Notaio (responsabilità del)

Inquadramento

BUSSOLA IN FASE DI AGGIORNAMENTO DI PROSSIMA PUBBLICAZIONE

Origini. I primi notari erano schiavi, dotati della rara qualità di esser capaci di leggere e scrivere, e di saperlo fare velocemente; per ciò stesso erano tenuti nella più alta considerazione dai loro padroni.

Nel medioevo il notario fu cronista dell'azione e delle volontà del principe, indi segretario dell'imperatore e artefice di documenti (gli “istromenti” o “rogiti”) ai quali, a partire dall'epoca di Carlo Magno, venne attribuita pubblica fede.

Nel travagliato passaggio dal medioevo all'età moderna i notari contribuirono in Europa alla “invenzione” dei cognomi, spesso tratti dal mestiere o dagli ascendenti della persona, con l'obiettivo di meglio individuare i comparenti dei loro atti.

Fin dall'alto medioevo i notari italiani avevano affermato, nella lingua dei loro atti, la scrittura del volgare in contrapposizione all'ormai poco comprensibile latino; la Carta di Capua del 960, primo documento a noi noto scritto in volgare, non è altro che una testimonianza resa per atto di notaro.

Rivoluzione. Uno degli atti più significativi della rivoluzione francese, ancor prima della proclamazione della prima repubblica nel 1792, fu regolamentare l'attività di notaio, in quanto la pubblica fede era considerata un valore d'ordine pubblico imprescindibile, almeno pari agli altri valori di uguaglianza e di garanzia reclamati dalla borghesia rivoluzionaria; ciò avvenne con decreto dell'assemblea costituente del 29 settembre 1791, che però non ebbe piena esecuzione per l'incalzare degli eventi, e fu completato infine dalla legge del 25 ventoso dell'anno XI (16 marzo 1803), la quale costituisce ancor oggi la base del notariato francese e un ispirato precedente per le leggi italiane sul notariato, sia quelle preunitarie sia la prima unitaria del 1875-1879.

Italia, regolamentazione, funzione ed evoluzione. La funzione notarile, in Italia, è attualmente regolata dalla l. 16 febbraio 1913, n. 89 (più oltre l. not.), e suo regolamento di attuazione (R.D., 10 settembre 1914, n. 1326), ancor oggi vigenti, nonostante varie modifiche e integrazioni.

Con successiva l. 6 agosto 1926, n. 1365 fu stabilito che i candidati notai avrebbero dovuto sostenere un concorso nazionale per esami, per conseguire la nomina a notaio e l'iscrizione nel ruolo del distretto notarile.

Secondo l'art. 1 l. not. i notai sono «ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie i certificati e gli estratti».

La definizione di pubblico ufficiale è data dall'art. 357 comma 1 c.p.: «[…] sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa»; quella di atto pubblico, ai fini del diritto civile, è data dall'art. 2699 c.c., secondo cui «L'atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato»; esso, a termini dell'art. 2700 c.c., «fa piena prova, fino a querela di falso [cfr. art. 221 c.p.c.], della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti».

L'attività notarile non si esaurisce nella mera attestazione di fatti e di dichiarazioni, ma realizza l'interpretazione della volontà e delle esigenze delle parti, trasfondendole in testi giuridicamente validi, efficaci e corrispondenti: è la c.d. “funzione di adeguamento”, teorizzata sulla base dell'art. 47 l. not. da d'Orazi Flavoni M., L'autonomia del diritto notarile, in Riv. Not., 1957, 191 ss.; La responsabilità civile nell'esercizio del notariato, in Riv. Not., 1958, 405 ss.).

Questa caratteristica positiva distingue il notaio “latino”, o notaio di diritto civile codificato, dal public notary presente negli ordinamenti di common law, il quale si limita alla certificazione e all'autentica delle firme, e non è neanche depositario di atti.

«Tanto più notaio, tanto meno giudice» (Carnelutti F., La figura giuridica del notaro,conferenza all'Academia Matritense del Notariado, Madrid, 17 maggio 1950, in Riv. Not., 1951, 8, nonché Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, 927.): il notaio esercita una sorta di funzione antiprocessuale, e un atto notarile ben rogato è di certo la migliore difesa da litigi e contenziosi, è destinato a sfidare il tempo e a costituire una preziosa testimonianza di dati, di volontà e di fatti.

Al notaio non competono funzioni giurisdizionali (C. cost., ord., 13 febbraio 2003, n. 52), per assenza di connotazione decisoria; pertanto egli non ha il potere di sollevare avanti alla Corte questioni di legittimità costituzionale delle norme.

La Corte di giustizia dell'Unione europea non riconosce al notaio di tipo latino la partecipazione ai pubblici poteri di cui al Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nonostante si riconosca alle attività notarili il perseguimento di obiettivi di interesse generale (Corte Giustizia UE, sent., 24 maggio 2011, nelle cause 47/08, 50/08, 51/08, 52/08, 53/08, 54/08 e 61/08 risp. Commissione UE contro Belgio, Francia, Lussemburgo, Portogallo, Austria, Germania, Grecia); secondo la Corte, il notaio non ha il potere di dettare la regola (la connotazione decisoria di cui sopra), bensì solo quello di dare veste giuridica e valore probatorio privilegiato alle volontà delle parti legittimamente e liberamente espresse e tra loro concordate, senza poterle modificare di sua iniziativa.

Il notaio, per il tramite dei suoi atti, deve occuparsi non solo di dare veste giuridica alla volontà delle parti e tenerne in deposito gli atti, ma anche della tutela di pubblici interessi in settori delicati e importanti come la regolarità urbanistica e la certificazione energetica degli immobili, i vincoli di diritto pubblico (artistici, ambientali, paesaggistici, storici), le prelazioni, i divieti, la conformità degli statuti sociali alle norme di legge, il trattamento fiscale di trasferimenti, dichiarazioni e verbali, l'esame e la descrizione dei movimenti finanziari messi in atto dalle parti in relazione all'atto, lo stato e la capacità delle persone, l'intervento degli stranieri, la regolarità catastale degli immobili e la loro libertà da ipoteche, vincoli e pesi, persino lo studio del comportamento delle parti e dei loro rappresentanti al fine di prevenire riciclaggio di denaro e terrorismo; e la descrizione non è esaustiva.

A ciò si aggiunga la funzione, vitale per lo Stato, della riscossione, senza alcun aggio, delle tasse e delle imposte indirette sugli affari, quale sostituto di imposta (art. 57, d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131).

La giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. V, sent., 21 febbraio 2007, n. 4047) ha riconosciuto che l'amministrazione tributaria, secondo i criteri di cui all'art. 1292 c.c., ha una vera e propria facoltà di scelta dell'obbligato cui rivolgersi per veder adempiuto il proprio credito fiscale, e che il pagamento dell'imposta principale effettuato dal notaio definisce il rapporto tributario col fisco da parte del cliente, precludendo a quest'ultimo la richiesta di eventuale rimborso.

Il notariato attuale è una delle più antiche ed efficaci forme di “privatizzazione”; la sua organizzazione non grava sull'erario dello Stato, contrariamente all'amministrazione giudiziaria, ma solo su chi ne utilizza i servizi.

Vasti e stringenti sono i controlli e gli obblighi imposti al notaio, nel precipuo interesse dello Stato e della collettività.

A tutela della regolare esplicazione della funzione i notai sono tra l'altro obbligati (d.lgs., 4 maggio 2006, n. 182) al versamento di un contributo per mantenere un fondo nazionale di garanzia.

