Soggetti privati aggiudicatori

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I soggetti che, a vario titolo e modo, sono assoggettati alle norme che impongono procedure competitive di evidenza pubblica possono essere sia pubblici che privati, a seconda delle situazioni in cui questi ultimi sono effettivamente coinvolti.

Tale approccio, di stampo eminentemente sostanzialistico, è il frutto dell'applicazione sempre più vasta dei principi previsti dal Trattato FUE in tema di libera circolazione, concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, economicità, e della necessità di garantire il loro “effetto utile”. Per cui le norme di diritto europeo secondario e la loro interpretazione devono garantire nella maniera più idonea il raggiungimento dello scopo perseguito e, in questo caso, la maggior tutela dei predetti principi.

Nel diritto domestico, in particolare, prima, nel d.lgs. n. 163 del 2006 (da ora anche solo il “Vecchio Codice”) all'art. 3, commi da 25 a 34, e, adesso, nel d.lgs. n. 50 del 2016 (da ora anche solo il “Nuovo Codice”), all'art. 3, comma 1, lett. da a) ad o), sulla scorta comunque di norme e principi europei, sono definiti i soggetti tenuti all'osservanza delle regole di evidenza pubblica, indipendentemente dal fatto che essi siano formalmente pubblici o privati.

Dall'esame delle definizioni di cui alle disposizioni sopra citate si può, infatti, ricavare che i soggetti aggiudicatori possono essere pubblici o privati in considerazione di una serie di fattori come, ad esempio, essere sottoposti ad una influenza pubblica, ovvero essere utilizzatori di risorse pubbliche o produttori di beni o servizi destinati ad essere acquistati dalle pubbliche amministrazioni o, infine, in quanto titolari di diritti speciali o esclusivi.

Quindi, si può affermare che il Legislatore, europeo e nazionale, ha previsto l'estensione dell'ambito di applicazione della normativa dell'evidenza pubblica non già in funzione di rigide categorie giuridiche quanto piuttosto in ragione delle specifiche esigenze di protezione di principi sopra menzionati.

Tralasciando, in questa sede, l'analisi delle figure della amministrazione aggiudicatrice, dell'organismo di diritto pubblico, dell'impresa pubblica e dell'ente aggiudicatore, temi già esaustivamente trattati negli altri contributi cui si rimanda per eventuali approfondimenti, in questa sede verranno trattate le figure del soggetto privato realizzatore di lavori e servizi sovvenzionati, nonché del soggetto privato attuatore di opere di urbanizzazione.

Giova immediatamente sottolineare che, seppure l'intento del Legislatore può essere ritenuto coincidente in tutti i casi in cui la normativa impone il rispetto di determinate procedure ad evidenza pubblica, si tratta infatti comunque di tutelare la concorrenza, la trasparenza e la parità di trattamento, ciò che diverge nel caso qui in commento è la natura del vincolo. Se, infatti, nel caso delle pubbliche amministrazioni o della maggioranza degli altri soggetti aggiudicatori sopra menzionati l'evidenza pubblica assurge a requisito strutturale ed imprescindibile, nei casi in parola la condizione che ne impone l'osservanza ha la caratteristica della occasionalità, in funzione, ad esempio, della concessione di un contributo pubblico ovvero di un beneficio riconosciuto dall'amministrazione. E questa condizione è tale da incidere sul normale processo di selezione del contraente da parte del soggetto privato.

L'art. 32 del vecchio Codice, comma 1, alle lett. d) ed e) prevedeva l'assoggettamento alle norme di cui alle parti I, IV e V (sempre del vecchio Codice) dei soggetti privati che «un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori” per la costruzione o la realizzazione di lavori relativi a “ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro” ovvero per gli “appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell'i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro, allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori» del genere appena sopra individuato.

L'articolato, al successivo comma 4, specificava che il provvedimento di concessione del contributo doveva necessariamente prevedere l'obbligo, per il soggetto beneficiario, di rispettare le norme del Vecchio Codice sopra individuate e che il 50% del contributo poteva essere erogato solo dopo la verifica dell'avvenuto affidamento e del fatto che quest'ultimo fosse stato eseguito nel rispetto delle procedure ivi previste.

Il Nuovo Codice, sulla scorta del principio stabilito espressamente nell'art. 13 della direttiva 2014/24/UE, con riguardo al tema in parola, prevede, all'art. 1, comma 2, lett. a) e b) che «Le disposizioni di cui al presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei seguenti contratti: a) appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività: 1) lavori di genio civile di cui all'allegato I; 2) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche; b) appalti di servizi di importo superiore (in realtà pari o superiore - n.d.r.) alle soglie di cui all'articolo 35 sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui alla lettera a)«.

