Requisiti: Omessa denuncia
Giusi Margiotta
Giusi Margiotta
01 Aprile 2020
L'art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l'esclusione dalle procedure dell'operatore economico che, essendo stato vittima dei reati di cui agli artt. 317 c.p. (concussione) e 629 c.p. (estorsione), aggravati dall'essere stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso art. 416-bis c.p., non ha denunciato i fatti all'autorità giudiziaria.
Inquadramento
Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione
L' art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l'esclusione dalle procedure di gara dell'operatore economico che, essendo stato vittima dei reati di cui agli artt. 317 c.p. (concussione) e 629 c.p. (estorsione), aggravati dall'essere stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall' art. 416- bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso art. 416- bis c.p. , non ha denunciato i fatti all'autorità giudiziaria.
La disposizione mira a scoraggiare la condotta omertosa delle vittime dei reati di concussione ed estorsione aggravati punendo la cd. “mancanza di coraggio”, ritenuta sintomatica dell'inaffidabilità dell'impresa.
Le condizioni richieste per l'applicazione della suddetta causa di esclusione sono: che l'omessa denuncia risulti dalla richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti del concussore o dell'estorsore «nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando» di gara (condizione positiva) e che l'omessa denuncia non sia giustificata dalla sussistenza di una delle esimenti previste dall' art. 4, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689 (condizione negativa).
L'omessa denuncia (unitamente alle generalità del suo autore) è comunicata dal Procuratore della Repubblica procedente all'Autorità nazionale anticorruzione, la quale ne cura la pubblicazione sul sito dell'Osservatorio.
L'art. 80, comma 5, lettera l), riproduce pedissequamente il testo dell' art. 38, comma 1, lett. m- ter , d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 , salvo quanto si dirà con riferimento al profilo soggettivo e a quello oggettivo.
Con l'entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (avvenuta il 19 aprile 2016) l' art. 38, comma 1, lettera m- ter , d.lgs. n. 163/2006 è stato abrogato, ma esso continua a spiegare i suoi effetti con riferimento alle procedure di gara indette prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice , secondo quanto stabilito dall' art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016 .
La condizione positiva per l'applicazione della causa di esclusione
Affinché si verifichi la causa di esclusione in esame l'omessa denuncia deve risultare da una richiesta di rinvio a giudizio, non essendo a tal fine sufficiente una mera denuncia o segnalazione.
L'efficacia escludente di siffatta omessa denuncia è limitata temporalmente ad un anno e decorre dalla richiesta di rinvio a giudizio, a nulla rilevando né il momento in cui è stata posta in essere la condotta omissiva (integrante – per l'appunto – l'omessa denuncia), né la data della comunicazione effettuata dal Procuratore della Repubblica all'Autorità nazionale anticorruzione, né la data di pubblicazione della comunicazione medesima sul sito dell'Osservatorio.
Quindi, se alla data di pubblicazione del bando non è ancora decorso un anno dal momento in cui è stata formulata la richiesta di rinvio a giudizio, la causa di esclusione opera (a prescindere anche dalla circostanza che l'anno di efficacia della causa escludente possa consumarsi nelle more dell'aggiudicazione); se, invece, alla data di pubblicazione del bando è già decorso un anno dal momento della richiesta di rinvio a giudizio, la causa di esclusione non opera.
In ogni caso, secondo la giurisprudenza (Tar Lazio, Sez. III, 2 novembre 2015, n. 12357), a prescindere dalla data della richiesta di rinvio a giudizio e in applicazione del principio tempus regit actum, la causa di esclusione in esame non trova applicazione nell'ipotesi in cui l'omessa denuncia concerna fatti verificati e conclusi prima dell'entrata in vigore dell'art. 2, comma 19, lettera a), l. 15 luglio 2009, n. 94 (norma che ha introdotto per la prima volta nella disciplina delle procedure a evidenza pubblica la causa di esclusione in esame).
La condizione negativa per l'applicazione della causa di esclusione
Affinché si verifichi la causa di esclusione in esame, inoltre, l'omessa denuncia non deve essere stata determinata dalla sussistenza di una delle cause di giustificazione di cui all'art. 4, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689, vale a dire: dall'adempimento di un dovere, dall'esercizio di una facoltà legittima, dallo stato di necessità o dalla legittima difesa.
