Unicità del centro decisionale: l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale non è oggetto di prova da parte della stazione appaltante

Grava sulla P.A. il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro.

La questione concerne l'impugnazione del provvedimento di esclusione di due concorrenti nell'ambito di una procedura indetta – sotto il vigore del previgente Codice – per l'affidamento dei lavori per la realizzazione di un campo di calcio, in quanto le offerte dei concorrenti sarebbero risultate riconducibili a un unico centro decisionale. Il TAR con separate sentenze ha respinto i ricorsi proposti dai concorrenti dichiarandoli infondati. Avverso tali decisioni sono stati proposti separati appelli, poi riuniti per ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva.

La res controversa concerneva l'applicazione della previsione di cui alla lett. m-quater dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

La disposizione stabilisce che sono escluse dalla gara le imprese che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che la P.A. fornisca adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. Tuttavia:

- tale prova può essere fornita anche attraverso i meccanismi presuntivi di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c.;

- oggetto di prova è soltanto l'unicità del centro decisionale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).

Nel caso di specie per quanto riguarda la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti circa l'esistenza di unico centro decisionale depongono univocamente in tal senso, tra l'altro, il fatto che:

i) l'amministratore e legale rappresentante di una delle due società fosse al tempo stesso procuratore speciale dell'altra società;

ii) lo stesso amministratore fosse socio al 50% di una delle società e socio al 50% in comunione pro indiviso dell'altra;

iii) il ridetto amministratore avesse sottoscritto le dichiarazioni di cui all'art. 38 del previgente "Codice dei contratti" per entrambe le società;

iv) gli amministratori di tali società risiedono entrambi nella medesima località;

v) le società in questione si avvalgono delle medesime società di attestazione e si sono avvalse del medesimo ufficio postale per inviare la domanda di partecipazione alla gara.

Sono stati considerati dirimenti le circostante sub i) e ii) atteso che detti elementi testimoniano l'esistenza di strutture societarie ridotte, su base eminentemente personalistica e in relazione alle quali appare oggettivamente inverosimile escludere la sussistenza di un unico centro di imputazione di interessi.

Ai sensi dell'art. 2479-bis c.c., l'assemblea dei soci è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. Ne consegue che il titolare di tale porzione del capitale (nel caso di specie, il ridetto amministratore) sia in grado di assumere tutte le decisioni necessarie per il funzionamento della società (v. Cons. St., Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3772 e id., 30 agosto 2012, n. 4654).

Gli intrecci fra le posizioni proprietarie e i ruoli decisionali nell'ambito delle società depongono oltre ogni ragionevole dubbio e nella richiamata logica presuntiva nel senso dell'effettiva riferibilità delle società a un unico centro decisionale e giustificano – per ciò solo – l'adozione del provvedimento di esclusione.

D'altra parte, l'identità dei ribassi fra le imprese sospettate di essere riconducibili a un unico centro decisionale rappresenta uno soltanto degli indici di tale riconducibilità (un indice che, ex se, non risulta né necessario, né sufficiente al fine dell'espressione della valutazione finale).

Se è vero che l'identità dei ribassi fornisce un importante (ma non dirimente) elemento nel senso della sussistenza di un siffatto centro di interessi, ciò non esclude che la sussistenza di tale unicità possa essere desunta aliunde da ulteriori e diversi elementi, quali quelli dinanzi divisati.

Del resto, ai sensi della normativa eurounitaria e nazionale, sulla P.A. grava il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro, trattandosi di valutazioni ulteriori che non incidono sulla valenza ex se preclusiva ed escludente della violazione dell'art. 38 cit.

La sentenza ha posto in luce l'accertamento a natura progressiva (sul tema da ultimo Cons. St., Sez. III, 10 gennaio 2017, n. 39) demandato in materia alla stazione appaltante, il quale concerne:

a) l'indagine circa la sussistenza (o meno) di situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell'art. 2359 c.c.;

b) ove tale indagine abbia dato esito negativo, la verifica ulteriore “sulla base di univoci elementi” della circostanza che le offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”. Il che comporterà:

1) un'ulteriore verifica preventiva e ab externo cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle varie società partecipanti, circa l'esistenza in base a elementi univoci anche di natura presuntiva di un unico centro decisionale in ordine alla presentazione e del contenuto di più offerte;

2) ed in caso di esito negativo, un attento esame del contenuto delle offerte, dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale al di là di formali distinzioni della provenienza delle offerte.

In tale sviluppo istruttorio la stazione non ha il compito di accertare in concreto l'avvenuta (o meno) alterazione del gioco concorrenziale, trattandosi di verifica che esula dalla portata escludente della violazione della disposizione di cui all'art. 38.

La pronuncia rappresenta d'altra parte un caso di sostanziale adesione al principio in base al quale nelle società di modeste dimensioni su base personalistica la dimostrazione della sussistenza di un centro decisionale unitario in capo ai legali rappresentanti e/o ai detentori di quote maggioritarie del capitale non richiede un particolare sforzo probatorio da parte della P.A., atteso che essa rappresenta un dato di fatto coessenziale alle richiamate posizioni personali e alle conseguenti strutture societarie.