Può essere escluso dalla procedura di gara per grave illecito professionale l'operatore economico vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 c.p. (concussione) e 629 c.p. (estorsione), aggravati dall'essere stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso art. 416-bis c.p., che non abbia denunciato i fatti all'autorità giudiziaria.
Inquadramento
L'omessa denuncia (di cui all'art. 98, comma 3, lett. f), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) può costituire una forma di grave illecito professionale (ex art. art. 95, comma 1, lett. e, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) e determinare l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura di gara.
Detta omissione può fondare, in particolare, una causa di esclusione non automatica (che, cioè, per usare le parole della Relazione di accompagnamento allo schema del Codice elaborato dal Consiglio di Stato, non trova applicazione in via diretta, ma lascia alla stazione appaltante «margini di apprezzamento valutativo sulla sussistenza dei presupposti») a carico dell'operatore economico che, essendo stato vittima dei reati di cui agli artt. 317 c.p. (concussione) e 629 c.p. (estorsione), aggravati dall'essere stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso art. 416-bis c.p., non abbia denunciato i fatti all'autorità giudiziaria.
La disposizione mira a scoraggiare la condotta omertosa delle vittime dei reati di concussione ed estorsione aggravati punendo la cd. “mancanza di coraggio”, ritenuta sintomatica dell'inaffidabilità dell'impresa.
La stazione appaltante valuta la gravità dell'illecito tenendo conto di vari fattori, indicati dallo stesso art. 98, ed è tenuta a motivare congruamente l'eventuale provvedimento di esclusione.
La causa di esclusione in commento mutua gran parte del suo contenuto dall'art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che, a sua volta riproduceva quasi pedissequamente il testo dell'art. 38, comma 1, lett. m-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Tuttavia, l'omessa denuncia nel nuovo codice è uno degli elementi costitutivi dell'illecito professionale grave, mentre nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rappresentava un'ipotesi di esclusione facoltativa autonoma, distinta dall'illecito professionale, disciplinato dall'art. 80, comma 5, lett. c).
L'art. 80, comma 5, lettera l), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stato abrogato dall'art. 226, comma 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023, come stabilito dall'art. 229, comma 2, ma continua a spiegare i suoi effetti con riferimento ai procedimenti in corso a quella data.
Il profilo soggettivo
Sotto il profilo soggettivo, l'omessa denuncia può rilevare quale causa di esclusione solo se ascrivibile all'operatore economico offerente (art. 98, comma 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Con detta disposizione il Legislatore ha inteso escludere il fenomeno del c.d. “contagio” dell'operatore economico da parte della persona fisica.
Inoltre, al pari della altre cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95, anche l'omessa denuncia non comporta l'estromissione dalla procedura per le «aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 240-bis del codice penale o degli articoli 20 e 24 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento» (art. 96, comma 13, d.lgs. n. 36/2023).
Le condizioni per l'applicazione della causa di esclusione
L'esclusione è disposta quando sussistono le condizioni, positive e negative, previste dall'art. 98.
Anzitutto, ai fini dell'esclusione dell'operatore economico per omessa denuncia, devono ricorrere cumulativamente le condizioni, generalmente concernenti tutti gli illeciti professionali gravi, previste dall'art. 98, comma 2: a) gli elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) l'idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; c) gli adeguati mezzi di prova di cui al comma 6 (condizioni generali positive).
Inoltre, l'omessa denuncia deve risultare dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti del concussore o dell'estorsore «nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando» di gara e «deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale ne cura la pubblicazione» (condizioni positive specifiche) e non dev'essere giustificata dalla sussistenza di una delle esimenti previste dall'art. 4, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689 (condizione negativa).
La disposizione va letta e coordinata con i successivi commi 3-7, dello stesso art. 98, che individuano gli elementi necessari dell'istruttoria che la stazione appaltante è tenuta a compiere, ed è sostanzialmente volta ad arginare la discrezionalità di cui quest'ultima dispone in relazione alle ipotesi di esclusione non automatica.
Sul punto, allo scopo di circoscrivere le “valutazioni” demandate alla Stazione appaltante in tema di cause di esclusione “non automatiche”, la Relazione di accompagnamento allo schema del Codice elaborato dal Consiglio di Stato ha chiarito che: «il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata».