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VERIFICA DELLA SUSSISTENZA DELLA CONDIZIONE NEGATIVA: ORIENTAMENTI A CONFRONTO.
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Competente alla verifica è la Procura della Repubblica.
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Il requisito negativo della non sussistenza delle esimenti di cui all'art. 4, comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689 non deve essere oggetto di accertamento da parte dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (le cui funzioni sono oggi svolte dall'Autorità nazionale anticorruzione), essendo sufficiente, ai fini dell'annotazione nel casellario informatico, che la Procura della Repubblica dichiari l'assenza di una delle predette cause di giustificazione.
L'accertamento della sussistenza delle cause di giustificazione in parola compete alla Procura della Repubblica, organo più idoneo a valutare la consistenza dei fatti contestati e a qualificarli sotto il profilo giuridico (Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 591; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
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Competente alla verifica è l'Autorità nazionale anticorruzione e il privato interessato deve esser chiamato a partecipare al procedimento.
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La verifica della sussistenza di circostanze esimenti nella condotta della vittima del reato non può essere rimessa alle valutazioni della Procura della Repubblica, le quali non sono sottoposte al vaglio dibattimentale (peraltro non possibile nei confronti del soggetto che subisce, come nel caso di specie, la fattispecie delittuosa). La verifica deve essere rimessa all'autorità amministrativa, il cui procedimento, è basato sul contraddittorio con le parti (TAR Lazio, Sez. III, 2 novembre 2015, n. 12357; TAR Lazio, Sez. III, 9 aprile 2013, n. 3557).
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Il profilo soggettivo
L'art. 80, comma 5, lettera l), d.lgs. n. 50 del 2016 impone alla stazione appaltante di escludere dalla procedura l'«operatore economico» che ha omesso la denuncia (anche quando l'omessa denuncia sia riferita al subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6).
La disposizione (anche dopo le modifiche introdotte allo stesso art. 80 dall'art. 49, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) non chiarisce se a determinare l'esclusione sia sufficiente l'omessa denuncia imputabile a un qualunque soggetto riferibile all'operatore economico (che, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. p) può essere una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico costituito ai sensi del d.lgs. n. 240 del 1991, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi), o se, invece, a tal fine assuma rilevanza soltanto l'omissione imputabile a soggetti che rivestono particolari qualifiche nell'operatore economico medesimo.
La disposizione del nuovo Codice si differenzia sul punto dal citato art. 38, comma 1, lett. m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva l'esclusione dell'impresa dalla procedura soltanto liddove l'omessa denuncia fosse ascrivibile ai soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lettera b), vale a dire, ai soggetti che rivestivano le qualifiche di: titolare o direttore tecnico, nel caso di impresa individuale; socio o direttore tecnico, nel caso di società in nome collettivo; socio accomandatario o direttore tecnico, nel caso di società in accomandita semplice; amministratore munito di poteri di rappresentanza o direttore tecnico o socio unico persona fisica, ovvero socio di maggioranza nell'ipotesi di società con meno di quattro soci, se si trattava di altro tipo di società.
In linea generale, pare ancora valida la giurisprudenza formatasi sull'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui le cause di esclusione trovano applicazione sia nei confronti dell'impresa concorrente, sia nei confronti del subappaltatore, sia nei confronti dell'impresa ausiliaria in caso di avvalimento, dovendo tutti questi soggetti, indistintamente, garantire trasparenza e affidabilità (Cons. St., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825).
Il profilo oggettivo
Dalla lettura dell'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (che è testualmente riferito alle sole procedure d'appalto) e dal confronto della disposizione de qua con il comma 1 dello stesso articolo (il quale, invece, è testualmente riferito alle procedure d'appalto e di concessione) sembrerebbe che l'operatività della causa di esclusione dell'omessa denuncia sia limitata alle sole procedure di appalto e non anche alle procedure di affidamento delle concessioni.
Ciò a differenza dell'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale – ricorrendo la causa di esclusione in esame – impediva la partecipazione «alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi», l'affidamento di «subappalti» nonché, in generale, la stipulazione dei «relativi contratti».
