Atti sessuali con minorenne

La legge 15 febbraio 1996, n. 66 Norme contro la violenza sessuale ha ridisciplinato l'intera materia dei reati sessuali. L'art. 1, infatti, ha abrogato il Capo I (Dei delitti contro la libertà sessuale) del Titolo IX (Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume) del Libro secondo del c.p. e gli artt. 530, 539, 541, 542 e 543 c.p., mentre l'art. 2 ha inserito nella Sezione II (Dei delitti contro la libertà personale) del Capo III (Dei delitti contro la libertà individuale) del Titolo XII (Dei delitti contro la persona) del libro secondo del c.p., gli artt. da 609-bis a 609-decies.

Nello specifico la l. 66/1996 all'art. 5 introduce il delitto di atti sessuali con minorenne (art. 609-quater), modificato prima dall'art. 6, della l. 6 febbraio 2006, n. 38 (che ha sostituito il primo comma, n. 2 ed inserito un nuovo secondo comma, sicché oggi il delitto prevede cinque commi) e, poi, dall'art. 4, primo comma, lett. r), l. 1 ottobre 2012, n. 172 (che ha sostituito il secondo comma e modificato il quarto comma). Prima della riforma il delitto de quo non era mai stato contemplato in un articolo specifico ma veniva sanzionato dagli artt. 519 e 521 c.p.

La disposizione contiene una disciplina articolata che non comporta particolari innovazioni rispetto alla precedente regolamentazione per quanto attiene al compimento di atti sessuali con minori consenzienti ma detta una serie di significative novità per quanto concerne il compimento di atti sessuali tra minori.

Il bene giuridico è individuato nella libertà sessuale, quale estrinsecazione fondamentale di quella personale individuale e da intendersi sia come libertà di esplicazione delle proprie scelte in materia sessuale sia come inviolabilità sessuale. In riferimento ai minori infraquattordicenni (art. 609-quater, comma 1, n. 1 c.p.) si è specificato che l'oggetto giuridico tutelato deve essere ravvisato nell'integrità psicofisica del minore in relazione alla sfera sessuale, nella prospettiva di un corretto sviluppo della propria sessualità (in dottrina VENEZIANI e Cass. pen., Sez. III, 13 maggio 2004, n. 29662).

Trattasi di reato comune, salvo che nei casi previsti dall'art. 609-quater, comma 1, n. 2 e comma 2 c.p., dove le fattispecie possono essere consumate solo ad opera di soggetti che rivestono le qualifiche indicate dalla legge (l'ascendente, il genitore anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza).

Soggetti passivi sono i minori.

Anche nelle fattispecie disciplinate dall'art. 609-quater c.p. la condotta consiste nel compimento di atti sessuali. Specificamente è un reato a forma libera, che si può esplicare in tutte le possibili forme di aggressione al minore protetto, esclusi i fatti tipici indicati dall'art. 609-bis c.p.

La norma descrive una condotta non del tutto coincidente con quella tipizzata dall'art. 609-bis c.p. in quanto non è richiesto né il costringimento né l'induzione a compiere o a subire atti sessuali. Ciò fa presupporre che sia sempre necessario il contatto corporeo tra soggetto attivo e passivo e, di conseguenza, non siano penalmente rilevanti le ipotesi in cui il minore sia indotto a porre in essere atti sessuali su se stesso o su terzi. Tale interpretazione evidenzia un vuoto di tutela contrario sia allo spirito innovatore della riforma dei reati sessuali sia ai successivi interventi normativi in materia, per cui in dottrina si è assegnato alla locuzione compimento di atti sessuali il significato di intrattenere un qualunque rapporto sessuale con il minore, ivi comprese le autoprestazioni.

Il consenso prestato, inoltre, è considerato irrilevante perché si ritiene che il minore non ha raggiunto uno sviluppo ed una maturità psico-fisica necessari per comprendere le manifestazioni e valutare le conseguenze legate alla sfera dei rapporti sessuali.