Gli elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale
Gli «elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale» sono quelli da cui, secondo il terzo comma dell'art. 98, può tassativamente desumersi l'illecito stesso: per la figura in esame, l'«omessa denuncia all'autorità giudiziaria da parte dell'operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 416-bis.1 del medesimo codice», con le specificazioni indicate dalla lettera f) dello stesso comma 3.
In particolare, ai fini dell'applicazione della causa di esclusione, devono ricorrere alcune condizioni specifiche, positive e negative.
Le condizioni specifiche positive consistono nella circostanza che l'omessa denuncia emerga «dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato per i reati di cui al primo periodo [concussione ed estorsione aggravate, n.d.r.] nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando» e sia «comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale ne cura la pubblicazione».
Affinché si verifichi la causa di esclusione in esame l'omessa denuncia deve risultare da una richiesta di rinvio a giudizio, non essendo a tal fine sufficiente una mera denuncia o segnalazione.
L'efficacia escludente di siffatta omissione è limitata temporalmente ad un anno e decorre dalla richiesta di rinvio a giudizio, a nulla rilevando né il momento in cui sia stata posta in essere la condotta omissiva (integrante – per l'appunto – l'omessa denuncia), né la data della comunicazione effettuata dal Procuratore della Repubblica all'ANAC, né la data di pubblicazione della comunicazione medesima da parte di quest'ultima.
Quindi, se alla data di pubblicazione del bando non è ancora decorso un anno dal momento in cui è stata formulata la richiesta di rinvio a giudizio, la causa di esclusione opera (a prescindere anche dalla circostanza che l'anno di efficacia della causa escludente possa consumarsi nelle more dell'aggiudicazione); se, invece, alla data di pubblicazione del bando è già decorso un anno dal momento della richiesta di rinvio a giudizio, la causa di esclusione non opera.
Affinché si verifichi la causa di esclusione in esame, inoltre, l'omessa denuncia non deve essere stata determinata dalla sussistenza di una delle cause di giustificazione di cui all'art. 4, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689, vale a dire: dall'adempimento di un dovere, dall'esercizio di una facoltà legittima, dallo stato di necessità o dalla legittima difesa ( condizione specifica negativa ).
VERIFICA DELLA SUSSISTENZA DELLA CONDIZIONE NEGATIVA: ORIENTAMENTI A CONFRONTO
Competente alla verifica è la Procura della Repubblica.
Il requisito negativo della non sussistenza delle esimenti di cui all'art. 4, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689 non deve essere oggetto di accertamento da parte dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (le cui funzioni sono oggi svolte dall'Autorità nazionale anticorruzione), essendo sufficiente, ai fini dell'annotazione nel casellario informatico, che la Procura della Repubblica dichiari l'assenza di una delle predette cause di giustificazione.
L'accertamento della sussistenza delle cause di giustificazione in parola compete alla Procura della Repubblica, organo più idoneo a valutare la consistenza dei fatti contestati e a qualificarli sotto il profilo giuridico (Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 591; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
Competente alla verifica è l'Autorità nazionale anticorruzione e il privato interessato deve esser chiamato a partecipare al procedimento.
La verifica della sussistenza di circostanze esimenti nella condotta della vittima del reato non può essere rimessa alle valutazioni della Procura della Repubblica, le quali non sono sottoposte al vaglio dibattimentale (peraltro non possibile nei confronti del soggetto che subisce, come nel caso di specie, la fattispecie delittuosa). La verifica deve essere rimessa all'autorità amministrativa, il cui procedimento, è basato sul contraddittorio con le parti (TAR Lazio, Sez. III, 2 novembre 2015, n. 12357; TAR Lazio, Sez. III, 9 aprile 2013, n. 3557).
L'idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore
La stazione appaltante è tenuta a valutare sia la “gravità” dell'illecito in sé considerata che l'idoneità dello stesso a pregiudicare l'affidabilità e l'integrità dell'operatore economico.
Nella valutazione della sussistenza della condizione in esame, pertanto, la stazione appaltante, anzitutto, dovrà fare applicazione del comma 4 dell'art. 98, secondo cui: «La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa».
La ratio della norma è quella di guidare la stazione appaltante verso l'adozione di un provvedimento ben ponderato, fondato su un giudizio proporzionato alla condotta astrattamente contestabile, adeguato al caso concreto.