L'interpretazione letterale della disposizione, però, è smentita dalle linee guida Anac 16 novembre 2016, n. 6 (concernenti la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016), aggiornate con deliberazione n. 1008 dell'11 ottobre 2017 e dal parere Cons. St., 3 novembre 2016, n. 2286, reso sulle linee guida medesime. In particolare, le suddette linee guida forniscono indicazioni puntuali in ordine all'ambito di applicazione dell'intero art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, affermando che: «l'art. 80 del codice […] si applica agli appalti e alle concessioni nei settori ordinari sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5) e, ai sensi dell'art. 136 del Codice, ai settori speciali quando l'ente aggiudicatore è un'amministrazione aggiudicatrice»; «se l'ente aggiudicatore non è un'amministrazione aggiudicatrice, le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere iscritti in un sistema di qualificazione o che richiedono di partecipare alle procedure di selezione possono includere i motivi di esclusione di cui all'art. 80, alle condizioni stabilite nel richiamato art. 136»; «i motivi di esclusione individuati dall'art. 80 del codice […] sono presi in considerazione anche: a) ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84, comma 4); b) ai fini dell'affidamento dei contratti ai subappaltatori e della relativa stipula (art. 80, comma 14); c) in relazione all'impresa ausiliaria nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3); d) ai fini della partecipazione alle gare del contraente generale (art. 198)»; le cause di esclusione previste dall'art. 80 del codice «non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'art. 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o della legge 31 maggio 1965, n. 575, e affidate a un custode o amministratore giudiziario o finanziario, se verificatesi nel periodo precedente al predetto affidamento (art. 80, comma 11)».
La causa di esclusione in esame ha da sempre suscitato perplessità, non solo perché punisce soggetti che non hanno commesso reati, ma ne sono stati vittime, ma anche perché impedisce la partecipazione alle gare pubbliche sulla base di meri indizi, desumibili dalla sola richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'autore della condotta criminosa.
L'esclusione fonda, pertanto, su elementi che, non solo non sono stati definitivamente accertati, ma non sono ancora neppure confluiti in un effettivo provvedimento di rinvio a giudizio.
La norma comporta almeno due rischi: uno, connesso alla possibilità che da quella richiesta di rinvio a giudizio non derivi mai alcuna condanna (in quest'ipotesi, l'applicazione della causa di esclusione medesima comporterebbe l'aberrante effetto di punire con l'esclusione dalla gara un operatore economico che ha omesso la denuncia di un reato mai giuridicamente verificatosi); l'altro, connesso alla possibilità che il sistema possa essere preordinatamente utilizzato per distorcere la concorrenza.
Alle suesposte perplessità, riguardanti anche il vecchio Codice, se ne aggiungono oggi altre concernenti la coerenza del motivo di esclusione in esame – come detto, riproposto nel d.lgs. n. 50 del 2016 – con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (alle quali il d.lgs. n. 50 del 2016 dà attuazione) e con la l. 28 gennaio 2016, n. 11 (recante delega al Governo per l'attuazione delle suddette direttive europee e per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
Le nuove perplessità derivano dal fatto che le direttive europee non prevedono espressamente la causa di esclusione in questione (cfr. art. 38, direttiva 2014/23/UE, art. 57, direttiva 2014/24/UE e art. 80, direttiva 2014/25/UE) e la l. 28 gennaio 2016, n. 11, dal canto suo, ha fatto proprio il divieto (europeo) di gold plating (cfr. art. 1, comma 1, lett. a), l. n. 11 del 2016), secondo il quale gli Stati membri non possono introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle anzidette direttive, come definiti dall'art. 14, commi 24-ter e 24-quater, l. 28 novembre 2005, n. 246.
Introducendo la causa di esclusione in commento nel nuovo Codice, il legislatore nazionale ha evidentemente ritenuto che la stessa non integri un livello di regolazione “superiore” a quello richiesto dalla normativa europea.