Il concorso per esami esclude radicalmente il fenomeno della trasmissione “ereditaria” o qualunque altra cooptazione nell'ammissione alla funzione.

Nella sua funzione di pubblico ufficiale, il notaio è soggetto solo alla legge, così come il magistrato; egli giura fedeltà alla Repubblica e alle sue leggi prima di essere iscritto nel ruolo, e non può intraprendere altre attività retribuite, salvo alcune eccezioni accademiche o di consulenza e garanzia, né essere ministro di alcun culto.

Le responsabilità del notaio

Trattandosi di attribuzione di poteri di diritto pubblico a un privato professionista, le responsabilità del notaio vanno analizzate sia nell'ambito di quelle per le quali qualunque professionista deve rispondere nei casi previsti dalla legge, con le modalità e le peculiarità previste dalla legge per l'attività professionale, sia anche, a causa della sua veste di pubblico ufficiale, tra quelle, specie penali, che possono risultare aggravate o comunque variamente circostanziate per tale qualifica.

La responsabilità civile, contrattuale o aquiliana

Appare oggi del tutto pacifica la configurabilità di una responsabilità civile professionale contrattualeper l'attività del notaio (de Cupis A., Sulla responsabilità del notaio per la nullità dell'atto da lui rogato, Foro it., 1955, IV, 7; G. Alpa, Aspetti attuali della responsabilità del notaio, in Riv. Not., 1984, 989 ss.; Zingaropoli A., La responsabilità del notaio, 2006, 122; Siliquini Cinelli L., La responsabilità civile del notaio, Assago, 2011, 45) tuttavia non sempre, in passato, essa ha costituito opinione dominante.

La legge professionale non dà definizione e rimedi con riguardo alla responsabilità civile del notaio; l'art. 76 l. not., in termini generali, riferendosi all'attività documentale, dispone che, quando l'atto sia nullo per causa imputabile al notaio, questi sia tenuto al risarcimento dei danni “a norma di legge”, oltre a non aver diritto a onorario alcuno.

Si riteneva fino alla metà del secolo scorso che la richiesta di prestazione fatta dal cliente al notaio, ai sensi dell'art. 27 l. not., costituisse semplicemente il presupposto per l'esercizio della pubblica funzione istituzionale, fonte pertanto di mera responsabilità extracontrattuale (aquiliana) in caso di danno (Scarpello G., Su di un caso di responsabilità per danni cagionati nell'esercizio delle funzioni notarili, nota a App. Catanzaro 17 ottobre 1953, in Foro Pad., 1955, I, c. 83).

La tesi non può essere accettata in toto, anche se trova ancora giustificazione in particolari casi incentrati sulla terzietà del danneggiato rispetto al rapporto notaio/cliente, quale ad esempio il testamento pubblico nullo per colpa del notaio; in tali casi, il parametro di ingiustiziadel danno, previsto dall'art. 2043 c.c., potrebbe essere determinato non solo dalla lesione di un diritto, ma anche di un interesse tutelato come tale dalla legge (Simonetto E., Sulla responsabilità civile del notaio per la nullità del testamento pubblico derivante da incapacità di un testimonio, in Giur. It., 1950, I, 1, 39, indi; Cass. civ., S.U., sent., 22 luglio 1999, n. 500), e si applicherebbe la prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.) decorrente dal momento in cui la nullità dell'atto notarile venga dichiarata con sentenza passata in giudicato; l'onere della prova graverebbe sul presunto danneggiato, che dovrebbe provare il fatto, l'ingiustizia del danno e il nesso di causalità.

Configurabilità attuale. Si ritiene ormai prevalente l'aspetto della libera professione, con la conseguenza che la responsabilità del notaio per inadempimento è di tipo contrattuale (Cass. civ., sez. II, sent., 20 luglio 1973, n. 2128).

Secondo Cass. civ., sez. III, sent.,23 ottobre 2002, n. 14934, unica legittimata a far valere la responsabilità professionale del notaio sarebbe la parte che gli ha chiesto la prestazione, concludendo in tal modo con il notaio un contratto d'opera professionale.

Più correttamente, Cass. civ., sez. III, sent., 13 giugno 2013, n. 14865 ha deciso che, per quanto il contratto di prestazione professionale possa essere stipulato con il notaio da una sola delle parti del contratto, creditori della corretta prestazione notarile sono tutte le parti dell'atto, con gli effetti del contratto in favore di terzo (art. 1411 c.c.) e la conseguenza che tali parti possano tutte far valere direttamente nei confronti del notaio promittente i loro diritti alla corretta prestazione.

Il contratto che il notaio, per l'espletamento delle sue funzioni, stipula con il cliente viene qualificato come contratto d'opera professionale secondo Cass. civ., sez. II, sent., 2 marzo 2005, n. 4427, ovvero inquadrato nelle norme del mandato – opinione minoritaria non preferibile - secondo Cass. civ., sez. I, sent., 18 marzo 1997, n. 2396, mandato integrato ai sensi dell'art. 1374 c.c. secondo Cass. civ., sez. III, sent., 27 novembre 2012, n. 20991.

Definizione dell'obbligazione professionale. Quale libero professionista, il notaio è un prestatore d'opera intellettuale che agisce in regime di autonomia tecnica e gerarchica nei confronti del cliente e con piena discrezionalità nell'esercizio delle sue cognizioni tecniche, organizzando con propri mezzi il suo lavoro, al fine del compimento di un'attività; egli deve ritenersi obbligato a redigere il miglior regolamento possibile tra le parti in senso formale e sostanziale, secondo le regole dell'arte, rispondendo per l'eventuale inadempimento secondo le normali regole della responsabilità civile professionale.

Innanzitutto, è di fondamentale rilevanza aver la certezza che chi sottoscrive una convenzione sia effettivamente la persona che asserisce di essere, con i poteri che asserisce di avere; la quale certezza è la chiave di volta di tutto il sistema delle prove sul quale è basato il nostro ordinamento di diritto civile codificato.

Il raggiungimento di tale certezza grava tuttora sul notaio (Cass. civ., sez. III, sent., 10 maggio 2005, n. 9757; Cass. civ., sez. III, sent., 10 agosto 2004, n. 15424), ed egli quindi, ai sensi dell'art. 49, comma 1,l. not., per poter agire «deve essere certo dell'identità personale delle parti e può raggiungere tale certezza, anche al momento della attestazione, valutando tutti gli elementi atti a formare il suo convincimento»; inoltre, ai sensi dell'art. 54 R.D. n. 1326/1914, egli non può «rogare contratti, nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentati giuridicamente obbligarsi».

L'identificazione delle parti è un vero e proprio obbligo per il notaio non solo nei confronti dello Stato al fine della tutela della pubblica fede, ma anche nei confronti delle parti stesse, e come tale dedotto nel rapporto contrattuale (Cass. civ., sez. II, sent., 28 gennaio 2003, n. 1228).

Nell'art. 47, comma 2,l. not. («Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell'atto») si trova delineata in nuce l'essenza stessa del comportamento professionalmente diligente.

La giurisprudenza di legittimità ha precisato (Cass. civ., sez. III, sent., 25 maggio 1981, n. 3433) che «La responsabilità del notaio nei confronti delle parti degli atti da lui rogati - che ha natura contrattuale - discende non solo dalla condotta negligente o mancante di perizia tenuta in relazione agli incarichi direttamente ricevuti dai clienti, ma anche dalla violazione degli obblighi imposti dalle norme sull'ordinamento del notariato, giacché detto professionista deve conformare il proprio comportamento a tutte le disposizioni di diversa natura che riguardano l'esercizio del ministero notarile, siano esse volte a disciplinare in genere il rapporto di prestazione d'opera professionale (artt. 1176 e 2230 e ss. c.c.), siano esse più specificamente dirette a garantire la serietà e la certezza degli atti giuridici per un interesse di natura pubblicistica che trascende quello concreto ed egoistico delle parti».

