Qualora una società di capitali, dichiarata fallita, sia socia di una società di persone di fatto, non risulta applicabile l'art. 147, comma 5 l. fall.
L'applicazione dell'art. 147, comma 5, l. fall. ai casi di preventiva dichiarazione di fallimento di società di capitali, al fine di estendere il fallimento ai soggetti cui sia riferibile l'impresa, impone un'attività ermeneutica diretta alla ricerca della ratio della norma e alla verifica dell'esistenza delle medesime esigenze nei casi non rientranti nell'enunciato letterale della disposizione. Non appare, pertanto, giustificabile un'applicazione analogica di tale norma ai casi in cui il preteso fallimento in estensione derivi dal fallimento di una società di capitali socia e non da quello di un socio persona fisica.
Non è configurabile la costituzione di una società di persone di fatto, partecipata da società di capitali, in assenza di preventiva deliberazione assembleare e delle formalità prescritte dall'art. 2361, comma 2, c.c. e art. 111-duodecies disp. att. c.c.
L'art. 2361, infatti, fissa la competenza esclusiva dell'organo alla formazione della volontà societaria di esercitare attività d'impresa secondo lo schema delle società di persone, e costituisce un presupposto necessario per la validità della partecipazione stessa. Tale norma, inoltre, stabilisce un limite legale al potere gestionale degli amministratori della s.p.a. ed è, quindi, opponibile ai terzi.
La delibera costituisce pertanto presupposto necessario della validità dell'atto, la cui mancanza è rilevabile d'ufficio.
Può essere dichiarato il fallimento in estensione, ex art. 147, comma 5, l. fall., di una società e di un imprenditore collettivo, di cui non sia mai stato speso il nome nell'esercizio dell'intrapresa economica e che è, quindi, occulto, cioè titolare effettivo dell'attività di impresa.
Per la configurabilità dell'imprenditore occulto, nell'ambito della società di capitali, devono essere presenti gli elementi caratteristici della titolarità di impresa, afferenti il potere gestorio e la responsabilità patrimoniale.
La figura dell'imprenditore va tenuta distinta dal fenomeno del controllo e coordinamento societario, nonché da quello dell'amministrazione di fatto nelle società di capitali.