Tuttavia, essendo da poco entrato in vigore il nuovo Codice, la bontà della scelta legislativa non può ancora dirsi pienamente valutata: è verosimile che essa debba ancora confrontarsi con il divieto di gold plating e con il principio di proporzionalità dei requisiti e delle sanzioni, più volte ribadito dalle direttive del 2014 (a prima vista, la causa di esclusione in parola, infatti, mal si concilia con il principio de quo, non solo perché punisce soggetti che non hanno commesso reati, ma ne sono stati vittime, ma anche perché impedisce la partecipazione alle gare pubbliche sulla base di meri indizi, desumibili dalla sola richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'autore della condotta criminosa).
Aspetti processuali
Dall'applicazione della causa di esclusione in questione possono derivare sostanzialmente due tipologie di giudizi: quello avverso l'atto con il quale l'Anac pubblica la comunicazione inviatale dalla Procura della Repubblica sul sito dell'Osservatorio; quello avverso il provvedimento di esclusione dell'impresa dalla procedura di gara.
I giudizi per l'annullamento dei provvedimenti in questione dovranno essere incardinati dinanzi al Giudice amministrativo.
In ordine al rito da seguire (e, in particolare, ai fini dell'applicazione dell'art. 119, comma 1, lett. b), c.p.a. e dell'art. 120, comma 1, c.p.a .), al profilo della giurisdizione (in particolare, ai fini dell'applicazione dell' art. 133 c.p.a .) e a quello della competenza, occorre tener conto dei delicati problemi concernenti: la natura giuridica (di Autorità amministrativa indipendente) dell'Anac (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 lugl io 2019, n. 5056 ); le funzioni da essa svolte in materia di contratti pubblici (tenendo presente che, in alcune disposizioni, il Codice del processo amministrativo fa ancora riferimento all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici); la connessione dei provvedimenti impugnati con la procedura di gara.
Occorre inoltre tener presente (anche ai fini di un'eventuale connessione) che le circostanze su cui fonda la causa di esclusione in questione sono le medesime che l' art. 84, comma 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (cd. Codice antimafia ) ritiene rilevanti per desumere, ai fini dell'adozione di un'informativa interdittiva, il tentativo d'infiltrazione mafiosa (da cui la generale rilevanza della giurisprudenza formatasi su una delle due norme ora richiamate norma anche sull'altra) e che in entrambe le fattispecie la segnalazione (verosimilmente contemporanea) proviene dal Procuratore della Repubblica, anche se in un caso (quello dell' art. 80, comma 5, lettera l, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ) è diretta all'Autorità nazionale anticorruzione; nell'altro (quello dell' art. 84, comma 4 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 ) è rivolta alla Prefettura.
Casistica
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Presupposti per l'annotazione dell'impresa nel casellario informatico
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Per l'annotazione nel casellario informatico ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 non è richiesta l'esistenza di un procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione, ma solo l'omessa denuncia dei reati di cui agli artt. 317 e 629 c.p. aggravati dall'essere stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dalla norma che disciplina il reato di associazione mafiosa (art. 416-bis c.p.) ovvero al fine di agevolare l'attività dell'associazione stessa (Cons. St., sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 591).
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Presupposti per la sussistenza del motivo di esclusione
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Mutuando la giurisprudenza formatasi sull'art. 84, comma 4 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, può affermarsi che non sussiste il presupposto della causa di esclusione in esame nell'ipotesi in cui l'operatore economico sia accusato di falsa testimonianza sul delitto di estorsione. La mancata denuncia per estorsione non può essere, infatti, assimilata alla falsa testimonianza sul delitto di estorsione: la prima condotta preclude l'avvio del procedimento penale, essendo altamente improbabile l'acquisizione della notitia criminis in assenza dell'iniziativa della vittima, la seconda ostacola l'accertamento dibattimentale del reato, che però ben può avvenire sulla base di altre fonti di prova (Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2017, n. 1923).
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Presupposti per la sussistenza del motivo di esclusione
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Mutuando la giurisprudenza formatasi sull'art. 84, comma 4 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, si può sostenere che la costituzione di parte civile dell'operatore economico nel processo contro il proprio estorsore è ininfluente ai fini dell'applicazione della causa di esclusione in commento, atteso che ciò che rileva è, viceversa, l'omessa, tempestiva denuncia, da parte dell'operatore medesimo, del reato di estorsione (Cons. Stato, sez. III, 7 novembre 2017, n. 5143).
