L’introduzione delle clausole di co-vendita e di co-trascinamento: maggioranza o unanimità?

Alienazione di partecipazioni sociali e obbligo di covendita. L'inserimento nello statuto di una clausola c.d. di tag along o drag along, che prevede, in caso di vendita di partecipazioni sociali, rispettivamente il potere o il dovere, anche in capo ai soci diversi dall'alienante, di vendere le proprie partecipazioni societarie, può essere votato a maggioranza od occorre il consenso di tutti i soci?

Per rispondere al quesito in oggetto occorre definire e distinguere, brevemente, le clausole di co-vendita (dette anche clausole di tag-along) dalle clausole di co-trascinamento (dette anche clausole di tag-along e/o bring-along). Con la clausola di “co-vendita” si riconosce ad alcuni soci di una società di capitali, generalmente di minoranza, il diritto di vendere tutte o parte delle proprie partecipazioni sociali, nell'eventualità in cui altri soci, solitamente di maggioranza, siano, a loro volta, intenzionati a vendere le loro partecipazioni sociali ad un soggetto terzo.

La clausola di “co-trascinamento” disciplina, invece, l'obbligo di trasferimento delle partecipazioni di alcuni soci, generalmente di minoranza, nell'eventualità in cui altri soci, solitamente di maggioranza, decidano di vendere le loro partecipazioni sociali a terzi. La clausola in commento, la quale risponde allo schema “se vendo, ti obblighi a vendere con me”, viene da taluni distinta in clausola di drag along e clausola di bring along, a seconda del soggetto cui spetta l'iniziativa di chiedere il “trascinamento”.

Con riferimento al quesito sopra posto occorre, pertanto, distinguere la clausola di co-vendita dalla clausola di co-trascinamento.

La clausola di co-vendita (tag along) che comporta l'obbligo per il socio venditore (e pertanto il diritto per gli altri soci) di fare in modo che il terzo acquisti (integralmente o in proporzione alle quote possedute, a seconda della formulazione della clausola) anche le azioni degli altri soci (di solito di minoranza) rappresenta, per la dottrina, un limite al trasferimento delle partecipazioni societarie analogo a quello delle figure tradizionalmente ricomprese nell'ambito di applicazione dell'art. 2355-bis c.c., e come tali possono, pertanto, essere introdotte con la sola maggioranza assembleare e con la spettanza del relativo diritto di recesso.

Così si esprime anche la Massima n. 88 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano ove si afferma che “si reputano legittime le clausole statutarie che prevedono, in caso di vendita di partecipazioni in s.p.a. o in s.r.l., il diritto e/o l'obbligo dei soci diversi dall'alienante di vendere contestualmente, a loro volta, le partecipazioni possedute; queste clausole, tuttavia, restano soggette alle disposizioni relative ai limiti alla circolazione delle partecipazioni, proprie dei rispettivi tipi sociali (s.p.a. o s.r.l.)”.

Più complessa è la questione per la clausola di co-trascinamento, che, ricordiamo, attribuisce al socio di maggioranza /alienante il “potere” di “trascinare” con se nella vendita delle propria partecipazione societaria anche la partecipazione di titolarità degli altri soci o di un socio in particolare.

In questo caso occorre considerare l'esistenza di diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali.

• l'orientamento che esclude la possibilità che tale clausole venga introdotta a maggioranza, necessitando il consenso unanime di tutti i soci o quanto meno del socio “forzabile”;
• l'orientamento che ammette l'introduzione a maggioranza con la previsione di un diritto di recesso in favore del socio;
• l'orientamento che ammette l'introduzione a maggioranza purché i soci, al momento, della relativa modifica statutaria si trovino tutti nelle medesime condizioni, tali da non far scattare il funzionamento della relativa clausola.