La disciplina degli atti sessuali con minorenne consenziente posta dell'art. 609-quater c.p. è più chiaramente rappresentabile distinguendo quattro ipotesi, legate alle diverse fasce di età normativamente considerate.

a) In riferimento agli atti sessuali compiuti con minore infraquattordicenne vige il principio della assoluta e non superabile intangibilità sessuale, fatti salvi i casi di rapporti tra minori;

b) Quando l'atto sessuale è posto in essere con un soggetto che non ha ancora compiuto i dieci anni è previsto un aggravamento di pena;

c) la tutela è innalzata ai sedici anni quando il soggetto agente ha una relazione “qualificata” con il minore, secondo i requisiti elencati dall'art. 609-quater, comma 1, n. 2 c.p.;

d) la tutela è ulteriormente estesa sino al compimento del diciottesimo anno di età quando l'abusante, che possiede le qualifiche indicate dall'art. 609-quater, comma 2, c.p. compia atti sessuali con il minore abusando dei poteri connessi alla sua posizione.

La prima fattispecie disciplinata dall'art. 609-quater, al comma 1, n. 1 c.p. prevede che si applichi la pena stabilita dall'art. 609-bis c.p. (reclusione da cinque a dieci anni) nei confronti di chi compie un atto sessuale non coartato con un minore che non ha ancora compiuto i quattordici anni al momento del fatto.

Affinché sia integrata la fattispecie è necessario che:

a) non sussistano gli elementi coercitivi o di abuso previsti dall'art. 609-bis c.p.;

b) il minore non deve aver compiuto quattordici anni;

c) l'agente ha posto in essere atti sessuali con il minore.

Il primo requisito richiesto ha carattere negativo, poiché la norma prescrive che gli atti sessuali siano realizzati al di fuori delle ipotesi contemplate dall'art. 609-bis c.p.. Ciò significa che non deve essere ravvisata violenza, minaccia, abuso di autorità, abuso delle condizioni di inferiorità fisica e psichica o l'inganno (mediante sostituzione di persona).

Per quanto riguarda il secondo il Legislatore del 1996 ha scelto di confermare il compimento del quattordicesimo anno di età quale linea “cronologica” di demarcazione per la rilevanza degli atti sessuali con soggetto di età minore.

In merito al terzo (compimento dell'atto sessuale) si rimanda alla bussola Violenza sessuale (di prossima pubblicazione)

La seconda fattispecie regolamentata dall'art. 609-quater, al primo comma, n. 2 c.p. sanziona con la pena stabilita dall'art. 609-bis c.p. (reclusione da cinque a dieci anni) il compimento di atti sessuali con un minore che ha compiuto quattordici anni ma non ancora sedici anni, da parte di persone legate a quest'ultimo da vincoli qualificati.

La ratio della norma si rintraccia nell'esigenza di rafforzare la tutela del minorenne quando si viene a trovare in situazioni o ha rapporti intersoggettivi nei quali il soggetto attivo ha una posizione di supremazia. L'ordinamento, infatti, da un lato riconosce al minore ultraquattordicenne la capacità di esprimere un valido consenso in situazioni “fisiologiche”, dall'altro ritiene sussistente un vizio di volontà in contesti relazionali caratterizzati da un differenziale di potere, ponendo una presunzione insuperabile.

In questa ipotesi si tratta di un reato proprio perché soggetti attivi possono essere soltanto: l'ascendente, il genitore anche adottivo, o il di lui convivente (in seguito alla modifica apportata dall'art. 6, l. 6 febbraio 2006, n. 38), il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza. Si tratta di un'elencazione tassativa non suscettibile di estensione, pena la violazione del divieto di analogia.

La Cassazione ha precisato che la condizione di affidamento in custodia del minore prescinde da un atto di formale affidamento da parte del genitore della vittima al reo, in quanto costituisce un dato fattuale slegato da rapporti formali tra l'affidatario e il soggetto avente la potestà sul minore, potendo avere anche carattere temporaneo e occasionale (Cass. pen., Sez. III, 13 ottobre 2011, n. 2835).

La Corte ha altresì chiarito che nel caso in cui l'autore del reato ai danni di minore di anni sedici sia il genitore o altra persona “qualificata” la fattispecie concreta è sempre inquadrata nell'ipotesi regolamentata dall'art. 609-quater n. 2 c.p., indipendentemente dall'età della persona lesa, cioè anche quando la parte offesa sia un minore di quattordici anni, con conseguente applicabilità della pena accessoria della perdita della potestà genitoriale (Cass. pen., Sez. III, 28 settembre 2011, n. 37509).

La terza fattispecie prevista dal secondo comma dell'art. 609-quater c.p. punisce con la reclusione da tre a sei anni chi, al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 609-bis c.p., trovandosi in una posizione di qualificata vicinanza al minore ultrasedicenne, compia con quest'ultimo atti sessuali, con l'abuso dei poteri connessi alla sua posizione.