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Accertamento dell'assenza di cause di giustificazione
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L'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che la causa di esclusione da esso prevista non è integrata quando l'omessa denuncia sia stata determinata dall'esistenza di una delle cause di giustificazione di cui all'art. 4, l. n. 689 del 1981. Tale requisito negativo della non sussistenza delle suddette esimenti non deve essere oggetto di accertamento da parte dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (le cui funzioni sono oggi svolte dall'Autorità nazionale anticorruzione), essendo sufficiente, ai fini dell'annotazione nel casellario informatico, che la Procura della Repubblica dichiari l'assenza di una delle predette cause di giustificazione.
L'accertamento della sussistenza delle cause di giustificazione in parola compete alla Procura della Repubblica, organo più idoneo a valutare la consistenza dei fatti contestati, a qualificarli sotto il profilo giuridico (Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 591; Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
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Arco temporale di validità della causa di esclusione
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L'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 limita l'efficacia escludente dalle gare pubbliche ad un anno decorrente dalla formulazione della richiesta di rinvio a giudizio, a nulla rilevando la data in cui la segnalazione dell'omessa denuncia sia giunta all'Autorità nazionale anticorruzione (Tar Lazio, sez. III, 2 novembre 2015, n. 12357).
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Irrilevanza dell'omessa denuncia di fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore (2009) dell'art. 38, comma 1, lett. m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006
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In base al principio tempus regit actum, l'omessa denuncia di fatti (di estorsione o di concussione) conclusi prima dell'entrata in vigore (2009) dell'art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 non può costituire presupposto per l'applicazione della causa di esclusione in parola, non potendosi configurare una sorta di “permanenza” dell'omissione (Tar Lazio, sez. III, 2 novembre 2015, n. 12357).
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Obblighi dichiarativi, lex specialis e integrazione ipso iure della disciplina di gara
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A prescindere dalla lex specialis, la mancata dichiarazione del possesso del requisito di cui all'art. 38 comma 1, lett. b), c) e m ter), d.lg. n. 163 del 2006 giustifica l'esclusione dell'impresa stessa dalla gara perché la norma di legge (art. 38 cit.) ha comunque portata prescrittiva dell'obbligo in questione, introducendo un vincolo dichiarativo che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Tar Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 4 novembre 2016, n. 372).
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Omessa dichiarazione del possesso del requisito ex art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163/06 e soccorso istruttorio
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L'omessa dichiarazione del possesso del requisito ex art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 cagionata da incompletezza o insufficienza del modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante e allegato alla lex specialis (a cui l'impresa concorrente s'è attenuta in buona fede in modo scrupoloso) non consente alla stazione appaltante medesima di escludere direttamente l'impresa, risultando più equo e conforme ai principi di proporzionalità e ragionevolezza nonché al favor per la massima partecipazione alla gara che la stazione appaltante richieda chiarimenti sul punto al fine di accertare la sussistenza o meno della causa di esclusione (Tar Campania, Napoli, sez. I, 14 gennaio 2015, n. 178; Cons. St., Sez. III, 4 febbraio 2014, n. 507; Tar Roma, Sezione II-ter, 16 aprile 2013, n. 3851).
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Dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163/06 resa dal legale rappresentante dell'impresa per tutti i soggetti obbligati
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La dichiarazione relativa all'insussistenza delle cause ostative alla partecipazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-ter), d.lgs. n. 163/06 può essere resa – ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 – dal solo legale rappresentante dell'impresa concorrente per conto di tutti i soggetti normativamente obbligati ed espressamente elencati nell'art. 38, comma 1, lett. b) del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006.
Infatti laddove il disciplinare afferma che la dichiarazione sostitutiva dovrà essere resa anche da tutti i soggetti indicati dall'art. 38, comma 1, lett. b), codice appalti, esso va interpretato nel senso che esige la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non nel senso di escludere la possibilità di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possono essere rese a mezzo di rappresentante.
L'obbligo di dichiarazione de quo può infatti ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza), nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (Tar Lombardia, sez. VI, 8 marzo 2013, n. 621; Cons. St., Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3590; Tar Palermo, sez. I, 8 luglio 2011 n. 1321; Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2010 n. 7524).
