Custodia cautelare in carcere

Nel difficile contemperamento tra le esigenze di cautela sociale e processuale sottese al sistema delle misure cautelari, da una parte, e le ragioni di tutela dei diritti dell'indagato/imputato, dall'altra, la custodia cautelare in carcere si configura come extrema ratio. Ciò vuol dire che – in forza dei principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità, dettati dall'art. 275 c.p.p., e del principio del “minimo sacrificio necessario” della libertà personale, desumibile dalle previsioni degli artt. 13, comma 1, e 27, comma 2, Cost. – il ricorso alla carcerazione preventiva risulta giustificato sol quando sia impossibile salvaguardare le esigenze cautelari ravvisabili nel caso concreto con altra misura meno invasiva, selezionata entro la gamma di strumenti predisposti dal legislatore (artt. 281-286 c.p.p.).

Se tale impostazione, a livello di affermazione di principio, non è mai stata messa in discussione, lo stesso non può dirsi ove si guardi a taluni casi limite ed alla portata di determinati interventi legislativi. A quest'ultimo proposito, il riferimento è alle novelle che hanno inciso sul testo dell'art. 275, comma 3, c.p.p. per ampliare la lista dei delitti cui accede il regime speciale – introdotto dal d.l. 152/1991, conv. con modif. dalla l. 203/1991 –, che pone una presunzione assoluta di adeguatezza della sola misura carceraria, accanto ad una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari. Ed invero, tale regime – originariamente pensato per fronteggiare le più gravi forme di criminalità organizzata – è stato giudicato costituzionalmente legittimo limitatamente “all'area dei delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso”, tenuto conto del “coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere è connaturato” (Corte cost., ord. 18 ottobre 1995, n. 450), mentre è stato falcidiato dalla Consulta con riferimento all'eterogeneo complesso di altre figure criminose, cui era stato esteso dalla l. 332/1995, in risposta alle pulsioni giustizialiste manifestate dall'opinione pubblica in concomitanza col verificarsi di eclatanti fatti di cronaca.

In questo quadro, la recente l. 47/2015 ha inteso favorire un ripensamento generale della carcerazione preventiva nel segno di una palingenesi del principio di extrema ratio, tenendo conto delle indicazioni derivanti dalle pronunce della Corte costituzionale e perseguendo quell'obiettivo di decarcerizzazione, che è imposto – oltre che da imprescindibili ragioni di umanità e tutela della dignità – dalle sentenze della Corte Edu di condanna del nostro Paese per il perdurante sovraffollamento carcerario (si vedano, in particolare, Sulejmanovic v. Italia e Torreggiani v. Italia).

Il legislatore, specie negli ultimi anni, ha previsto limiti sempre più stringenti per il ricorso alla custodia cautelare in carcere.

• Ove l'esigenza cautelare da soddisfare consista nel pericolo di commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, la custodia cautelare in carcere è disposta soltanto se trattasi “di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni nonché per il delitto di finanziamento illecito dei partiti di cui all'art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195” (art. 274, lett. c), c.p.p., come modificato dal d.l. 78/2013, conv. con modif. dalla l. 94/2013, e dalla l. 47/2015, alla quale ultima si deve il riferimento al delitto di finanziamento illecito dei partiti e, quindi, l'allineamento della previsione dell'art. 274, lett. c), al testo dell'art. 280 c.p.p., come modificato dal citato d.l. 78/2013).
• In base all'espressa previsione normativa dell'art. 275, comma 2-bis, c.p.p., la misura della custodia cautelare in carcere non può essere applicata “se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena”.

La disposizione – inserita dall'art. 4 della l. 332/1995 ed inizialmente riferita, expressis verbis, solo alla custodia in carcere – fa prevalere la tutela della libertà personale rispetto alla salvaguardia delle esigenze cautelari, è intesa a non far pagare all'indagato/imputato un prezzo che egli non sarà chiamato a pagare neppure dopo la condanna ed è stata interpretata dalla Corte costituzionale quale naturale sviluppo del principio di proporzionalità sancito dal comma 2 dell'art. 275 c.p.p. (Corte cost., ord. 22 luglio 1996, n. 278).

Con l'art. 8, d.l. 92/2014, conv. con modif. nella l. 117/2014, è stato specificato che, allorché sia ipotizzabile la concessione della sospensione condizionale della pena, non possono applicarsi neppure gli arresti domiciliari. In tal modo, è stato recepito nel testo dell'art. 275, comma 2-bis, c.p.p. un risultato già raggiunto, in via interpretativa, dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., 19 settembre 2013, n. 39976).