Allo scopo di definire il contenuto dell'obbligazione professionale del notaio sono stati elaborati dal Consiglio nazionale del notariato negli anni 2006/2008 i c.d. “Protocolli dell'attività notarile” (solo tre dei quali sono stati approvati e attualmente in vigore, dal 1° giugno 2008); tali Protocolli definiscono a priori quali attività professionali imprescindibili il notaio debba porre in essere in relazione a specifiche fattispecie, tracciando quindi i confini delle “regole dell'arte notarile”, rispettati i quali non si dovrebbe poter addebitare al professionista un comportamento deontologicamente sanzionabile.

La giurisprudenza ha più volte ribadito che l'attività del notaio non può fermarsi a quella di mera registrazione delle dichiarazioni di volontà delle parti, ma deve estendersi alla consulenza che sia necessaria nel caso specifico.

A tal proposito varie sono le pronunce di legittimità: secondo Cass. civ., sez. III, 11 gennaio 2006, n. 264, il notaio ha l'obbligo di render edotta la parte acquirente, accollante, del rischio di accollo di mutuo non frazionato (ora vietato per alcuni immobili dall'art. 8 d.lgs., 20 giugno 2005, n. 122); secondo Cass. civ., sez. II, sent., 13 gennaio 2003, n. 309, il notaio ha l'obbligo di ricercare e far applicare il regime fiscale più favorevole per le parti e risponde dei danni per la mancata fruizione dei benefici fiscali; Cass. civ., S.U., sent., 31 luglio 2012, n. 13617, ha precisato che «l'opera professionale di cui è richiesto il notaio non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti e della direzione nella compilazione dell'atto, ma si estende alle attività preparatorie e successive perché sia assicurata la serietà e la certezza degli effetti tipici dell'atto e del risultato pratico perseguito dalle parti»; secondo Cass. civ., sez. II, sent. 16 dicembre 2014, n. 26369, il notaio ha l'obbligo di informare le parti sulle conseguenze delle dichiarazioni non veritiere ai fini dell'applicazione delle imposte dell'atto, almeno quando le stesse «appaiano ragionevolmente non verosimili»; secondo Cass. civ., sez. II, sent., 4 aprile 2014, n. 8036, il notaio ha l'obbligo di porre in essere una completa «indagine relativa all'individuazione delle volontà delle parti, dalla fase delle attività preparatorie a quella delle attività successive al compimento degli atti, senza possibilità di delegare integralmente ai suoi collaboratori dette attività».

L'obbligo di tutela e di consiglio, e il conseguente diritto al risarcimento in caso di danno (purché danno vi sia, cfr. Cass. civ., sez. III, sent., 14 febbraio 2013, n. 3657), trovano comunque un limite negativo: nelle attività preliminari delle parti effettuate senza l'assistenza del notaio (Cass. civ., sez. III, sent., 26 agosto 2014, n. 18244); o senza la necessaria cooperazione della parte, sia pur solo limitata alla comprensione di ciò che sottoscriveva, qualora l'atto fosse stipulato nel rispetto delle norme (Cass. civ., sez. III, sent., 5 aprile 2012, n. 5535); o se il cliente non abbia collaborato con il notaio per evitare l'incidenza del danno «usando l'ordinaria diligenza di cui al comma 2 dell'art. 1227 c.c.» (citata Cass. civ., sez. I, sent., 18 marzo 1997, n. 2396, ma contra cfr. Cass. civ., sez. III, sent., 28 novembre 2007, n. 24733); o nel caso di mancata ammissione alle agevolazioni fiscali qualora le parti abbiano taciuto al notaio circostanze determinanti (Trib. Belluno, sent., 11 maggio 2009, in Riv. Not., 2009, 1507 ss., con nota adesiva di G. Casu); nel caso in cui il venditore non abbia autonomamente accertato la solvibilità dell'acquirente in una vendita con pagamento dilazionato o l'acquirente non abbia accertato eventuali vizi della cosa secondo le regole di normale prudenza (Cass. civ., sez. II, sent., 9 marzo 2007, n. 7707); nel caso in cui il notaio, non espressamente incaricato dalle parti, non abbia curato la notifica di una cessione di credito (Cass. civ., sez. I, sent., 6 maggio 1998, n. 4556, anche se, secondo Cass. civ., sez. III, sent., 22 giugno 2006, n. 14450, egli debba indicare alle parti alcuni aspetti peculiari del negozio e la necessità dell'espletamento di particolari attività successive necessarie per il suo perfezionamento); nel caso in cui il notaio si sia fatto reiteratamente esonerare dall'obbligo di trascrivere gli acquisti ereditari mortis causa (Cass. civ., sez. II, sent., 25 febbraio 2014, n. 4485); nel caso in cui il notaio, pur obbligato alla trascrizione immobiliare ai sensi dell'art. 2671 c.c., sia stato espressamente incaricato dalle parti di ritardare tale trascrizione per motivi legati al termine di prelazione artistica del ministero dei beni culturali, e tale ritardo abbia provocato alle parti un danno costituito da una trascrizione pregiudizievole nel frattempo intervenuta (Cass. civ., sez. III, sent., 21 giugno 2012, n. 10297).

L'obbligo di tutela non può inoltre spingersi fino al punto di rendere responsabile il notaio in caso di vizi o difformità materiali dell'oggetto del contratto, per il controllo dei quali il notaio non abbia competenze tecniche istituzionali e che non risultino dalla documentazione da lui consultabile, o a seguito di preciso mandato dalle parti, o in caso di dubbio sull'affidabilità delle controparti o sull'equilibrio economico degli interessi delle stesse, per i quali al notaio, nella sua doverosa terzietà e imparzialità, non è consentito un giudizio di merito.

Tuttavia il notaio ha sempre il dovere di sconsigliare la stipulazione in presenza di formalità pregiudizievoli, «giungendo sino ad una manifestazione di contrarietà alla stipula dell'atto ove ciò sia rispondente all'interesse del cliente al quale, in caso contrario, deve essere richiesto uno specifico atto di esonero da responsabilità» (App. Roma, sez. III civile, sent., 19 febbraio 2013, n. 969), e il dovere di «accertarsi della corretta percezione da parte del cliente della situazione potenzialmente ostativa del conseguimento degli effetti da lui voluti» (Cass. civ., sez. III, sent., 21 giugno 2012, n. 10296).

Mezzi o risultato? La distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato, mutuata dalla dottrina francese, ha ancora una residua fortuna nella dottrina italiana, ma si avvia a un mesto tramonto.

Anche la prestazione notarile, nonostante l'apparenza possa far pensare il contrario, deve considerarsi una mera obbligazione di mezzi e non certamente di risultato (Cass. civ., sez. II, sent., 8 gennaio 2003, n. 1228; Cass. civ., sez. III, sent., 2 luglio 2010, n. 15726; Cass. civ., sez. III, sent., 13 giugno 2013, n. 14865; contra, Cass. civ., sez. II, sent., 13 settembre 2004, n. 18376); anzi la stessa giustificazione della distinzione è ormai contestata da autorevole dottrina (Bianca C.M., Diritto civile, vol. 4, Giuffrè, Milano, 1990, 71-74), poiché il riferimento all'attività (i mezzi) o al risultato non comporta deroga alla regola della responsabilità per inadempimento, esclusa in particolare ogni responsabilità oggettiva che potrebbe in teoria configurarsi per l'inadempimento di pretese obbligazioni di risultato.