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Sulla natura dell'annotazione dell'impresa nel casellario informatico
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L'annotazione ad opera dell'AVCP (oggi Anac) nel casellario informatico delle imprese delle circostanze segnalate dalla Procura della Repubblica ha (nella fattispecie normativa all'esame, come nelle altre ipotesi di annotazioni con effetti restrittivi e interdittivi per le imprese), non già mera valenza di pubblicazione di una determinazione aliunde adottata, ma carattere provvedimentale e lesivo, in quanto da essa deriva il temporaneo effetto inibitorio di cui alla ripetuta lettera m-ter. Così intesa, d'altra parte, l'annotazione stessa (conseguentemente procedimentalizzata) si presterebbe anche a recuperare spazi di contraddittorio, ex l. n. 241 del 1990, eventualmente omessi o carenti nella fase a monte (Tar Lazio, Roma, sez. III, 21 marzo 2012, n. 2685).
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Sull'espressione “socio di maggioranza” ai fini degli obblighi dichiarativi ex art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163/06
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In caso di società con meno di quattro soci e costituita in forma diversa dalla società in nome collettivo e da quella in accomandita semplice, l'espressione “socio di maggioranza” di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e lett. m-ter), d.lgs. n. 163/06, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.
Nel caso di società con tre soci, nessuno dei tre partecipe al 50%, nessuno dei soci deve rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b) e lett. m-ter), atteso che nessun socio esercita un potere decisionale condizionante in quanto imprescindibile, tale da farne qualificare la relativa posizione sostanziale come quella di un “socio di maggioranza”.
Nell'ipotesi di una società, i cui due soci posseggano il 50% delle quote, entrambi devono rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b) e lett. m-ter), tenuto conto che nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisone e dunque hanno un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società, idoneo a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie (Cons Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3621; Cons. Stato, Ad. plen., 6 novembre 2013, n. 24).
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Sull'espressione “socio di maggioranza” ai fini degli obblighi dichiarativi ex art. 38, comma 1, lettera m-ter, d.lgs. n. 163/06 e sul soccorso istruttorio
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L'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte con la l. 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del d.l. n. 70-2011, ha esteso l'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui ai commi b), c) ed m-ter), tra gli altri, anche “al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”, in ossequio alla ratio di estendere l'obbligo dichiarativo dell'insussistenza di pregiudizi penali, non solo all'amministratore de iure, ma anche ai soci che detengono il controllo di fatto della società. L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione del 6 novembre 2013, n. 24 ha definitivamente acclarato che l'espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l'obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge. Pertanto, in specifico, l'obbligo dichiarativo incombe su entrambi i soci partecipanti al 50% del capitale, poiché entrambi hanno un potere decisionale condizionante, dal momento che in nessuno caso le decisioni societarie possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo. L'Adunanza plenaria ha, inoltre, asserito che tali conclusioni sono coerenti con la normativa sulla tipizzazione e tassatività delle clausole di esclusione, poiché individuano preventivamente e precisamente i soci obbligati alle dichiarazioni prescritte. Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006).
Per le gare indette successivamente al 6 novembre 2013 (data di pubblicazione della decisione dell'Adunanza plenaria n. 24/2013) la regola enunciata costituisce l'interpretazione univoca e uniforme della legge cui le stazioni appaltanti devono attenersi, con la conseguenza che devono essere esclusi dalle gare i concorrenti che non ottemperino agli oneri dichiarativi nei termini di cui sopra, naturalmente fatta salva l'operatività dell'art. 39, d.l. n. 90 del 2014, ove ne ricorrano i presupposti.
Tuttavia, ove la decisione dell'Adunanza plenaria sia sopraggiunta a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non sia inequivocabile nello statuire l'esclusione nell'ipotesi di inadempimento dell'obbligo dichiarativo nel caso di due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, è auspicabile, il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50% (Cons. St., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4920).
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Sugli obblighi dichiarativi del responsabile tecnico
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Nelle gare pubbliche il responsabile tecnico non rientra tra i soggetti per i quali le imprese partecipanti sono obbligate a rendere le dichiarazioni richieste dall'art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), d.lgs. n. 163 del 2006 (Cons. St., Sez. III, 6 giugno 2014, n. 2888).