Si deve ritenere che, in presenza di prognosi favorevole alla concessione della sospensione condizionale della pena, il divieto ex art. 275, comma 2-bis, c.p.p. valga anche per la custodia in luogo di cura di cui all'art. 286 c.p.p., non trattandosi di misura cautelare autonoma, bensì di modalità sostitutiva della custodia in carcere.

Il divieto di applicazione di misura cautelare in caso di prevedibile concessione della sospensione condizionale della pena opera solo con riferimento alle misure custodiali e non anche alle altre limitazioni della libertà personale, che, dunque, possono essere imposte. Tuttavia, i presupposti per la concessione del beneficio ex artt. 163 e ss. c.p. sono radicalmente incompatibili col pericolo di reiterazione del reato di cui all'art. 274, lett. c), c.p.p. Di conseguenza, sarebbe illogico ritenere concedibile la sospensione condizionale della pena e, al contempo, applicare una qualche misura non custodiale per fronteggiare un supposto pericolo di recidiva. Del resto, esaminando la questione in un'ottica speculare, le Sezioni unite hanno chiarito che “la ritenuta sussistenza del pericolo di reiterazione del reato (art. 274, comma 1, lett. c), c.p.p.) esime il giudice dal dovere di motivare sulla prognosi relativa alla concessione della sospensione condizionale della pena” (Cass. pen., Sez. un., 28 ottobre 2010, n. 1235).

• Sempre a norma del comma 2-bis dell'art. 275 c.p.p., la custodia cautelare in carcere, salve le eccezioni espressamente previste, è preclusa “se il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni”.

È implicito il raccordo con l'art. 656, comma 5, c.p.p., a mente del quale il pubblico ministero, al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, sospende l'esecuzione della pena detentiva non superiore – di regola – a tre anni, anche se costituente residuo di maggior pena, onde consentire al condannato, nei trenta giorni successivi, di presentare istanza volta alla concessione di misura alternativa alla detenzione. Scopo della sospensione dell'esecuzione è di evitare l'accesso al carcere ai condannati che, al momento del passaggio in giudicato della sentenza, si trovino in stato di libertà ovvero agli arresti domiciliari, sul presupposto – non vincolante per il tribunale di sorveglianza – di una prognosi favorevole alla concessione di misure alternative. In questo quadro, risulta chiaro che la previsione dell'art. 275, comma 2-bis, c.p.p. vada riferita anche alla custodia cautelare in luogo di cura – modalità sostitutiva della custodia in carcere per soggetti in stato di incapacità di intendere o di volere – ma non anche agli arresti domiciliari.

Quale effetto ulteriore del divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere quando la pena irroganda si possa stimare non superiore a tre anni v'è quello di limitare l'applicazione dell'art. 656, comma 9, lett. b), c.p.p., che non consente la sospensione dell'ordine di esecuzione allorché, al momento del passaggio in giudicato della sentenza, il soggetto si trovi in stato di custodia cautelare in carcere per il fatto oggetto della condanna da eseguire.

La modifica normativa che vieta il ricorso alla custodia cautelare in carcere nel caso di pena irroganda non superiore a tre anni è stata al centro di ampio ed aspro dibattito, salutata da alcuni quale ulteriore garanzia della libertà individuale e da altri quale insopportabile vulnus alle esigenze di tutela della collettività. A prescindere dalla posizione ritenuta più condivisibile in termini di opportunità, non appare violato il principio di proporzionalità in concreto, in quanto l'aggancio alla pena da irrogare all'esito del giudizio di merito consente al decidente di tenere conto delle peculiarità della vicenda sottoposta al suo scrutinio.

Si richiede, infatti, al giudice della cautela qualcosa di molto diverso rispetto al semplice controllo dei limiti edittali imposto dall'art. 274, lett. c), c.p.p.: si richiede un giudizio prognostico sulla pena irroganda in concreto, da condurre allo stato degli atti, sulla scorta dei criteri di cui all'art. 133 c.p., senza possibilità di tenere conto delle opzioni in favore di riti alternativi. All'esito di tale valutazione, invero, si pone anche una non trascurabile ipoteca sull'esito del giudizio di merito addirittura per quel che concerne il quantum della risposta sanzionatoria. Tale aspetto va tenuto in considerazione non solo dal giudice al momento dell'applicazione della misura, ma, prima ancora, dal pubblico ministero nel formulare la relativa richiesta e, successivamente, dal difensore nel decidere se attivare i mezzi di impugnazione, con conseguente rischio di formazione di un giudicato cautelare sfavorevole, e se accedere a rito alternativo.