La prestazione notarile deve essere finalizzata a conseguire, per il cliente o per i clienti, i risultati da essi legittimamente desiderati (citata Cass. civ., sez. I, sent., 18 marzo 1997, n. 2396), ma non deve di per sé garantire il raggiungimento e l'efficacia di tali risultati, purché la diligenza del professionista nel conseguirli sia stata spesa correttamente e secondo le regole dell'arte, come i Protocolli dell'attività notarile, sopra richiamati, implicitamente confermano.

Significativa al riguardo la citata sentenza del Trib. Belluno, 11 maggio 2009: «Le obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, come è quella notarile, sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato; ne deriva che l'inadempimento del professionista alla propria obbligazione non può essere desunto, ipso facto, dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal cliente, dovendo essere valutato alla stregua dei doveri inerenti lo svolgimento dell'attività professionale, e, in particolare, del dovere di diligenza; […] il danno derivante da eventuali sue omissioni è ravvisabile solo ove si accerti, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, che senza quell'omissione il risultato sarebbe stato conseguito, secondo un'indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito».

La colpa. L'obbligazione inadempiuta risulta tale per dolo o per colpa, cioè a seguito di un comportamento non diligente; il debitore, specie il professionista intellettuale, può avere una più o meno ampia scelta sul come adempiere, ma deve tenere sempre presente un solo e unico obiettivo, vale a dire adoperarsi al meglio e diligentemente per conseguire il risultato previsto, senza dover però garantire quest'ultimo.

Tralasciando il dolo, si ritiene utile soffermarsi brevemente sulla colpa “professionale”; l'art. 1176, comma 2, c.c. prevede: «Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata».

La colpa professionale può venire in considerazione come nesso causale tra il comportamento dell'agente e l'evento, come errore imputabile all'agente, come criterio valutativo del comportamento professionale dell'agente e come comportamento negligente, imprudente, imperito, vale a dire inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline, ovvero nei suoi aspetti di errore tecnico: errore cioè, legato alla risoluzione di un problema tecnico specifico della professione, che impedisce la realizzazione dell'oggetto contrattuale e causa quindi inadempimento.

Il tutto va opportunamente valutato alla stregua dei criteri che esigono e fanno presumere da parte del professionista il possesso della capacità tecnica media della categoria alla quale egli appartiene, capacità che gli permetterebbe di adempiere le obbligazioni da lui assunte con quella particolare diligenza ex art. 1176 comma 2, c.c. da «valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata» e detta appunto “diligenza del buon professionista».

L'art. 2236 c.c. prevede una più benevola valutazione del grado della colpa professionale: allorché «la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore l'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave»; in tal caso insomma, anziché aver riguardo solo «alla natura dell'attività esercitata» (art. 1176, comma 2, c.c.), secondo le condizioni contrattuali e le regole dell'arte, si deve aver riguardo anche alla difficoltà di soluzione di problemi insorti durante la prestazione, la cui evenienza limita la responsabilità al dolo e alla colpa grave.

La giurisprudenza ritiene che l'art. 2236 c.c. si applichi anche alla responsabilità aquiliana (Cass. civ., sez. III, sent., 20 novembre 1998, n. 11743).

La giurisprudenza di merito ha ritenuto che per il notaio restasse esclusa la responsabilità per colpa lieve relativamente all'atteggiamento tenuto dal professionista su questioni complesse e variamente risolte in dottrina e in giurisprudenza (App. Roma, 27 ottobre 1956, inNuovo diritto, 1958, 94).

La giurisprudenza di legittimità recente precisa che l'art. 2236 c.c. si applica solo ai casi di imperizia, escludendo quindi che negligenza e inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline possano dar luogo alla più benevola valutazione della colpa professionale (Cass. civ., sez. III, sent., 10 marzo 2014, n. 5506); Cass. civ., sez. III, sent., 27 ottobre 2011, n. 22398 precisa che in tali casi «il problema deve, per di più, riguardare prestazioni coinvolgenti problemi tecnici nuovi, di speciale complessità, per i quali è richiesto un impegno intellettuale superiore a quello professionale medio e con conseguente presupposizione di preparazione anch'essa superiore alla media»; conformi le precedenti Cass. civ., sez. II, sent., 2 marzo 2005, n. 4427, Cass. civ., sez. II, sent. 28 gennaio 2003, n. 1228 citata, Cass, civ.,sez. III, sent., 15 giugno 1999, n. 5946.

È comunque richiesta al notaio, anche in applicazione del principio di precauzione, la migliore condotta possibile onde salvaguardare gli interessi del cliente, nonostante incertezze applicative od operative (Cass. civ., sez. III, sent., 27 novembre 2012, n. 20995).

Le visure ipotecarie e catastali e la trascrizione. La giurisprudenza di legittimità, a partire da Cass. civ., sez. III, sent., 28 luglio 1969, n. 2861, indi Cass. civ., sez. III, sent., 25 ottobre 1972, n. 3255, aveva riconosciuto la necessità (salvo espressa dispensa anche solo verbale purché motivata, cfr. Cass. civ., sez. III, sent., 1 dicembre 2009, n. 25270, con l'accordo di tutte le parti secondo Cass. civ., sez. III, sent., 13 giugno 2013, n. 14865, e solo in caso di autentica di scrittura privata e non di rogazione di atto pubblico secondo Cass. civ, sez. III, 29 gennaio 2013, n. 2071) di una completa indagine ipotecaria e catastale da parte del notaio incaricato di curare un atto a contenuto immobiliare.

Il percorso giurisprudenziale era comunque ancora contrastato fino a qualche tempo fa; secondo Cass. civ., sez. III, sent., 22 marzo 1994, n. 2699, l'autentica da parte del notaio di scrittura privata avente a oggetto trasferimento immobiliare non comportava di per sé obbligo di effettuazione di visure ipotecarie, salvo espresso incarico dato al notaio autenticante; secondo Cass. civ., sez. II, sent., 20 gennaio 1994, n. 475, nel caso di mera autentica di scrittura predisposta da altri il notaio non era comunque tenuto all'effettuazione delle visure ipotecarie e catastali, mentre vi era obbligato negli altri casi.

Di recente l'orientamento giurisprudenziale era del tutto consolidato nel senso che l'obbligo di visure ipotecarie sussistesse in entrambe le configurazioni dell'atto di notaio, atto pubblico e scrittura privata autenticata (Cass. civ., sez. II, sent., 12 settembre 2014, n. 19350, Cass. civ., sez. III, sent. 29 gennaio 2013, n. 2071, Cass. civ., sez. III, sent. 31 maggio 2006 n. 13015, Cass. civ. sez. II, sent. 16 marzo 2006 n. 5868).

Ogni residuo dubbio è ormai fugato in quanto tale obbligo si trae oggi, per quanto implicitamente, dall'art. 29, comma 1-bis, legge 27 febbraio 1985, n. 52, introdotto dall'art. 19, comma 14, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, laddove si prevede che, prima della stipula (rogito o autentica) degli atti notarili aventi a oggetto il trasferimento, la costituzione e lo scioglimento di comunione di diritti reali (non di garanzia) su fabbricati già esistenti, «il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari».