Al comma 4, il medesimo art. 1 menzionato poc'anzi, prevede che: «Le amministrazioni aggiudicatrici che concedono le sovvenzioni di cui al comma 2, lettere a) e b), assicurano il rispetto delle disposizioni del presente codice qualora non aggiudichino esse stesse gli appalti sovvenzionati o quando esse aggiudichino tali appalti in nome e per conto di altri enti.»

Il comma 5, sempre dell'art.1 del nuovo Codice, dispone poi che: «Il provvedimento che concede il contributo di cui al comma 2, lettere a) e b), deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle disposizioni del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il 50 per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.»

Nel nuovo Codice sembra dunque che, insieme ad una generale conferma delle previgenti previsioni, sia stata introdotta, rispetto alla vecchia disciplina, la novità della integrale applicazione delle regole di evidenza pubblica per gli appalti in parola, non più soltanto delle norme di cui alle Parti I, IV, e V del vecchio Codice.

Si rinviene poi un allineamento degli importi rilevanti dei servizi “connessi” con le soglie di rilevanza comunitaria (per cui invece di un importo esplicito divengono distintive le soglie dell'art. 35 del nuovo Codice: attualmente, per l'essenziale: 135.000 euro per le aggiudicazioni delle autorità governative centrali indicate nell'allegato III; 209.000 euro per le aggiudicazioni delle amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali).

Rispetto alle regole eurounitarie (art. 13 della direttiva 2014/24/UE), che legano l'obbligo di gara al superamento della soglia di rilevanza comunitaria dell'importo dei lavori, il Legislatore nazionale ha abbassato fino alla soglia di un milione di euro il campo di applicabilità della disciplina di evidenza pubblica agli appalti “sovvenzionati”.

Non pare di rilievo, invece, la mancata specificazione sovvenzione (anche) “in conto interessi”, di cui al vecchio Codice, visto che una “sovvenzione diretta” (secondo la terminologia del nuovo Codice, coerente peraltro con quella eurounitaria) può anche avvenire in detta forma.

La ratio rimane quella di cui alla precedente disciplina: il legislatore ha legato la possibilità di usufruire di considerevoli contributi pubblici per la realizzazione di opere di significativa rilevanza (opere enucleate nella disposizione in parola) al rispetto della normativa in tema di evidenza pubblica, ritenendo che non vi siano particolari differenze tra i lavori affidati direttamente dal soggetto pubblico rispetto a quelli affidati dall'operatore privato che usufruisce di contributi pubblici, nei limiti degli importi ivi previsti, alla luce della necessità di garantire trasparenza, parità di trattamento e concorrenza nel mercato.

Tanto nella vecchia quanto nella nuova disciplina, a scopo cautelativo, è previsto che il 50% del contributo possa essere erogato solo a seguito dell'avvenuto affidamento, e sempre che questo si sia svolto nel rispetto delle norme dell'evidenza pubblica. In ogni caso, anche ove l'amministrazione abbia già erogato tutto o parte del contributo, questo è soggetto a decadenza ove fosse accertata una violazione della normativa di cui si discorre o nel caso in cui le opere non venissero realizzate conformemente al progetto e al provvedimento che eroga il contributo. In tal modo, il soggetto che riceve il contributo diviene responsabile sia della corretta realizzazione delle opere che dell'esatto svolgimento della procedura di evidenza pubblica.

Appare, da ultimo, utile ricordare che, nel vecchio Codice, per tutti i soggetti individuati dall'art. 32, comma 2, era esclusa l'applicazione delle norme di cui agli artt. 63 (Avviso di preinformazione), 78 comma 2 (Oneri di verbalizzazione), 90 comma 6 (Progettazione esterna), 92 (Corrispettivi e incentivi per la progettazione) 128 (Programmazione dei lavori pubblici), nonché delle norme sull'esecuzione del contratto, mentre trovavano applicazione quelle disciplinanti il collaudo.

Nel nuovo Codice, invece, nelle fattispecie in parola, è esclusa l'applicazione degli articoli 21, relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 (Avvisi di preinformazione) e 113 (Incentivi per funzioni tecniche). Con riguardo alla fase di esecuzione del contratto, analogamente al Vecchio Codice, si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo. La novità della novella consiste, quindi, essenzialmente, nella introdotta applicabilità, nelle fattispecie in parola, delle norme in tema di verbalizzazione delle operazioni di gara (oltre alla già vista estensione della applicabilità dell'intera disciplina codicistica, non più confinata a specifiche Parti del corpus normativo della materia).