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Sugli obblighi dichiarativi del direttore generale
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Il direttore generale di una società che partecipi a una gara disciplinata dal d.lgs. n. 163/06 deve rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione della sussistenza dei requisiti previsti dall'art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), d.lgs. n. 163/06 e ciò vale, a maggior ragione, per il direttore generale investito dal C.d.A. di poteri pregnanti (Tar Roma, sez. III. 6 maggio 2014, n. 4728).
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Sugli obblighi dichiarativi del direttore tecnico
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In materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici, la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-ter), d.lgs. n. 163/06 deve essere resa anche dai direttori tecnici delle imprese partecipanti, anche a prescindere dall'espressa previsione nella lettera d'invito, in quanto si tratta di obbligo derivante direttamente dalla normativa pubblicistica di settore (Tar Palermo, sez. I, 7 giugno 2010, n. 7203).
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Sul ruolo dell'Anac
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L'Anac non ha un potere di valutazione "sostanziale" della causa ostativa; a essa spetta, però, lo svolgimento di un controllo di tipo “formale” sugli adempimenti posti in essere dall'organo inquirente, volto, in particolare, a verificare se risulti, dalla valutazione da questo compiuta, una esplicita affermazione della mancanza di esimenti e se l'accertamento della Procura non si riferisca a fatti emergenti da una richiesta di rinvio a giudizio già ultra annuale rispetto alla comunicazione, con la conseguente insussistenza di un obbligo di annotazione nel casellario (Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
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Sull'obbligo dell'Anac di garantire la partecipazione dell'interessato al sub-procedimento di sua competenza
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La partecipazione procedimentale del privato non è necessaria (con conseguente inesistenza di un obbligo di dare avviso di avvio del procedimento) laddove la comunicazione della Procura abbia dato conto anche della inesistenza di esimenti. Al contrario, laddove tale accertamento non risulti esternato nella comunicazione inviata dall'Autorità ai fini dell'iscrizione, quest'ultima, nell'osservanza della non obliterabile esigenza di tutela della posizione giuridico-soggettiva del privato, deve consentire la partecipazione procedimentale; tanto non al fine di effettuare essa direttamente la verifica sostanziale del presupposto, propria dell'autorità giudiziaria, ma piuttosto per consentire la completezza e l'adeguatezza dell'istruttoria, anche attraverso la richiesta di chiarimenti ed integrazioni all'organo giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6232).
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Le novità introdotte dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
L' art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. n. 50 del 2016 riproduce più o meno pedissequamente il testo dell' art. 38, comma 1, lett. m- ter ), d.lgs. n. 163 del 2006 .
Le differenze rispetto alla precedente disciplina sono sostanzialmente due.
La prima concerne i soggetti cui è riferita la causa di esclusione: mentre ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera m-ter, l'omessa denuncia assumeva rilevanza soltanto se ascrivibile ai soggetti che rivestivano le qualifiche indicate nella lettera b) dello stesso art. 38, comma 1 (essa doveva cioè riguardare: il titolare o il direttore tecnico, se si trattava di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico, se si trattava di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico, se si trattava di società in accomandita semplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si trattava di altro tipo di società); l' art. 80, comma 5, lettera l), d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a imporre alla stazione appaltante di escludere dalla procedura l'«operatore economico» che ha omesso la denuncia (anche quando l'omessa denuncia sia riferita al subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6), senza chiarire espressamente, con riferimento a ciascuna tipologia di operatore economico, quali qualifiche sono in concreto rilevanti.
La seconda differenza è relativa al profilo oggettivo: mentre in base all' art. 38, comma 1, lettera m- ter , d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 l'omessa denuncia impediva la partecipazione «alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi», l'affidamento di «subappalti» nonché, in generale, la stipulazione dei «relativi contratti», il testo dell' art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 sembra limitare l'operatività della causa di esclusione medesima alle sole procedure di appalto, salvo quanto detto sull'interpretazione fornita dalle linee guida Anac 16 novembre 2016, n. 6 (concernenti la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ), aggiornate con deliberazione n. 1008 dell'11 ottobre 2017 e dal parere Cons. St., 3 novembre 2016, n. 2286 , reso sulle linee guida medesime.
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