In relazione all'omessa denuncia il criterio del «tempo trascorso dalla violazione» è di dubbia e, comunque, ridotta applicazione; la rilevanza temporale del comportamento dell'operatore economico è già regolata dall'art. 98, comma 3, lett. f (che, come anticipato, circoscrive l'efficacia escludente al caso in cui la richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato per i reati di concussione ed estorsione aggravati sia avvenuta nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando) e dall'art. 96, comma 10. Resta da capire come coordinare tra loro le disposizioni in ultimo richiamate e se nell'arco temporale di rilevanza dell'omissione, la stazione appaltante possa reputare non grave un'omissione per l'approssimarsi della scadenza prevista.
La valutazione di gravità, inoltre, dovrà tenere conto anche di eventuali «dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3», come disposto dall'art. 98, comma 5.
Sul punto, rileva anche l'art. 96, comma 14, secondo cui: «L'operatore economico ha l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L'omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell'articolo 98».
La stazione appaltante dovrà anche spiegare le ragioni per le quali l'illecito stesso è idoneo a pregiudicare l'affidabilità (intesa come reale capacità tecnico-professionale a svolgere l'attività oggetto di affidamento) e l'integrità (intesa come moralità professionale) dell'operatore economico, elemento che, in base alla formulazione dell'articolo in commento, non pare essere insito alla gravità dell'illecito.
In proposito, l'art. 98, comma 7, richiede alla stazione appaltante di valutare «i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'offerente; l'eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell'ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente». Detto comma risulta, però, di non immediata applicazione al caso in esame.
Alla luce delle superiori considerazioni, la condotta indicata dall'art. 98, comma 3, lett. f), di per sé, non determina necessariamente l'esclusione dalla gara, che si verificherà solo quando la condotta medesima, adeguatamente provata, sia idonea a compromettere il rapporto di fiducia tra la stazione appaltante e l'operatore economico, rendendo in concreto dubbia la regolare esecuzione del contratto e la meritevolezza dell'operatore ad intrattenere rapporti con un soggetto pubblico.
Gli adeguati mezzi di prova di cui all'art. 98, comma 6
L'ultima condizione generale che deve ricorrere affinché la stazione appaltante possa escludere l'operatore economico per illecito professionale grave è che sussistano «gli adeguati mezzi di prova di cui al comma 6».
In particolare, per la causa di esclusione in esame, il comma 6 rinvia agli elementi di cui al precedente comma 3, lett. f) e, dunque, allo stesso elemento costitutivo dell'omessa denuncia già esaminato.
La motivazione del provvedimento
Alla luce di quanto sin qui detto, in relazione all'omessa denuncia le disposizioni che concernono, direttamente o indirettamente, la motivazione del provvedimento, risultano talvolta ridondanti.
Sostanzialmente, il provvedimento di esclusione dovrà dare conto della sussistenza: di tutte le condizioni specifiche (positive e negative) di cui all'art. 98, comma 3, lett. f); delle ragioni di “gravità” dell'omessa denuncia e della loro idoneità a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; eventualmente, della meritevolezza o meno delle misure di self cleaning adottate.
In relazione alla figura in esame, l'onere motivazionale è fisiologicamente rafforzato perché l'esclusione non fonda su un provvedimento giurisdizionale definitivo, venendo sacrificato, il principio di “presunzione d'innocenza” di cui all'art. 27 della Costituzione. Sulla disposizione in commento la Relazione di accompagnamento allo schema del Codice elaborato dal Consiglio di Stato si esprime così: «Il comma 8 è volto a precisare l'onere motivazionale che incombe sull'amministrazione allorché desuma la sussistenza di una causa di esclusione da una sentenza di condanna non definitiva ovvero da provvedimenti emessi nel procedimento penale a questa prodromici (atti comportanti l'esercizio dell'azione penale ex art. 405, comma 1, c.p.p., decreto che dispone il giudizio, art. 429 c.p.p.) ovvero di natura cautelare, reale (artt. 136,321 c.p.p.) o personale (artt. 281-286 c.p.p.; artt. 288-290 c.p.p.); sul solco della giurisprudenza prevalente, chiarisce che la stazione appaltante non può limitarsi a fare riferimento all'esistenza di tali “fatti storici”, ma che debba, seppur sinteticamente, dar conto dei motivi per cui li considera rilevanti a fini escludenti; in un sistema costituzionale quale quello italiano, assistito dalla c.d. presunzione di innocenza, ex art. 27 Cost., essa sembra indispensabile».