Nel vecchio Codice l'art. 32, alla lett. g), individuava ulteriori soggetti privati considerabili, in particolari casi, soggetti aggiudicatori, in particolare i privati titolari di permesso di costruire «che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso».

Sostanzialmente nello stesso senso è il nuovo Codice che, alla lett. e), dell'art. 1, comma 2, dispone che sono soggetti alle norme dell'evidenza pubblica i «lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione».

Com'è noto, l'art. 16 d.P.R. n. 380 del 2001, ai commi 7 e 7-bis, definisce quali sono le opere di urbanizzazione primaria: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato, cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni. Le opere di urbanizzazione secondaria sono, invece, elencate al successivo comma 8 e sono relative alla realizzazione di: asili nido e scuole materne, scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate.

Quindi, ogni qual volta il privato titolare di permesso di costruire realizzi le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale dei relativi oneri dovuti al Comune ai fini del rilascio del permesso di costruire, sarà considerato soggetto aggiudicatore e, come tale, sottoposto alla disciplina del nuovo Codice. Si evidenzia che invece nel Vecchio Codice le norme applicabili erano soltanto quelli di cui alle parti I, IV e V dello stesso.

Ferma l'innovazione appena vista, la ratio della previsione è la medesima già osservata in precedenza. Nel caso in cui il privato realizzi direttamente gli oneri di urbanizzazione utilizza a tale scopo delle somme che avrebbe dovuto corrispondere all'amministrazione che, a sua volta, avrebbe utilizzato tali fondi per la realizzazione di opere pubbliche soggiacendo alla normativa concorsuale. In questo caso, pur mutando il soggetto che effettivamente provvede alla realizzazione delle opere, non muta né la natura delle somme utilizzate né mutano le opere che vengono realizzate che, in ogni caso, divengono di proprietà della pubblica amministrazione.

Sul punto, si segnala un contrasto di opinioni tra quanto già sottolineato più volte dalla dottrina e confermato dalla Corte di Giustizia in due occasioni (12 luglio 2001 C-399/989 e 12 febbraio 2008 C-421/04) e quanto, invece, sostenuto dall'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture (ora ANAC).

Infatti, secondo l'opinione della dottrina, risiedendo la ratio nella norma nel fatto di dover utilizzare le cautele previste per gli appalti pubblici nel caso di utilizzo dei fondi destinati al pagamento degli oneri di urbanizzazione per la realizzazione delle connesse opere, queste procedure dovrebbero essere osservate limitatamente all'ammontare degli stessi. Di conseguenza, nel caso in cui il privato avesse sottoscritto un accordo per la realizzazione di opere ulteriori, o comunque per un costo superiore all'ammontare degli oneri di urbanizzazione, per la parte residuale non dovrebbe trovare applicazione il disposto in commento. D'altronde, tale lettura appare fedele al dettato normativo nel suo aspetto testuale.

Al contrario, l'AVCP, nel parere reso il 24 novembre 2011, n. 32 (AG 32/2011), rilevato che, a prescindere dai costi, le opere realizzate dal privato sarebbero comunque sempre da considerare come oneri di urbanizzazione (primaria o secondaria) tale qualificazione determinerebbe di per sé la necessità di adeguamento alla normativa prevista dal Codice, senza possibilità di distinguere la parte delle opere effettivamente “compensate” dal contributo dovuto e quelle ulteriori.

Per quanto riguarda, invece, il procedimento, l'articolato prevede due possibilità a seconda che il privato gestisca direttamente l'iter di affidamento oppure all'uopo deleghi l'amministrazione.

Secondo la disposizione del Nuovo Codice, infatti: «L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 60 o 61.»

Per cui è rimessa alla scelta della Amministrazione la possibilità di gestire in prima persona le operazioni di gara.

Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori. L'offerta relativa al prezzo deve indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza.

Giova altresì rilevare che, seppur il contratto tra il titolare del permesso di costruire e l'affidatario dei lavori delle opere di urbanizzazione sia un contratto di diritto privato, la giurisdizione relativa alla procedura di affidamento ricade nella competenza del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 120 c.p.a.

Vale infine notare che per l'affidamento dei lavori pubblici di cui trattasi, di importo inferiore alla soglia comunitaria, si fa ricorso comunque alla procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara (art. 36, comma 3, del Codice).