Pertanto il notaio ha oggi non solo lo specifico obbligo di svolgere questo accertamento, non altrimenti che eseguendo le visure presso i registri immobiliari e il catasto, e di darne conto nell'atto, ma anche il dovere, nell'ambito dell'attività di consiglio e della buona fede, di mettere al corrente le parti di situazioni irregolari che egli possa aver rilevato durante questa ispezione, provvedendo ad allineare la situazione ipotecaria e catastale mediante rettifiche o esecuzione di volture o trascrizioni mancanti, ivi incluse le trascrizioni delle accettazioni tacite di eredità per successioni apertesi a favore dei danti causa relative ai beni oggetto dell'atto, entro un congruo motivato termine che generalmente si ritiene essere quello del momento della trascrizione dell'atto nei registri immobiliari.

Tra l'altro, deve ritenersi che l'obbligo di effettuare complete visure ipocatastali, dopo la novella legislativa, non sia ormai più derogabile, essendo previsto anche nell'interesse superiore del fisco, e non più solo quale diritto disponibile tra le parti (Petrelli G., Conformità catastale e pubblicità immobiliare, Giuffrè, Milano, 2010).

È pacifico in giurisprudenza che il danno derivante da mancate visure ipotecarie possa essere risarcito anche in forma specifica (es. Cass. civ., sez. III, sent., 19 giugno 2013, n. 15305).

Il notaio può ricevere atti di compravendita quando la provenienza del bene al venditore non sia avvenuta per titoli derivativi bensì per usucapione, anche se non dichiarata con sentenza; tuttavia, in tali fattispecie il notaio è chiamato a fornire alle parti specifiche informazioni onde esse divengano coscienti del rischio che tale circostanza comporta; in questo senso Cass. civ., sez. II, sent., 5 febbraio 2007, n. 2485.

L'art. 2671,comma 1,c.c. prescrive: «Il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l'atto soggetto a trascrizione ha l'obbligo di curare che questa venga eseguita nel più breve tempo possibile, ed è tenuto al risarcimento dei danni in caso di ritardo, salva l'applicazione delle pene pecuniarie previste dalle leggi speciali, se lascia trascorrere trenta giorni dalla data dell'atto ricevuto o autenticato»; la mancanza o il ritardo della trascrizione possono provocare l'inefficacia dell'atto (art. 2644 c.c.).

La giurisprudenza ha stabilito che «il più breve tempo possibile» cui fa riferimento la norma non possa essere altro che quello che tale si possa stimare con la diligenza adeguata alla ragionevolezza e alla valutazione di tutte le condizioni intrinseche ed estrinseche dell'atto e della persona e situazione dei contraenti, onde ritenere che la trascrizione, una volta avvenuta, non sia avvenuta con ingiustificato ritardo; Cass. civ., sez. II, sent. 19 gennaio 2000, n. 566, ribadisce che questa valutazione non possa esser fatta da altri che dal giudice di merito, «tenendo conto delle determinanti del caso concreto attinenti sia ai tempi e ai mezzi di normale impiego per l'esecuzione dell'iscrizione, sia alle evenienze non imputabili al notaio».

La trascrizione dell'atto non è una formalità disponibile dalle parti (v. tuttavia la citata Cass. civ., sez. III, sent., 21 giugno 2012, n. 10297); l'obbligo del notaio è posto anche e soprattutto a tutela della pubblica fede (cfr. Cass. civ., sez. III, sent., 24 giugno 1967, n. 1570) e del fisco, con previsione di una sanzione qualora la trascrizione avvenga oltre i trenta giorni dall'atto.

L'iscrizione di ipoteca esula dalla previsione dell'art. 2671 c.c.; il notaio non è quindi obbligato per legge a iscrivere l'ipoteca concessa con atto da lui ricevuto, ma tale prestazione viene normalmente dedotta nel rapporto contrattuale, con conseguente responsabilità contrattuale in caso di danno.

La prescrizione. Il termine prescrizionale onde far valere il diritto al risarcimento del danno, in ambito di responsabilità contrattuale, è l'ordinario termine decennale.

Tuttavia, la recente giurisprudenza interpreta il dies a quo facendolo coincidere con il momento in cui si viene a conoscenza del danno, cioè il momento in cui il danno viene percepito all'esterno.

Cass. civ., sez. III, sent., 8 giugno 2006, n. 10493, e Cass. civ., sez. III, sent.,15 luglio 2009, n. 16463, ritengono che, in tema di responsabilità del notaio, la prescrizione inizi a decorrere non dal momento in cui l'attività è stata posta in essere, bensì dal momento in cui il danno si manifesta all'esterno nella sua oggettività e diviene percepibile, conoscibile e azionabile, riconoscendo anche per i danni provocati dalla condotta notarile la qualifica di danni lungolatenti.

L'orientamento non è però consolidato; secondo Cass. civ., sez. III, sent., 7 novembre 2005, n. 21495, e secondo la recente Cass. civ., sez. III, sent., 6 ottobre 2014, n. 21026 (nonché, tra le corti di merito, Trib. Novara n. 1113/2014, non pubblicata), l'impossibilità di far valere il diritto, alla quale l'art. 2935 c.c. attribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, «è solo quella che deriva da cause giuridiche che ostacolino l'esercizio del diritto e non comprende anche gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, per i quali il successivo art. 2941 c.c. prevede solo specifiche e tassative ipotesi di sospensione tra le quali, salvo l'ipotesi di dolo prevista dal n. 8 del citato articolo, non rientra l'ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del suo diritto, né il dubbio soggettivo sulla esistenza di tale diritto ed il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento»; in senso analogo Cass. civ., sez.I, sent.,7 maggio 1996, n. 4235.

La responsabilità penale

La responsabilità penale del notaio si distingue da quella degli altri professionisti in quanto per essa rileva la qualifica di pubblico ufficiale dell'agente, il che comporta una responsabilità aggravata per alcuni reati (es. falso), una circostanza aggravante per i reati comuni (art. 61 c.p., sia come agente, n. 9, sia come soggetto offeso, n. 10), e anche la configurazione di specifici reati c.d. a soggetto qualificato previsti dagli artt. 314 ss. c.p., quali ad esempio peculato, malversazione, concussione, corruzione, abuso di ufficio.

Qui di seguito si forniscono brevi cenni su alcune figure di reato che possano risultare di interesse, nei ristretti limiti di spazio, con riguardo alla funzione notarile.

a) Falso

I reati di falsità in atti, previsti dagli artt. 476 ss. c.p., sono tra le fattispecie più rilevanti nell'ambito dell'aspetto patologico dell'attività notarile; va tenuto conto, tra l'altro, del fatto che la definizione di atto pubblico di cui all'art. 2699 c.c. è meno ampia del concetto di atto pubblico che si trae dallo stesso art. 476 c.p., come si argomenta dalla previsione penale dell'esistenza di atti pubblici non facenti fede fino a querela di falso (comma 1), prevedendo una circostanza aggravante nella falsità degli altri (comma 2).

Deve quindi ritenersi che l'atto pubblico, ai fini della legge penale, sia quello emanato dal pubblico ufficiale o dagli incaricati di un pubblico servizio nell'esercizio delle loro funzioni, pur in assenza delle condizioni previste dall'art. 2699 c.c. (cfr. Cass. pen., S.U., sent., 10 ottobre 1981, n. 10467).