Anche in questa ipotesi si è in presenza di un reato proprio perché soggetti attivi possono essere soltanto l'ascendente, il genitore anche adottivo, o il di lui convivente (in seguito alla modifica apportata dall'art. 6, l. 6 febbraio 2006, n. 38), il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza.

La clausola di riserva subordina l'applicazione della norma all'insussistenza degli elementi costitutivi richiesti dall'art. 609-bis c.p. Di conseguenza la fattispecie di atti sessuali con minorenne ex art. 609-quater, comma 2, c.p. si differenzia rispetto a quella di violenza sessuale ai sensi dell'art. 609-bis, comma 1, c.p. perché deve mancare la condotta di costrizione.

Risulta più difficile, invece, individuare la linea di demarcazione con l'ipotesi di violenza sessuale per induzione posta in essere abusando delle condizioni di inferiorità fisica e psichica della persona offesa (art. 609-bis, comma 2, c.p.). In riferimento a quest'ultima fattispecie, infatti, si sono prospettate due opzioni interpretative: secondo la prima la norma si applica solo quando sono riscontrate patologie, fisiche o psichiche, della vittima; per la seconda si ha condotta di abuso quando il rapporto tra il reo e il soggetto passivo è contrassegnato da un differenziale di potere. Se si aderisce a quest'ultimo orientamento non è facile individuare i confini applicativi dei due reati perché la ratio dell'art. 609-quater c.p. è proprio quella di estendere la tutela anche ai minori ultrasedicenni il cui consenso al rapporto sessuale non è considerato “valido” se condizionato dal rapporto intercorrente con l'abusante.

Si è, pertanto, suggerito di delimitare l'ambito di applicazione dell'art. 609-bis c.p. ai casi in cui la vittima è particolarmente vulnerabile e fisiologicamente immatura e, pertanto, maggiormente esposta alla strumentalizzazione altrui, mentre quello dell'art. 609-quater, comma 2, c.p. a quelli in cui sussiste un particolare rapporto tra abusante ed abusato.

L'art. 609-quater c.p., al quinto comma, prevede che la pena sia da sette a quattordici anni se si compie un atto sessuale con un minore che non ha ancora compiuto i dieci anni. Si tratta di una circostanza aggravante ad effetto speciale. La ratio della previsione s'individua nella particolare vulnerabilità della persona offesa e nella conseguente esigenza di sanzionare con maggiore rigore condotte caratterizzate da un disvalore più elevato.

Secondo la previgente disciplina se un soggetto di età minore che aveva compiuto i quattordici anni compiva atti sessuali con un infraquattordicenne si applicavano gli artt. 519-521 c.p. Il reato era perseguibile a querela di parte.

L'art. 609-quater, comma 3, c.p. dispone, invece, la non punibilità del minorenne che, al di fuori delle ipotesi regolamentate dall'art. 609-bis c.p., compia atti sessuali con altro minorenne che abbia compiuto tredici anni. La condizione a cui è subordinata l'applicazione della disposizione è che la differenza di età tra i soggetti non sia superiore a tre anni. La norma, pertanto, riconosce spazi di libertà sessuale nelle relazioni amorose tra coetanei, in sintonia con l'evoluzione della società e dei costumi.

Come per le ipotesi di cui all'art. 609-quater, comma 1, n. 1 e 2, c.p. l'applicazione di tale disposizione è subordinata all'insussistenza di elementi coercitivi o di abuso che, se presenti, determinano la configurazione della violenza sessuale.

La differenza di età tra i soggetti che intrattengono il rapporto sessuale si deve intendere riferita agli anni e non al mese o al giorno: pertanto se uno dei due minori ha tredici anni, l'altro non ne deve aver compiuto diciassette.

Si ritiene che la norma si applichi ad entrambe le ipotesi contemplate dall'art. 609-quater, comma 1, n. 1 e 2, c.p. anche se l'operatività della seconda previsione incriminatrice appare piuttosto limitata: nel concreto è, infatti, piuttosto difficile che i soggetti qualificati ivi elencati abbiano un'età corrispondente a quella indicata dall'art. 609-quater, comma 2, c.p.