Si discute se la motivazione debba assistere esclusivamente il provvedimento di esclusione o anche quello di ammissione. In particolare, una congrua motivazione sembra essere richiesta allorché la stazione appaltante reputi non rilevante (perché non grave o non incidente sull'affidabilità e integrità dell'operatore) l'omessa denuncia, pur al ricorrere delle condizioni specifiche normativamente previste.
MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE IN PRESENZA DI GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: ORIENTAMENTI A CONFRONTO.
In caso di ammissione l'onere di motivazionale è attenuato.
La stazione appaltante, che procede all'ammissione alla gara di una impresa, in sussistenza di una fattispecie priva di portata escludente automatica, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche in via implicita, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa (TAR Bari, Sez. II, 8 gennaio 2024 , n. 21).
In caso di ammissione la motivazione è parametrata all'impatto dell'illecito commesso.
Il principio dell'onere motivazionale "attenuato" in caso di ammissione trova un controlimite in presenza di motivi ostativi di particolare intensità e va declinato nel senso che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile, pena l'insindacabilità delle scelte operate in questa fase (Cons. Stato, V, n. 10607 del 2022; Cons. Stato, V, n. 1500 del 2021). A fronte di un'attività pacificamente connotata da un ampio margine di discrezionalità, se la stazione appaltante fosse sempre e comunque esentata da qualsiasi onere motivazionale in fase di ammissione alla procedura di gara, a prescindere dalla intensità e dalla molteplicità degli illeciti professionali dichiarati dagli operatori economici, ne discenderebbe l'impossibilità per il giudice amministrativo di verificare la logicità, la congruità e la ragionevolezza delle scelte operate in tale fase che costituirebbe un'inammissibile zona "franca" da qualunque tipo di sindacato giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2024, n. 6520).
Il procedimento di esclusione
L'art. 96 del nuovo Codice disciplina il procedimento di esclusione dell'operatore economico incorso in illeciti professionali, tra i quali – come detto – rientra l'omessa denuncia, quale causa di esclusione non automatica ex art. 95.
In coerenza con il c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti, diffuso nella giurisprudenza amministrativa, l'esclusione può essere disposta in qualunque momento della procedura d'appalto, dovendo l'affidabilità dell'operatore sussistere, non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ma anche dopo l'aggiudicazione e la stipula del contratto, sino alla conclusione dell'esecuzione dell'appalto.
In teoria, l'operatore economico potrebbe evitare l'esclusione adottando le misure di self cleaning (che trovano fondamento nell'istituto del “ravvedimento operoso” di cui all'art. 57, par. 6 e 7 della Direttiva 2014/24/UE, la cui previsione nel nuovo Codice è stata «dilatata» rispetto al passato, come evidenziato dalla Relazione di accompagnamento allo schema del Codice elaborato dal Consiglio di Stato) individuate nei commi 2, 3, 4, 5 e 6 dell'art. 98; in pratica, la formulazione delle disposizioni citate mal si concilia con la figura dell'omessa denuncia delineata dall'art. 98, comma 3, lett. f).
Sul piano temporale, l'art. 96 del d.lgs. 36/2023 distingue l'ipotesi in cui la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione dell'offerta da quella in cui la stessa sopraggiunga durante la procedura di gara, disponendo che l'operatore economico: nel primo caso, contestualmente all'offerta, la comunichi alla stazione appaltante e, alternativamente, comprovi «di avere adottato le misure di cui al comma 6» oppure «l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4»; nel secondo caso, adotti e comunichi le misure di self cleaning di cui al comma 6.
La formulazione della norma sembra superare definitivamente l'orientamento giurisprudenziale che reputava prive di efficacia sanante le misure di ravvedimento postume, intraprese, cioè, in corso di gara per eventi verificatisi in precedenza.
La fase del contraddittorio procedimentale sarebbe compendiata, sempre secondo la suddetta Relazione, nella disposizione secondo cui «Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico», che, in realtà, non precisa affatto la propedeuticità di detta comunicazione rispetto al provvedimento di esclusione e non prevede la possibilità per l'operatore interessato di presentare osservazioni prima dell'adozione del provvedimento finale.
A chiusura della disciplina sul procedimento di esclusione, il nuovo Codice precisa che, in ogni caso, l'aggiudicazione non può subire dilazioni in ragione dell'adozione delle misure di cui al citato comma 6.
Perplessità
La causa di esclusione in esame ha da sempre suscitato perplessità, non solo perché punisce soggetti che non hanno commesso reati, ma ne sono stati vittime, ma anche perché impedisce la partecipazione alle gare pubbliche sulla base di meri indizi, desumibili dalla sola richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'autore della condotta criminosa.