Il falso documentale può configurarsi come materiale o ideologico, secondo la distinzione operata per il pubblico ufficiale dagli artt. 476,477,478 e 479,480,487 c.p.; l'elemento soggettivo richiesto è il dolo generico, cioè la consapevolezza della immutatio veri; non si tratta comunque di un dolo in re ipsa, e quindi devono essere rigorosamente provate la consapevolezza e la volontà di discostarsi dal vero o di contraffare o alterare l'atto, dovendosi escludere il reato quando ricorra mera colpa o si tratti di semplice leggerezza o errore, o di falsità che si situino al di là delle intenzioni dell'agente, non esistendo nell'ordinamento il reato di falso documentale colposo (cfr. Cass. pen., sez. V, sent., 3 giugno 2010, n. 29764); il reato inoltre può configurarsi anche nel rilascio di copie autentiche, attestazioni o certificazioni false.

La declinazione di false generalità al pubblico ufficiale prevista dall'art. 495 c.p. può provocare per il notaio responsabilità derivante da inosservanza del citato art. 49 comma 1 l. not. e quindi inficiare l'attestazione di certezza che egli deve rendere nell'atto ai sensi dell'art. 51 n. 4 l. not. (pena una sanzione pecuniaria in caso di omissione nella misura prevista dall'art. 137 comma 1 l. not.); secondo Cass. pen., sez. V, sent.,26 aprile 2006, n. 16497, il notaio non incorre di per sé nel reato di falso ideologico quando abbia attestato la sua certezza dell'identità della parte sulla base di un documento di identità rivelatosi poi falso; tuttavia potrebbe contestarsi al notaio il reato di falso ideologico ove restino accertate caratteristiche proprie del documento o altre circostanze idonee a far sorgere quantomeno il sospetto, nel notaio, che si trattasse di documento falso.

Nell'ambito del falso materiale (art. 476 comma 2 c.p.), deve riconoscersi il reato anche nell'apposizione di postille all'atto notarile fatta dopo la chiusura dell'atto stesso (Cass. civ., sez. III, sent., 26 febbraio 2000, n. 2138), anche se devono ritenersi ininfluenti quelle alterazioni che siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto (cfr. Cass. pen., sez. V, sent., 21 aprile 2010, n. 35076) (Cfr. Di Fabio M., Manuale di notariato, Giuffrè, Milano, 2007, 374); secondo Cass. civ., sez. I, sent., 3 aprile 1973, n. 912, «L'art. 53, legge 16 febbraio 1913, n. 89 sull'ordinamento del notariato, imponendo la interlineatura degli spazi vuoti e vietando le "addizioni nel corpo dell'atto", è inteso non già ad assicurare l'assoluta contestualità di redazione dell'atto, bensì unicamente ad impedire che l'atto possa essere alterato dopo la sua formazione».

Configura il reato di falso ideologico, tra l'altro, l'attestazione del notaio il quale, nella formula di autentica di una scrittura privata, attesti falsamente che le sottoscrizioni sono state apposte in sua presenza (Cass. pen., sez. V, sent., 11 aprile 2006, n. 12693).

La giurisprudenza (Cass. pen., S.U., sent., 24 settembre 2007, n. 35488), ha stabilito che «il delitto di falsa attestazione del privato (di cui all'art. 483 c.p.) può concorrere – quando la falsa dichiarazione del mentitore sia prevista di per sé come reato – con quello della falsità per induzione in errore del pubblico ufficiale nella redazione dell'atto al quale l'attestazione inerisca (di cui agli artt. 48 e 479 c.p.), sempreché la dichiarazione non veridica del privato concerna fatti dei quali l'atto del pubblico ufficiale è destinato a provare la verità».

Inoltre, concorre nel delitto di falso ideologico in atto pubblico, proprio del pubblico ufficiale, anche il privato che abbia agito per il medesimo fine, sia intervenendo all'atto, sia istigando il pubblico ufficiale o rafforzandone il proposito delittuoso (Cass. pen., sez. I, sent.,20 gennaio 2004 –17 maggio 2004, n. 23176), nonché il privato che rediga materialmente un atto pubblico quando il pubblico ufficiale attesti, con la sua sottoscrizione, la paternità del documento (Cass. pen., sez. VI, sent., 7 aprile 2008, n. 28753), oppure qualora gli atti abbiano come necessario presupposto l'attestata esistenza di una certa situazione di fatto (non conforme alla realtà) con l'obbligo per il pubblico ufficiale di indicarla nell'atto (cfr. Cass. pen., sez. V, sent.,11 febbraio 2005, n. 5397), dal momento che su tale situazione di fatto si genera l'affidamento dei terzi (cfr. Cass.pen., S.U., sent., 3 febbraio 1995, n. 1827, Cass.pen., sez. V, sent., 5 maggio 2003, n. 20073).

Il reato può essere commesso anche mediante omissione; Cass. pen., sez. V, sent., 2 ottobre 2014, n. 40982 conferma l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale il falso ideologico può essere consumato «anche mediante un'attestazione incompleta - perché priva dell'informazione su un determinato fatto -, ogniqualvolta il contenuto espositivo dell'atto sia, comunque, tale da far assumere all'omissione dell'informazione, relativa ad un determinato fatto, il significato di negazione della sua esistenza ovvero attribuisca al tenore dell'atto un senso diverso, così che l'enunciato descrittivo venga ad assumere nel suo complesso un significato contrario al vero».

b) Peculato

L'appropriazione da parte del notaio delle somme affidategli dal cliente onde pagare le imposte relative all'atto configura il classico reato di peculato; la qualifica di pubblico ufficiale spetta infatti al notaio non solo nell'esercizio del suo potere certificativo in senso stretto, ma anche in tutta la sua complessa attività diretta alla formazione di atti pubblici e quindi anche nella sua veste di coobbligato solidale per il pagamento dell'imposta principale di registro e annesse (cfr. Cass. pen., sez. V, sent., 16 ottobre 2009, n. 47178).

Ugualmente, secondo la giurisprudenza, si configura il reato di peculato per il mancato versamento da parte del notaio delle somme spettanti all'archivio notarile a titolo di tassa d'archivio e (persino) alla Cassa nazionale del notariato a titolo di previdenza obbligatoria (Cass. pen., sez. VI, sent., 13 novembre 1984, n. 3079, inVita Not., 1985, 1154, con nota critica di R. Triola in relazione al mancato versamento di contributi alla Cassa nazionale del notariato).

Il peculato può anche coesistere con il falso ideologico, qualora quest'ultimo possa ravvisarsi nell'esposizione, in sede di registrazione dell'atto con modalità informatica, di «importi non corrispondenti a quelli reali riportati negli atti pubblici di compravendita» al fine di realizzare quella «condotta appropriativa delle risorse pubbliche, propria del peculato» (Cass. pen., sez. V, sent. 10 luglio 2014, n. 30512).

Ove però il possesso delle somme non dipendesse da ragioni di ufficio (es. affidamento fiduciario non effettuato nell'ambito e in dipendenza della pubblica funzione, ma al solo fine di garanzia di accordi privati), il reato andrebbe qualificato come appropriazione indebita, per quanto aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 9 c.p.; tuttavia la giurisprudenza non è dello stesso avviso: secondo Cass. pen., sez. VI, sent., 10 luglio 2000, n. 9443, la ragione d'ufficio che qualifica il possesso o la mera disponibilità della cosa mobile o del denaro deve essere intesa nel senso più ampio, tale da comprendere anche il possesso o la detenzione derivante dalla prassi amministrativa, e (Cass. pen., sez. VI, sent., 11 luglio 2001, n. 27850) da norme di regolamento, prassi e consuetudini.

c) Rifiuto od omissione di atti d'ufficio

Rilevante nell'attività notarile può essere il reato di rifiuto di atti d'ufficio di cui all'art. 328 c.p., per la sua connessione funzionale con l'art. 27 comma 1 l. not. («Il notaro è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto»), salvi i divieti e la facoltà di astensione di cui agli artt. 27 comma 2 e 28, commi 1 e 3, l. not., cui si è già accennato nel paragrafo 1.