In merito alla qualificazione giuridica della previsione di non punibilità si rinvengono quattro orientamenti:

1. si tratta di un'ipotesi di mancanza di tipicità del fatto: nella fattispecie mancherebbe in radice l'offesa al bene protetto, poiché l'ordinamento avrebbe scelto di riconoscere al minore tredicenne una capacità sessuale, seppur limitata;
2. l'art. 609-quater, comma 3, c.p. ha introdotto una causa di giustificazione;
3. la previsione de quo contempla una causa di esclusione della colpevolezza perché la scelta di sottrarre la condotta di reato alla punibilità non deriverebbe da una valutazione oggettiva di liceità del fatto, bensì da un giudizio di non rimproverabilità del minore che si trova in una delle condizioni previste dal terzo comma dell'art. 609-quater c.p.;
4. la disposizione prevede una causa di esclusione della pena, frutto di una valutazione di mera opportunità: la rinuncia alla sanzione penale in presenza di atti sessuali tra minorenni ai sensi dell'art. 609 quater costituisce espressione di una scelta politico-criminale.

Tutte le fattispecie di cui all'art. 609-quater c.p. sono a dolo generico. Il soggetto attivo, pertanto, deve rappresentarsi e volere tutti gli elementi che compongono il fatto tipico.

Secondo l'orientamento dottrinario prevalente nella fattispecie di cui al secondo comma, n. 2, dell'art. 609-quater c.p. il dolo deve coprire sia le qualità soggettive degli agenti sia l'età della persona offesa. Non troverebbe, infatti applicazione l'art. 609 sexies perché si tratta di un minore che ha conseguito la capacità sessuale, mentre l'art. 609-sexies è legato all'intangibilità sessuale del minore infraquattordicenne. Di conseguenza l'errore sull'età è scusabile.

Il reato si consuma nel momento e nel luogo in cui si realizza l'atto sessuale.

Si ritiene il tentativo configurabile.

Il problema dell'eventuale concorso tra atti sessuali con minorenne e violenza sessuale è risolto dalla clausola di sussidiarietà espressa richiamata in ogni fattispecie del primo delitto. Di conseguenza la pena prevista dall'art. 609-quater c.p. sarà applicabile quando l'atto sessuale compiuto dal minorenne non è connotato da violenza, minaccia, abuso di autorità, abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica, inganno mediante sostituzione di persona.

Non è ravvisabile un'ipotesi di concorso apparente di norme tra il delitto di atti sessuali con minorenne e quello di corruzione di minorenne, così da ritenere il secondo assorbito nel primo, in quanto mentre la fattispecie di cui all'art. 609-quater c.p. presuppone il compimento di atti sessuali attraverso un contatto corporeo con la vittima, il reato di cui al successivo art. 609-quinques c.p. ricorre solo quando il soggetto minorenne non è il destinatario degli atti sessuali, ma si limita a fare da spettatore rispetto ad atti sessuali commessi da altri (in applicazione del principio, la Corte ha escluso che il palpeggiamento di zone erogene della vittima rientrasse nel paradigma di corruzione di minorenne, Cass. pen., Sez. III, 26 novembre 2014, n. 15827).

• art. 609-quater, primo comma, n. 1 e n. 2 c.p.: reclusione da cinque a dieci anni;
• art. 609-quater, secondo comma, c.p.: reclusione da tre a sei anni;
• art. 609-quater, quinto comma, c.p.: reclusione da sette a quattordici anni.

È prevista la procedibilità di ufficio per le seguenti ipotesi:

1. età della persona offesa inferiore ad anni dieci (art. 609-quater, ultimo comma, c.p.);
2. sussistenza delle relazioni qualificate di cui all'art. 609-quater, primo comma, n. 2, c.p. (fatto commesso dall'ascendente, dal genitore, anche adottivo, o dal di lui convivente, dal tutore ovvero da altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia o che abbia con esso una relazione di convivenza);
3. qualifica di pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nell'esercizio delle proprie funzioni;
4. connessione con un altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio.

La l. 66/1996 ha apportato delle modifiche anche di carattere processuale alla previgente regolamentazione ed inerenti la disciplina

• dell'incidente probatorio ex art. 392 c.p.p.;
• dell'audizione protetta del minore ex art. 398, quinto comma, c.p.p.;
• delle modalità di svolgimento (a porte aperte) del dibattimento ex art. 472, comma 3-bis, c.p.p.;
• degli accertamenti per l'individuazione di patologie sessualmente trasmissibili ex art. 16 dellal. 66/1996;

L'art. 609-decies c.p. prevede che quando si procede per il reato di violenza sessuale commesso ai danni di un minorenne il procuratore della Repubblica ne dà notizia al tribunale per i minorenni.