Da segnalare che lo sbarramento alla custodia cautelare in carcere quando sia prevedibile l'irrogazione di pena detentiva inferiore a tre anni opera anche nel caso di arresto poi convalidato dal giudice, non essendo stata fatta salva dall'art. 275, comma 2-bis, c.p.p. l'applicabilità dell'art. 391, comma 5, c.p.p., relativo alla possibilità di disporre misura coercitiva indipendentemente dalla pena edittale quando l'arresto riguarda uno dei delitti da esso indicati.

• In forza dell'espressa clausola di riserva prevista dall'art. 275, comma 2-bis, c.p.p., lo sbarramento della pena non inferiore a tre anni è, opportunamente, posto fuori gioco nelle ipotesi contemplate dagli artt. 276, comma 1-ter, e 280, comma 3, c.p.p., in maniera tale che la minaccia della carcerazione possa continuare a rappresentare un deterrente alla violazione delle altre misure.

Pertanto, a prescindere dalla pena che si riterrà irrogabile all'esito del giudizio di merito, il ricorso alla custodia cautelare in carcere è consentito nelle ipotesi di trasgressione delle prescrizioni inerenti ad altra misura cautelare (art. 280, comma 3, c.p.p.) ed è obbligatorio – salvi i casi di lieve entità – ove ci sia stata trasgressione alle prescrizioni degli arresti domiciliari concernenti il divieto di allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora (art. 276, comma 1-ter, c.p.p.). Invero, l'automatismo nell'applicazione della custodia in carcere previsto dall'art. 276, comma 1-ter, c.p.p. (cfr., tra le altre, Cass. pen., 9 gennaio 2013, n. 3744), ha subito una parziale attenuazione con l'introduzione, ad opera della l. 47/2015, dell'inciso “salvo che il fatto non sia di lieve entità”.

• In base all'espressa previsione dell'art. 275, comma 2-bis, c.p.p., lo sbarramento della pena irroganda non inferiore a tre anni non si applica con riferimento ad una serie eterogena di reati tassativamente indicati – che vanno dall'incendio boschivo agli atti persecutori, dal furto in abitazione all'associazione per delinquere di stampo mafioso e quant'altro – nonché quando non possano essere disposti gli arresti domiciliari per mancanza di un adeguato luogo di privata dimora.

Si tratta dei correttivi, introdotti in sede di legge di conversione, ai profili di inadeguatezza dell'art. 8 del d.l. 92/2014 denunciati dalla dottrina più avveduta, che – ragionando con riferimento alle pene normalmente applicate per reati a base violenta quali i maltrattamenti in famiglia e gli atti persecutori – aveva ritenuto che lo sbarramento dei tre anni comportasse un'intollerabile frustrazione delle esigenze cautelari con riferimento soprattutto a tali categorie di delitti.

Il principio di extrema ratio della custodia cautelare in carcere trova espressa consacrazione normativa nella prima parte dell'art. 275, comma 3, c.p.p., in base al quale detta misura “può essere disposta soltanto quando le altre misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente, risultino inadeguate”.

A seguito dell'interpolazione attuata dalla l. 47/2015, il cumulo di misure cautelari – espressamente previsto, in precedenza, solo nelle ipotesi contemplate dagli artt. 276, comma 1, e 307, comma 1-bis, c.p.p. ed escluso dalle Sezioni unite negli altri casi (Cass. pen., Sez. un., 30 maggio 2006, n. 29907) – trova ora possibilità di applicazione generalizzata.

Trattasi di modifica da riguardare positivamente, in quanto volta ad accentuare la residualità della custodia in carcere senza ricorso a rigidi divieti, bensì rendendo più duttile l'armamentario a disposizione del giudice.