L'esclusione fonda, pertanto, su elementi che, non solo non sono stati definitivamente accertati, ma non sono ancora neppure confluiti in un effettivo provvedimento di rinvio a giudizio.
La norma comporta almeno due rischi: uno, connesso alla possibilità che da quella richiesta di rinvio a giudizio non derivi mai alcuna condanna (in quest'ipotesi, l'applicazione della causa di esclusione medesima comporterebbe l'aberrante effetto di punire con l'esclusione dalla gara un operatore economico che ha omesso la denuncia di un reato mai giuridicamente verificatosi); l'altro, connesso alla possibilità che il sistema possa essere preordinatamente utilizzato per distorcere la concorrenza.
Alle suesposte perplessità se ne aggiungono altre (invero, riguardanti anche il vecchio Codice) concernenti la coerenza del motivo di esclusione in esame con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio. In particolare, si osserva che le direttive europee non prevedono espressamente la causa di esclusione in questione (cfr. art. 38, direttiva 2014/23/UE, art. 57, direttiva 2014/24/UE e art. 80, direttiva 2014/25/UE) e la l. 21 giugno 2022, n. 78, dal canto suo, ha fatto proprio il divieto (europeo) di gold plating (cfr. art. 1, comma 2, lett. a), l. n. 78 del 2022), secondo il quale gli Stati membri non possono introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle anzidette direttive. Introducendo la causa di esclusione in commento nel nuovo Codice, il Legislatore nazionale ha evidentemente ritenuto che la stessa non integri un livello di regolazione “superiore” a quello richiesto dalla normativa europea. Tuttavia, la scelta è opinabile: non può escludersi che la stessa si confronti in futuro con il divieto di gold plating e con il principio di proporzionalità dei requisiti e delle sanzioni, più volte ribadito dalle direttive del 2014: a prima vista, la causa di esclusione in parola, infatti, mal si concilia con il principio de quo, perché, come detto, non solo punisce soggetti che non hanno commesso reati, ma ne sono stati vittime, ma, altresì, impedisce la partecipazione alle gare pubbliche sulla base di meri indizi, desumibili dalla sola richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'autore della condotta criminosa.
Sono numerose, inoltre, le incertezze interpretative che ruotano intorno alla causa escludente in commento, alcune probabilmente cagionate dall'inserimento dell'omessa denuncia (che poco concerne l'aspetto della “professionalità”) nella figura dell'illecito professionale grave.
La disciplina che ne risulta è per taluni aspetti forzata, per altri ridondante, per altri ancora contraddittoria. A titolo esemplificativo:
l'art. 98, comma 8, richiede che il provvedimento di esclusione sia «motivato in relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2»; per l'omessa denuncia, tuttavia, le condizioni sono sostanzialmente due, atteso che i «mezzi di prova adeguati» coincidono con gli elementi costitutivi della condotta di cui all'art. 98, comma 3, lett.f);
l'art. 98, comma 4, dispone che la valutazione di gravità dell'illecito tenga «conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione»; detti elementi, però, sembrano essere già impliciti nella previsione di cui all'art. 98, comma 3, lett. f). Non è dunque chiaro se al ricorrere delle condizioni specifiche (positive e negative) di cui all'art. 98, comma 3, lett. f), la stazione appaltante possa ritenere non grave l'omessa denuncia;
sotto l'aspetto temporale, resta il dubbio su come si coordina l'art. 98, comma 3, lett. f), che limita l'efficacia escludente dell'omessa denuncia ad un anno decorrente dalla richiesta di rinvio a giudizio, con l'art. 96, comma 10, che fissa a tre anni la rilevanza delle cause di cui all'art. 95, comma 1, lettera e).
Aspetti processuali
Dall'applicazione della causa di esclusione in questione possono derivare sostanzialmente due tipologie di giudizi: quello avverso l'atto con il quale l'Anac pubblica la comunicazione inviatale dalla Procura della Repubblica; quello avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante decide l'ammissione o l'esclusione dell'impresa dalla procedura di gara.
I giudizi per l'annullamento dei provvedimenti in questione dovranno essere incardinati dinanzi al Giudice amministrativo.