Ragion per cui, ogniqualvolta il notaio rifiuti la prestazione per ragioni giustificate dalle previsioni di legge che lo obblighino o lo facoltizzino all'astensione, oppure se il rifiuto sia opposto in buona fede (essendo richiesto il dolo generico), il reato non è configurabile.

d) Corruzione

Le fattispecie previste dagli artt. 318 e 319 c.p. possono entrambe essere ravvisate nella condotta penalmente rilevante del notaio; Cass. pen., sez. VI, sent., 16 novembre – 3 dicembre 1999, n. 13939 ha per esempio ravvisato il reato in capo al notaio in concorso con il pubblico funzionario dell'ufficio tecnico erariale, il quale consentiva al notaio, lucrando un personale compenso da quest'ultimo, l'espletamento di pratiche catastali con precedenza sugli altri utenti in attesa e l'ottenimento di stampe di visura senza il pagamento di diritti.

e) Lottizzazione abusiva

L'art. 30 comma 1 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 così definisce il reato contravvenzionale di lottizzazione abusiva: «Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio».

Cass. pen., sez. III, sent., 23 dicembre 2013, n. 51710 ha di recente stabilito che nell'illecito lottizzatorio «non può ritenersi assiomaticamente sussistente la buona fede dell'acquirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un notaio quale pubblico ufficiale rogante. Le parti stipulanti, infatti, proprio al fine specifico di non fare emergere elementi indiziari di uno scopo lottizzatorio dell'attività negoziale, potrebbero rendere dichiarazioni non veritiere, surrettiziamente incomplete o nebulose, oppure produrre documentazione parziale e non corrispondente alla realtà. Lo stesso notaio, infine, potrebbe concorrere alla lottizzazione abusiva […]». Pertanto «l'intervento del notaio non garantisce una sorta di "ripulitura giuridica" della originaria illegalità dell'immobile abusivo […]. Spetta al notaio, dunque, l'esame puntuale della documentazione storica dell'immobile, per la completa tranquillità di non rischiare la invalidità dell'atto: egli, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione di controllo documentale, sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite in atto. Le conclusioni sopra riportate sono in sintonia con le regole di condotta dettate dai Protocolli dell'Attività Notarile - Regola n. 13».

f) Riciclaggio e terrorismo

Il d.lgs. 22 giugno 2007, n. 109 intende contrastare «qualsiasi attività diretta, con qualsiasi mezzo, alla raccolta, alla provvista, all'intermediazione, al deposito, alla custodia o all'erogazione di fondi o di risorse economiche, in qualunque modo realizzati, destinati a essere, in tutto o in parte, utilizzati al fine di compiere uno o più delitti con finalità di terrorismo o in ogni caso diretti a favorire il compimento di uno o più delitti con finalità di terrorismo previsti dal codice penale, e ciò indipendentemente dall'effettivo utilizzo dei fondi e delle risorse economiche per la commissione dei delitti anzidetti».

Esso pone a carico dei professionisti, tra i quali ovviamente anche i notai, particolari obblighi di verifica della clientela, opportunamente modulati secondo il tipo di cliente, il rapporto professionale, il prodotto o la transazione, e secondo criteri che riguardano la natura giuridica della prestazione, la prevalente attività svolta dal cliente, persino il comportamento tenuto al momento del compimento dell'operazione o dell'instaurazione del rapporto, l'area geografica di residenza del cliente o della controparte, la tipologia dell'operazione, le modalità di svolgimento dell'operazione, l'ammontare e la frequenza delle operazioni e durata del rapporto, la ragionevolezza dell'operazione in rapporto all'attività svolta dal cliente, l'area geografica di destinazione del prodotto oggetto dell'operazione o del rapporto continuativo.

Il professionista dovrà dimostrare l'adozione di misure adeguate all'entità del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, graduando quindi con diligenza e in modo proporzionale in ragione del rischio le informazioni richieste e ottenute dal cliente.

Ai sensi dell'art. 38 comma 6 d.lgs. n. 231/2007 (decreto antiriciclaggio), «la custodia dei documenti, delle attestazioni e degli atti presso il notaio e la tenuta dei repertori notarili, a norma della legge 16 febbraio 1913, n. 89, del regolamento di cui al R.D. 10 settembre 1914, n. 1326, e successive modificazioni, e la descrizione dei mezzi di pagamento ai sensi dell'art. 35, comma 22, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, costituiscono idonea modalità di registrazione dei dati e delle informazioni”.

È previsto un obbligo di astensione, ma qualora (come per i notai) vi sia un obbligo di eseguire la prestazione (art. 23 comma 3 d.lgs. n. 231/2007), il professionista dovrà senza indugio segnalare l'operazione sospetta ai sensi dell'art. 41 d.lgs. n. 231/2007; ai sensi del comma 1 di tale articolo, «i soggetti indicati negli articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14 inviano alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo».

Le sanzioni penali per comportamenti non conformi sono previste dall'art. 55 d.lgs. n. 231/2007 del decreto; quelle amministrative dagli artt. 56 ss. d.lgs. n. 231/2007 del decreto.

g) Rivelazione di segreto professionale

Il notaio deve conservare un rigoroso segreto sull'esistenza e contenuto dei testamenti da lui ricevuti o presso di lui depositati, fino al punto di negarne la stessa esistenza, salvo che con il testatore o con un suo mandatario tale nominato con atto autentico, finché la morte del testatore non gli venga certificata mediante esibizione di estratto riassunto dal registro degli atti di morte (art. 67 comma 2 l. not., art. 83 comma 1 R.D., 10 settembre 1914, n. 1326); nel caso in cui il notaio abbia in qualsiasi modo notizia del decesso di un testatore di cui aveva ricevuto il testamento, anche in deposito, dopo essersi ufficialmente accertato della morte deve avvisarne le persone che egli ritiene possano aver interesse alla pubblicazione (art. 83 comma 2 R.D., 10 settembre 1914, n. 1326).

Fanno eccezione a tale obbligo di assoluta riservatezza la denuncia dell'atto al Registro generale dei testamenti (convenzione di Basilea del 16 maggio 1972 – legge 25 maggio 1981, n. 307) e la compilazione dell'estratto repertoriale degli atti di ultima volontà da consegnare mensilmente all'archivio notarile; in nessun caso, comunque, queste denunce riportano il contenuto del negozio testamentario, ma solo i dati del testatore e la tipologia di testamento; esse tra l'altro non ineriscono ai testamenti olografi fiduciariamente depositati.

Per quanto riguarda gli atti pubblici e le scritture private autenticate, il notaio ha l'obbligo di rilasciarne copia autentica a chiunque gliela richieda, beninteso previo pagamento di imposte (bollo) e diritti; non può quindi applicarsi a questa fattispecie l'art. 622 c.p., non essendo configurabile un segreto in un atto destinato a essere pubblicato mediante le formalità di registrazione, iscrizione, trascrizione, deposito e simili.

La responsabilità disciplinare e la deontologia

a) L' art. 28 l. not . e le nullità

A tenore dell'art. 28, comma 1, n. 1, l. not., il notaio non può ricevere atti se essi siano “espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico”.