La l. 47/2015 è intervenuta sulla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere, introdotta per operare in presenza di gravi indizi di colpevolezza dei reati di cui all'art. 416-bis c.p. o commessi avvalendosi delle condizioni di cui al citato articolo ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni mafiose e successivamente estesa ad ulteriori eterogenee fattispecie criminose. Tale regime speciale di carcerazione preventiva automatica ha superato il vaglio della Corte costituzionale solo con riferimento ai delitti di criminalità organizzata di stampo mafioso; per una serie di delitti, tra i quali quelli di cui agli art. 575, 600-bis, comma 1, 609-bis e 609-quater, 74 d.P.R. 309/1990 ed altro, ulteriori pronunce della Consulta – ben 9 nel quinquennio 2010-2015 – avevano, invece, trasformato la presunzione assoluta di adeguatezza del carcere in presunzione relativa, ossia superabile in presenza di elementi specifici da cui desumere che le esigenze cautelari del caso concreto potessero essere soddisfatte con altre misure. In altri termini, per effetto dei ripetuti interventi del giudice delle leggi, la presunzione di adeguatezza del carcere poteva essere vinta non solo dalla mancanza di esigenze cautelari – cui conseguiva l'inapplicabilità di qualsivoglia misura – ma anche dall'accertata presenza di esigenze suscettibili di essere soddisfatte attraverso il ricorso a misure meno afflittive.

Tenendo conto dei dicta della Corte costituzionale, il novellato secondo periodo dell'art. 275, comma 3, c.p.p. pone la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere, salva l'inesistenza di esigenze cautelari, solo nel caso di sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli artt. 270, 270-bis e 416-bis, c.p.

Resta valido quanto affermato dalla Consulta nelle sentenze 29 marzo 2013, n. 57 e 26 marzo 2015, n. 48, che hanno dichiarato illegittima la presunzione assoluta di adeguatezza del carcere rispettivamente con riferimento ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo e con riferimento al delitto di concorso esterno in associazione mafiosa.

Nelle ulteriori ipotesi contemplate nel nuovo terzo periodo dell'art. 275, comma 3, c.p.p. – ossia quando i gravi indizi di colpevolezza riguardino i delitti di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. nonché i delitti di cui agli articoli 575, 600-bis, primo comma, 600-ter, escluso il quarto comma, 600-quinquies e, quando non ricorrano le circostanze attenuanti contemplate, 609-bis, 609-quater e 609-octies, c.p. – è posta una presunzione relativa, nel senso che è applicata la custodia cautelare in carcere, “salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure”.

Ove vigono le presunzioni, l'onere motivazionale è alleggerito, essendo il giudice chiamato a giustificare solo la non applicazione della custodia cautelare, con esposizione delle ragioni che giustificano l'eventuale ritenuta inesistenza delle esigenze cautelari o, nel caso di presunzione relativa, che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con misure meno afflittive (Cass. pen., 10 dicembre 2013, n. 1488).

Il nuovo comma 3-bis dell'art. 275 c.p.p., introdotto dalla l. 47/2015, impone al giudice che disponga la custodia cautelare in carcere di “indicare le specifiche ragioni per cui ritiene inidonea, nel caso concreto, la misura degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di cui all'articolo 275-bis, comma 1”.

La ratio della disposizione – che esplicita un passaggio valutativo da ritenersi implicito nel principio di extrema ratio nonché nelle previsioni del primo periodo dell'art. 275, comma 3, e dell'art. 292, lett. c-bis), c.p.p. – è evidentemente quella di incentivare il ricorso agli arresti domiciliari con braccialetto elettronico

Le previsioni dei commi 4 e ss., art. 275 c.p.p. – cui va aggiunta quella di cui all'art. 89, d.P.R. 309/1990 – fanno da contraltare alle presunzioni di adeguatezza del carcere di cui al comma 3 del medesimo articolo, ponendo, in presenza di specifiche ed individuate condizioni soggettive, una presunzione di inadeguatezza della custodia cautelare in carcere, vincibile solo in presenza di “esigenze cautelari di eccezionale rilevanza”.

Ed invero – ricorrendo determinate condizioni fisiologiche (l'essere donna incinta, madre di prole convivente di età non superiore a sei anni o persona ultrasettantenne) o patologiche (stato di AIDS conclamata, grave ed accertata deficienza immunitaria, altra patologia particolarmente grave o stato di tossicodipendenza od alcool-dipendenza con programma di recupero terapeutico in corso) – il legislatore ha voluto assicurare prevalenza, almeno nel senso di escludere la possibilità di disporre o mantenere la custodia in carcere, alle esigenze di tutela dell'individuo e della famiglia rispetto alle ragioni della cautela, salvo che queste ultime non si palesino di eccezionale rilevanza.