Il primo orientamento è accolto dall'Orientamento I.I.25 della Commissione Società del Comitato Triveneto, dal Tribunale di Milano del 25 marzo 2011 ove si afferma che: “la attribuzione al socio (o ai soci) di maggioranza di un potere di vendita forzosa delle partecipazioni di minoranza [può] essere introdotta nello statuto solo con il consenso di tutti i soci (e, dunque, in particolare con il consenso del socio ‘forzabile'), altrimenti venendosi in definitiva a rimettere nelle mani solo di alcuni membri della compagine sociale - senza il preventivo consenso degli altri e in assenza di specifica previsione normativa - la radicale alterazione della stessa struttura del rapporto sociale, comportante la pluralità di apporti per l'esercizio in comune dell'impresa” e da parte della dottrina societaria (De Luca, Validità delle clausole di trascinamento (“drag along”), in Banca, borsa, tit. cred., 2009, I). Tale dottrina ha fatto principalmente leva sul diritto “assoluto” al mantenimento dello status socii: il partecipante al capitale non potrebbe essere privato della propria posizione corporativa senza aver acconsentito a ciò, almeno in via eventuale, al momento dell'introduzione della clausola nello statuto sociale e, per quanto concerne l'orientamento giurisprudenziale, alla disciplina dettata in materia di azioni riscattabili, ex art. 2437-sexies c.c.

Il secondo orientamento è ammesso da Costi (Enzo Buonocore: un classico della dottrina commercialistica, in Giur. Comm., 2012, I, 308) che ammette l'introduzione a maggioranza delle clausole di riscatto e di co-trascinamento purché venga riconosciuto al socio dissenziente il diritto di recesso ai sensi dell'art. 2437 lett. g) c.c. e da Rescio (Regolamentazione statutaria dell'investimento azionario: unanimità o maggioranza nell'introduzione della clausola di drag-along?, in Giur. Comm., 2012, II, 1068-1070) il quale afferma che “una clausola di riscatto rispondente all'interesse sociale e non determinante trattamenti discriminatori tra gli azionisti attuali della società ben potrebbe essere introdotta a maggioranza con effetto su tutte le azioni già emesse….(omissis)” ed ammette l'introduzione della clausole di co-trascinamento con le maggioranze previste per le modifiche statutarie nell'ipotesi in cui essa “in concreto assicuri una equa valorizzazione delle rispettive partecipazioni sociali, si da salvaguardare il diritto del socio alla spettanza del valore economico effettivo a cui corrisponde la sua partecipazione e una proporzionale redistribuzione del premio di controllo su tutta la base sociale”.

Il terzo orientamento è sostenuto dalla recente Massima n. 8 del Consiglio Notarile di Roma, secondo la quale risulterebbe ben possibile l'introduzione a maggioranza (in ossequio alla regola di cui all'art. 2355-bis c.c.), purché “al momento dell'introduzione della clausola nessun socio di trovi in condizione di essere gravato dai limiti connessi alla clausola medesima”, e dal recente Tribunale di Milano del 22 dicembre 2014 (che modifica la posizione intrapresa nel 2011) il quale, con riferimento ad una clausole di co-vendita in una s.r.l. ha affermato che “pare qui dirimente che tutti quanti i soci vengano a trovarsi nella medesima posizione rispetto all'evento futuro di una possibile cessione totale a terzi, ad esclusione dunque di qualsivoglia vantaggio o peso attribuito a singoli soci”. Pertanto qualora nella compagine sociale non vi fosse, al momento della introduzione della clausola, un socio di maggioranza destinatario immediato dei diritti connessi alla medesima, siffatta introduzione potrebbe essere effettuata con le normali maggioranza previste per la modifica dello statuto. L'applicazione pratica di tale orientamento è, tuttavia, poco chiara. La massima in parola non esplicita, infatti, i casi in cui la delibera a maggioranza potrebbe non essere sufficiente perché presenti eventuali accordi tra i soci, ovvero perché sia stata già presentata una offerta di acquisto della partecipazione sociale di maggioranza (ove presente). V'è chi osserva (Rescio, in colloquio con chi scrive) che tale orientamento sia, pertanto, suscettibile di plurime interpretazioni.

Si potrebbe, infatti, sostenere che è sempre sufficiente la delibera a maggioranza dei soci, (salvo i casi di abuso per offerte di acquisto già presentate o trattative in atto con alcuni soci); ovvero la tesi opposta che non la ammette mai, necessitando il consenso unanime dei soci, perché – là dove si potesse prospettare una decisione a maggioranza - al momento dell'introduzione della relativa clausola ci potrebbe sempre essere un socio, di fatto, più soggetto di altri al trascinamento e – almeno allo stato – non in grado di trascinare gli altri.

In conclusione, alla luce delle considerazioni suesposte, pare potersi affermare che mentre le clausole di co-vendita possono essere introdotte con la semplice maggioranza assembleare per le clausole di co-trascinamento si ritiene opportuna l'unanimità dei consensi ovvero, in mancanza e seguendo il secondo orientamento, la maggioranza assembleare.