In ordine al rito da seguire (e, in particolare, ai fini dell'applicazione dell'art. 119, comma 1, lett. b), c.p.a. e dell'art. 120, comma 1, c.p.a.), al profilo della giurisdizione (in particolare, ai fini dell'applicazione dell'art. 133 c.p.a.) e a quello della competenza, occorre tener conto dei delicati problemi concernenti: la natura giuridica (di Autorità amministrativa indipendente) dell'Anac (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5056 ); le funzioni da essa svolte in materia di contratti pubblici; la connessione dei provvedimenti impugnati con la procedura di gara.
Occorre inoltre tener presente (anche ai fini di un'eventuale connessione) che le circostanze su cui fonda la causa di esclusione in questione sono le medesime che l'art. 84, comma 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (cd. Codice antimafia) ritiene rilevanti per desumere, ai fini dell'adozione di un'informativa interdittiva, il tentativo d'infiltrazione mafiosa (da cui la generale rilevanza della giurisprudenza formatasi su una delle due norme ora richiamate anche sull'altra) e che in entrambe le fattispecie la segnalazione (verosimilmente contemporanea) proviene dal Procuratore della Repubblica, anche se in un caso (quello dell'art. 98, comma 3, lettera f), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) è diretta all'Autorità nazionale anticorruzione; nell'altro (quello dell'art. 84, comma 4 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) è rivolta alla Prefettura.
Casistica
Sulla motivazione del provvedimento di ammissione in ipotesi di omessa denuncia
Il principio dell'onere motivazionale "attenuato" in caso di ammissione trova un controlimite in presenza di motivi ostativi di particolare intensità e va declinato nel senso che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile, pena l'insindacabilità delle scelte operate in questa fase (Cons. Stato, V, n. 10607 del 2022; Cons. Stato, V, n. 1500 del 2021). A fronte di un'attività pacificamente connotata da un ampio margine di discrezionalità, se la stazione appaltante fosse sempre e comunque esentata da qualsiasi onere motivazionale in fase di ammissione alla procedura di gara, a prescindere dalla intensità e dalla molteplicità degli illeciti professionali dichiarati dagli operatori economici, ne discenderebbe l'impossibilità per il giudice amministrativo di verificare la logicità, la congruità e la ragionevolezza delle scelte operate in tale fase che costituirebbe un'inammissibile zona "franca" da qualunque tipo di sindacato giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2024, n. 6520).
Il Collegio non ignora che, in argomento, l'orientamento prevalente in giurisprudenza è quello per cui uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell'illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe sulla stazione appaltante solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell'ipotesi opposta di ammissione in quanto la vicenda non è ritenuta rilevante o incidente: nondimeno, dall'analisi della motivazione di alcuni di tali precedenti possono evincersi alcuni punti fermi che non consentono di assolutizzare tale principio, ma al contrario impongono di calarlo nel caso concreto. In tal senso, ad esempio, la sentenza n. 1500 del 2021 della V Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito che "la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile". Un'applicazione non acritica del richiamato indirizzo conduce pertanto alla conclusione per cui la motivazione può "anche" essere implicita o per fatti concludenti, ma ciò non esclude che possano esservi anche situazioni in cui la motivazione debba essere più articolata, seppure in via di eccezione. È stato anche precisato che la stazione appaltante non è tenuta a motivare le ammissioni dei concorrenti "se su di esse non vi è, in gara, contestazione". Tale conclusione appare ragionevole, perché in questo caso la motivazione - coerentemente alla ratio che ispira l'obbligo di motivazione per il caso di esclusione dell'impresa per illecito professionale - si pone a garanzia delle posizioni d'interesse degli altri partecipanti alla gara. D'altra parte, la discrezionalità amministrativa della stazione appaltante in subiecta materia, comporta la necessità che i criteri valutativi siano congruamente esternati nella motivazione, pena, altrimenti, la traduzione del potere discrezionale in arbitrio. In sintesi, fermo restando il principio generale dell'obbligo della motivazione della decisione dell'esclusione, va ammessa in via di "eccezione" la necessità che in presenza della rilevante "pregnanza" della precedente vicenda professionale e della sua contestazione in fase di gara da parte degli altri concorrenti, la valutazione dell'Amministrazione sull'assenza di un grave illecito professionale che porti all'ammissione in gara sia adeguatamente motivata; tale conclusione si traduce nell'ammissibilità di una verifica giudiziale dell'istruttoria e della motivazione che assistono il giudizio della stazione appaltante, secondo le regole generali. Tale sindacato avrà ad oggetto, quindi, i presupposti per l'esercizio del potere valutativo discrezionale circa la "pregnanza" della vicenda professionale dichiarata dal concorrente e la sua (non) incidenza sull'affidabilità dello stesso (cfr. Cons. Stato, III, 21 ottobre 2022, n. 9002) (TAR Palermo, Sez. IV, 13 febbraio 2024, n. 534).
