chi, anche avvalendosi della collaborazione di altre persone, pone in essere un'attività di avvicinamento al mondo politico-istituzionale in un'ottica di vantaggio per la cosca di riferimento, offrendo appoggio elettorale attraverso la creazione di circoli di partito in aree di dominio della consorteria, con il manifesto interesse di ottenere mitigazioni del regime carcerario e cariche onorifiche in favore di esponenti della stessa, così da contribuire ad accrescerne l'egemonia rispetto ad un sodalizio rivale operante sul medesimo territorio (Cass. pen., Sez. VI, n. 19191 del 2013).

In tema di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, deve ritenersi “colluso” l'imprenditore che, senza essere inserito nella struttura organizzativa del sodalizio criminale e privo dell'affectio societatis, instauri con la cosca un rapporto di reciproci vantaggi, consistenti, per l'imprenditore, nell'imporsi sul territorio in posizione dominante e, per l'organizzazione mafiosa, nell'ottenere risorse, servizi o utilità (Cass. pen., Sez. VI, n. 30346 del 2013).

In tema di associazione di tipo mafioso, integra la materialità del concorso esterno l'attività del magistrato che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell'associazione e privo dell' affectio societatis, assicura, in esecuzione di una promessa fatta ai vertici dell'associazione mafiosa, il proprio voto favorevole alla assoluzione di imputati appartenenti al sodalizio stesso e una gestione compiacente al dibattimento, così precostituendosi un giudice non imparziale ma prevenuto in favore degli imputati, il cui sodalizio si rafforza per effetto del contributo del membro della istituzione giudiziaria, e non essendo viceversa necessaria la prova che egli abbia persuaso e orientato le scelte degli altri membri del collegio (Cass. pen., Sez. V, n. 16493 del 2006).