Secondo la giurisprudenza, il divieto di cui all'art. 28 l. not. si riferisce a «contrasti dell'atto con la legge che risultino in termini inequivoci, anche se la sanzione di nullità deriva attraverso la disposizione generale dell'art. 1418 comma 1 c.c., per effetto di un consolidato orientamento interpretativo dottrinale, nonché in virtù di un consolidato indirizzo giurisprudenziale» (Cass. civ., sez. III, sent., 11 novembre 1997, n. 11128, Cass. civ., sez. III, sent., 20 luglio 2011, n. 15892, Cass. civ., sez. III, sent., 12 novembre 2013, n. 25408).

Perché si generi una responsabilità, è sufficiente che la nullità assoluta in questione sia anche solo virtuale, o anche solo formale, e non necessariamente testuale, secondo le varie fattispecie previste dai commi 1, 2 e 3 dell'art. 1418 c.c.; occorre inoltre che la proibizione dell'atto risulti chiara e indiscussa nell'esegesi degli operatori giuridici, in prima battuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito e, in caso di persistente incertezza e in ultima istanza, secondo il sopravveniente consolidato orientamento della Corte di legittimità.

È oggi pacifico in dottrina e in giurisprudenza che la proibizione di cui all'art. 28 l. not. non si estenda agli atti annullabili, o inefficaci (Cass. civ., sez. III, sent. 12 novembre 2013 n. 25408) o viziati da nullità relativa (Cass. civ., sez. III, sent. 14 febbraio 2008 n. 3526; Cass. civ., sez. III, sent., 1 febbraio 2001, n. 1394; Cass. civ., sez. III, sent.,4 novembre 1998, n. 11071); rilevante invece è App. Milano 5 febbraio 1999 (in Riv. Not., 2000, 461), secondo il quale, in caso di nullità c.d. assoluta, la «sanzione della nullità […], seppure «sanabile» successivamente, non esclude la responsabilità disciplinare, exart. 28 comma 1, n. 1, l. not., del Notaio che abbia ricevuto un atto “momentaneamente” nullo»; altra decisione di merito (Trib. Milano 9 gennaio 2003, in Riv. Not., 2004, 181) ha precisato che «il concetto di incompatibilità previsto dalla legge n. 39/1989 (sulla disciplina dell'attività di mediatore immobiliare) è diverso dal concetto di illiceità dell'oggetto o di atto vietato previsto dall'art. 28 l.not.».

Cass. civ., sez. III, sent.,7 novembre 2005, n. 21493, si occupa di definire il rapporto tra nullità totale e parziale dell'atto: entrambe le nullità, purché assolute, contribuiscono a generare responsabilità disciplinare del notaio ex art. 28 l. not., nonostante nel secondo caso non si verifichi la nullità dell'intero negozio, a termini dell'art. 1419 c.c..

Diverso è il caso delle nullità relative (in genere poste a tutela di una sola delle parti e da essa sola azionabili, come nel caso dei contratti con i consumatori, c.d. nullità di protezione), dell'annullabilità e dell'inefficacia, le quali non determinano responsabilità disciplinare ex art. 28 l. not., neanche quando la nullità relativa, come nel caso di mancato rilascio di fideiussione a termini dell'art. 2, comma 1, d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (vendita di immobili da costruire), travolga l'intero negozio e non solo singole clausole dello stesso.

Vale sempre e comunque il principio generale di prudenza, secondo cui il notaio, chiamato a interpretare una possibile causa di nullità sulla cui configurabilità esista ancora un contrasto interpretativo non risolto come sopra, è obbligato a dar conto preventivamente alle parti dell'opinabilità della sua scelta di interpretazione delle norme, onde render informate le parti stesse e riceverne le relative conseguenti decisioni operative, rispondendo sia civilmente nei confronti delle parti, sia disciplinarmente, di una tale omissione.

Quanto alla nullità comminata per l'inosservanza dell'art. 29, comma 1-bis, legge 27 febbraio 1985, n. 52, sopra esaminato, Cass. civ., sez. II, sent., 11 aprile 2014, n. 8611 ha ritenuto che, vista l'evidente finalità di natura pubblicistica della norma, la dichiarazione di conformità ivi prevista non possa ritenersi espressa implicitamente con il mero richiamo alla norma in esame, ed essendo la nullità in questione di natura assoluta essa genera responsabilità ai sensi dell'art. 28 l. not..

Secondo Cass. civ., sez. III, sent., 8 maggio 2001, n. 6383, «anche per il notaio, l'errore sulla liceità del fatto deve ritenersi rilevante (e scriminante) qualora esso risulti incolpevole, dovendosi tuttavia desumere il necessario profilo di non colpevolezza dell'errore stesso da elementi […] idonei ad indurre il professionista all'illecito contestato e non ovviabile con l'uso dell'ordinaria diligenza».

b) La deontologia

L'art. 16 legge 27 giugno 1991, n. 220 ha modificato l'art. 2, lett. f, legge 3 agosto 1949, n. 577, attribuendo al Consiglio nazionale del notariato il potere di elaborare princìpi di deontologia professionale; la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. III, sent., 4 dicembre 2002, n. 17202) ha riconosciuto la vigenza di tali regole di condotta interne della categoria, volte a conformare il comportamento degli iscritti alle norme dell'etica professionale; Cass. civ., sez. III, sent., 6 novembre 1998, n. 11196 ha osservato che «Il sindacato della Corte di Cassazione sul codice deontologico del Notariato deve limitarsi ad accertare se una regola del codice attenga o meno alla norma contenuta nell'art. 147 l.not.. La Corte non può invece giudicare se la regola di condotta posta dal codice sia rispondente alla comune convinzione dei professionisti, a proposito dei valori che i notai debbono conservare o sviluppare, perché questo compito è stato attribuito dalla legge al Consiglio Nazionale del Notariato».

La deontologia (Cfr. Casu G., commento a TAR Lazio, sez. III, sent., 10 agosto 2010 n. 30580, in Riv. Not., 2011, 147 ss.) è regola solitamente non scritta che definisce il comportamento professionale sulla base della correttezza alla luce di una valutazione etica diffusa in seno alla categoria interessata.

Il codice di deontologia edito dal Consiglio nazionale del notariato, giunto per ora alla seconda edizione, vuole affermarsi come vera e propria trasfusione per iscritto di tali princìpi in via normativa, in un testo necessariamente di rango regolamentare, il quale come tale, non avente né forza né valore di legge, non può novellare le norme di superiore rango (es. la legge notarile) né imporre comportamenti difformi da esse.

Come riconosciuto dal TAR Lazio nella sentenza sopra citata sulla scorta della giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. III, sent., 26 settembre 1997, n. 9475), le norme del codice deontologico non possono imporre formalità praeter legem funzionali a una valida redazione dell'atto, ma si pongono come strumentali alla verifica di una condotta conforme alla deontologia professionale del notaio; esse pertanto non interferiscono sulle disposizioni di legge che disciplinano la forma degli atti.

Se ne deduce che la violazione di tali norme deontologiche codificate non possa risolversi in null'altro che in un'infrazione disciplinare e un accertamento di irregolarità comportamentali, senza che possa esservi alcuna interferenza con la pubblica funzione.

Tuttavia, la violazione di norme deontologiche può comportare anche conseguenze gravi per il notaio il quale, ad esempio, ritardi il versamento delle imposte spettanti all'erario (Cass. civ., sez. II, sent., 21 gennaio 2014, n. 1170), o non esegua personalmente la prestazione (Cass. civ., sez. II, sent., 23 aprile 2013, n. 9793), ovvero esegua la prestazione solitamente in modalità frettolosa e compiacente o attui comportamenti di carattere commerciale non consoni all'etica professionale (Cass. civ., sez. II, sent., 24 aprile 2013, n. 10042).