La stazione appaltante, che procede all'ammissione alla gara di una impresa, in sussistenza di una fattispecie priva di portata escludente automatica, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche in via implicita, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa (Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2022 n. 9204; Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2022, n. 4831) (TAR Bari, Sez. II, 8 gennaio 2024, n. 21).
Presupposti per la pubblicazione da parte dell'Anac (ex annotazione dell'impresa nel casellario informatico).
Per l'annotazione nel casellario informatico ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 non è richiesta l'esistenza di un procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione, ma solo l'omessa denuncia dei reati di cui agli artt. 317 e 629 c.p. aggravati dall'essere stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dalla norma che disciplina il reato di associazione mafiosa (art. 416-bis c.p.) ovvero al fine di agevolare l'attività dell'associazione stessa (Cons. St., sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 591).
Accertamento dell'assenza di cause di giustificazione
L'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che la causa di esclusione da esso prevista non è integrata quando l'omessa denuncia sia stata determinata dall'esistenza di una delle cause di giustificazione di cui all'art. 4, l. n. 689 del 1981. Tale requisito negativo della non sussistenza delle suddette esimenti non deve essere oggetto di accertamento da parte dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (le cui funzioni sono oggi svolte dall'Autorità nazionale anticorruzione), essendo sufficiente, ai fini dell'annotazione nel casellario informatico, che la Procura della Repubblica dichiari l'assenza di una delle predette cause di giustificazione.
L'accertamento della sussistenza delle cause di giustificazione in parola compete alla Procura della Repubblica, organo più idoneo a valutare la consistenza dei fatti contestati, a qualificarli sotto il profilo giuridico (Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 591; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
Arco temporale di validità della causa di esclusione
L'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 limita l'efficacia escludente dalle gare pubbliche ad un anno decorrente dalla formulazione della richiesta di rinvio a giudizio, a nulla rilevando la data in cui la segnalazione dell'omessa denuncia sia giunta all'Autorità nazionale anticorruzione (Tar Lazio, sez. III, 2 novembre 2015, n. 12357).
Obblighi dichiarativi, lex specialis e integrazione ipso iure della disciplina di gara
A prescindere dalla lex specialis, la mancata dichiarazione del possesso del requisito di cui all'art. 38 comma 1, lett. b), c) e m ter), d.lg. n. 163 del 2006 giustifica l'esclusione dell'impresa stessa dalla gara perché la norma di legge (art. 38 cit.) ha comunque portata prescrittiva dell'obbligo in questione, introducendo un vincolo dichiarativo che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Tar Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 4 novembre 2016, n. 372).
Sulla natura della pubblicazione dell'omessa denuncia da parte dell'Anac (ex annotazione dell'impresa nel casellario informatico).
L'annotazione ad opera dell'AVCP (oggi Anac) nel casellario informatico delle imprese delle circostanze segnalate dalla Procura della Repubblica ha (nella fattispecie normativa all'esame, come nelle altre ipotesi di annotazioni con effetti restrittivi e interdittivi per le imprese), non già mera valenza di pubblicazione di una determinazione aliunde adottata, ma carattere provvedimentale e lesivo, in quanto da essa deriva il temporaneo effetto inibitorio di cui alla ripetuta lettera m-ter. Così intesa, d'altra parte, l'annotazione stessa (conseguentemente procedimentalizzata) si presterebbe anche a recuperare spazi di contraddittorio, exl. n. 241 del 1990, eventualmente omessi o carenti nella fase a monte (Tar Lazio, Roma, sez. III, 21 marzo 2012, n. 2685).