Circa i rapporti tra le presunzioni di adeguatezza del carcere di cui al comma 3 e le presunzioni di inadeguatezza di cui ai commi 4 e ss. dell'art. 275 c.p.p., la prevalente giurisprudenza di legittimità si è espressa nel senso che queste ultime prevalgono sulle prime (Cass. pen., 16 marzo 2012, n. 11714; Cass. pen., 19 marzo 2015, n. 15911).

Nell'ipotesi di trasgressione delle prescrizioni inerenti alla misura applicata, il giudice può disporre anche la custodia in carcere nei confronti dei soggetti che versino nelle condizioni contemplate dall'art. 275, comma 4-bis, c.p.p. e, in tal caso, l'imputato deve essere condotto in istituto dotato di reparto attrezzato per la cura e l'assistenza necessarie (art. 276, comma 1-bis, c.p.p.). Il giudice, nell'adottare la sua decisione, non può prendere meccanicamente atto dell'avvenuta trasgressione, ma deve bilanciare gli interessi in gioco, riguardanti le esigenze cautelari e la tutela delle condizioni di salute (Cass. pen., 11 novembre 1999, n. 3937).

Il comma 4-quinquies dell'art. 275 c.p.p. contiene, quale norma di chiusura, un divieto assoluto di custodia cautelare in carcere, che opera quando la malattia si trova in una fase così avanzata da non rispondere più ai trattamenti disponibili e alle terapie.

La disposizione è ispirata da pietas umana ma è anche vero che non ha senso nutrire preoccupazioni di difesa sociale rispetto a soggetti ormai giunti al

Emesso il titolo custodiale, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria – fatte salve le disposizioni di leggi o decreti che prevedono speciali modalità per l'esecuzione della custodia cautelare (art. 216, norme coord. c.p.p.) – sono chiamati ad effettuare la cattura ed a condurre immediatamente il soggetto in un istituto di custodia per restarvi a disposizione dell'autorità giudiziaria; prima del trasferimento in istituto, la persona sottoposta a custodia cautelare non può subire limitazioni della libertà se non per il tempo e con le modalità strettamente necessarie alla sua traduzione (art. 285, commi 1 e 2, c.p.p.; per le modalità di traduzione, si rinvia all'art. 42-bis ord. penit.).

Ciò vuol dire che il tempo intercorrente tra la cattura e l'ingresso in carcere deve essere contenuto nel minimo indispensabile e che non può approfittarsi della materiale disponibilità del catturato per farlo transitare o sostare in altri ambienti o per assumere informazioni.

Avvenuto l'ingresso in istituto, il soggetto ristretto potrà esercitare il diritto ai colloqui col difensore di cui all'art. 104 c.p.p.

A garanzia dei diritti di difesa, copia del titolo custodiale va inserita nella cartella personale del detenuto ed il direttore del carcere o l'operatore penitenziario da questi designato deve accertare, se del caso con l'ausilio di un interprete, che l'interessato ne abbia precisa conoscenza (art. 94 disp. att. c.p.p.); nella stessa cartella devono confluire anche gli ulteriori provvedimenti in materia cautelare.

L'ultimo comma dell'art. 285 c.p.p. pone il principio generale per cui la custodia cautelare si computa nella pena da espiare, anche se patita all'estero, in conseguenza di richiesta di estradizione, ovvero nel caso di rinnovamento del giudizio a norma dell'art. 11 c.p.

Si segnala che, “ai fini della quantificazione della pena definitiva da espiare, è da escludersi la detraibilità della detenzione sofferta all'estero a titolo di espiazione definitiva per un reato diverso da quello per il quale è stata chiesta l'estradizione sia pure per il periodo successivo alla notifica all'imputato ivi detenuto dell'ulteriore provvedimento restrittivo a fini estradizionali. Tale principio, tuttavia, subisce una deroga nelle ipotesi in cui lo Stato ove il soggetto sia detenuto per altre cause stabilisce che il titolo di privazione della libertà personale” diventi “l'ordine di arresto a fini estradizionali e non l'espiazione della pena” (Cass. pen., 1° agosto 1995, n. 4312).

A norma dell'art. 22, commi 2, 4 e 5, d.P.R. 230/2000, l'isolamento può essere applicato solo se disposto dall'autorità giudiziaria.