Sul ruolo dell'Anac
L'Anac non ha un potere di valutazione "sostanziale" della causa ostativa; a essa spetta, però, lo svolgimento di un controllo di tipo “formale” sugli adempimenti posti in essere dall'organo inquirente, volto, in particolare, a verificare se risulti, dalla valutazione da questo compiuta, una esplicita affermazione della mancanza di esimenti e se l'accertamento della Procura non si riferisca a fatti emergenti da una richiesta di rinvio a giudizio già ultra annuale rispetto alla comunicazione, con la conseguente insussistenza di un obbligo di annotazione nel casellario (Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
Sull'obbligo dell'Anac di garantire la partecipazione dell'interessato al sub-procedimento di sua competenza
La partecipazione procedimentale del privato non è necessaria (con conseguente inesistenza di un obbligo di dare avviso di avvio del procedimento) laddove la comunicazione della Procura abbia dato conto anche della inesistenza di esimenti. Al contrario, laddove tale accertamento non risulti esternato nella comunicazione inviata dall'Autorità ai fini dell'iscrizione, quest'ultima, nell'osservanza della non obliterabile esigenza di tutela della posizione giuridico-soggettiva del privato, deve consentire la partecipazione procedimentale; tanto non al fine di effettuare essa direttamente la verifica sostanziale del presupposto, propria dell'autorità giudiziaria, ma piuttosto per consentire la completezza e l'adeguatezza dell'istruttoria, anche attraverso la richiesta di chiarimenti ed integrazioni all'organo giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
Le novità introdotte dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36
La causa di esclusione in commento mutua parte del suo contenuto dall'art. 80, comma 5, lettera l), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che, a sua volta riproduceva quasi pedissequamente il testo dell'art. 38, comma 1, lett. m-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
Nella nuova disciplina non mancano, tuttavia, elementi di novità di una certa rilevanza.
Anzitutto, nel nuovo codice l'omessa denuncia non è più una autonoma causa di esclusione, bensì uno degli elementi costitutivi della più ampia figura dell'illecito professionale grave (in passato disciplinato dall'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.
Inoltre, la causa di esclusione in commento è inserita in una normativa (quella – appunto – dell'illecito professionale), in linea generale, volta a ridurre l'incertezza interpretativa e il significativo contenzioso che la precedente disciplina aveva generato, in ragione degli ampi margini di discrezionalità lasciati alla stazione appaltante. In quest'ottica si deve leggere, ad esempio, la tassativa tipizzazione delle condotte rilevanti ai fini escludenti e il rafforzamento dell'onere motivazionale.
Dal punto di vista soggettivo, in base all'art. 98, comma 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, l'omessa denuncia rileva quale causa di esclusione solo se ascrivibile all'operatore economico offerente; è escluso, pertanto, il c.d. “contagio” dell'operatore economico da parte della persona fisica; l'art. 80, comma 5, lettera l), d.lgs. n. 50 del 2016, invece, anche nella sua ultima formulazione, non chiariva se a determinare l'esclusione fosse sufficiente l'omessa denuncia imputabile a un qualunque soggetto riferibile all'operatore economico (che, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. p) poteva essere una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico costituito ai sensi del d.lgs. n. 240 del 1991, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi), o se, a tal fine assumesse rilevanza soltanto l'omissione imputabile a soggetti che rivestivano particolari qualifiche nell'operatore economico medesimo. L'art. 38, comma 1, lett. m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, a sua volta, prevedeva l'esclusione dell'impresa dalla procedura soltanto laddove l'omessa denuncia fosse ascrivibile ai soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lettera b), vale a dire, ai soggetti che rivestivano le qualifiche di: titolare o direttore tecnico, nel caso di impresa individuale; socio o direttore tecnico, nel caso di società in nome collettivo; socio accomandatario o direttore tecnico, nel caso di società in accomandita semplice; amministratore munito di poteri di rappresentanza o direttore tecnico o socio unico persona fisica, ovvero socio di maggioranza nell'ipotesi di società con meno di quattro soci, se si trattava di altro tipo di società.
Infine, nel nuovo Codice la previsione del self cleaning è stata «dilatata» rispetto al passato, come puntualizzato dalla Relazione di accompagnamento allo schema del Codice elaborato dal Consiglio di Stato, secondo la quale: «I commi da 2 a 6 [dell'art. 96, n.d.r.] prevedono la “nuova” versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014 UE: conformemente all'incipit del paragrafo 6 dell'art. 57 della direttiva (“Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”) nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, restano fuori dal perimetro applicativo dell'istituto le violazioni fiscali e previdenziali di cui al comma 6 dell'art. 94 e al comma 2 dell'art. 95 (in passato entrambe contenute nel comma 4 dell'art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016). Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione dell'offerta (si rammenta in proposito che le Linee Guida ANAC n. 6, capo 6.2., finora applicate, così recitano: “L'adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l'operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate.”)».
