Somministrazione di lavoro

Inquadramento

La somministrazione di lavoro costituisce una fattispecie complessa che prevede la fornitura professionale di manodopera da un soggetto (agenzia di somministrazione) ad un altro (utilizzatore)

Vengono in rilievo due contratti:

1. il contratto commerciale tra somministratore e utilizzatore;
2. il contratto di lavoro tra il somministratore e il lavoratore.

Attraverso la somministrazione si realizza una (legittima) scissione tra la titolarità formale del rapporto di lavoro, che permane in capo al somministrante, e l'utilizzo in concreto della prestazione di lavoro da parte dell'utilizzatore.

Premessa

La disciplina del contratto di fornitura di lavoro temporaneo, c.d. “lavoro interinale”, è stata introdotta dalla L. n. 196/1997, c.d. riforma Treu.

Con la L. n. 39/2003 e con il D.Lgs. n. 276/2003 il lavoro interinale è stato abolito e sostituito dalla somministrazione di lavoro.

Nonostante la somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing) fosse stata abrogata con la L. 247/2007, a decorrere dal 1° gennaio 2010 la L. n. 191/2009 ha nuovamente ammesso la possibilità di instaurare rapporti di lavoro di somministrazione a tempo indeterminato per alcune specifiche tipologie di lavoro.

Il D.lgs. n. 81/2015 ha riscritto la normativa di tale contratto (artt. da 30 e ss.), abrogando contestualmente gli artt. da 20 a 28 del D.lgs. n. 276/2003.

In particolare, l'art. 30 del citato Decreto del 2015 definisce la somministrazione di lavoro come il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.

Oggetto del contratto di somministrazione non è il compimento dell'opera o la prestazione di un servizio, bensì la mera prestazione lavorativa. L'utilizzatore, attraverso la somministrazione, si procura la forza lavoro necessaria allo svolgimento della propria attività.

Agenzie per il lavoro

Il contratto di somministrazione può essere stipulato solamente dalle agenzie per il lavoro autorizzate all'esercizio dell'attività di somministrazione e iscritte ad un apposito Albo presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Ai fini di tale iscrizione è necessario che l'agenzia possieda determinati requisiti (artt. 4 e 5 D.lgs. n. 276/2003).

Il Ministero del lavoro, previo accertamento della sussistenza dei requisiti giuridici e finanziari, entro 60 giorni dalla richiesta rilascia l'autorizzazione provvisoria, provvedendo contestualmente alla iscrizione delle agenzie nell'apposito albo. Decorsi 2 anni, entro i 90 giorni successivi, i soggetti autorizzati possono richiedere l'autorizzazione a tempo indeterminato. Il Ministero del Lavoro rilascia l'autorizzazione entro 90 giorni dalla richiesta, previa verifica del rispetto degli obblighi di Legge e del contratto collettivo e, in ogni caso, subordinatamente al corretto andamento della attività svolta (art. 4, co. 2, D.lgs. n. 276/2003).

Tipologie contrattuali

Possono essere somministrati lavoratori appartenenti a qualsiasi categoria di lavoro.

Tramite le agenzie di somministrazione di lavoro per i contratti di somministrazione a tempo indeterminato risulta possibile stipulare anche i contratti di apprendistato.

L'art. 30 del D.lgs. n. 81/2015 prevede due tipologie di somministrazione:

1. la somministrazione a tempo determinato (maggiormente assimilabile al lavoro interinale);
2. la somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing).

Il contratto di somministrazione di lavoro, ai sensi dell'art. 33, co. 1, D.lgs. n. 81/2015 deve essere stipulato in forma scritta. In mancanza di tale requisito, per espressa previsione dell'art. 38 del medesimo decreto legislativo, il contratto è nullo e i lavoratori devono considerarsi dipendenti dell'utilizzatore a tutti gli effetti.

Trovano applicazione gli obblighi informativi a carico del datore di lavoro (D.L. 4 maggio 2023 n. 48 che, a distanza di meno di un anno dal precedente intervento legislativo, ha operato un nuovo intervento sul D.lgs. n. 152/1997).

Dal punto di vista dell'esercizio e della titolarità di poteri tipici del datore di lavoro, si assiste a una scissione tra il potere direttivo e di controllo, che spetta all'utilizzatore, e il potere disciplinare che resta in capo all'agenzia di somministrazione. Il lavoratore, infatti, è tenuto a svolgere l'attività secondo gli ordini, le istruzioni e le disposizioni dell'utilizzatore, osservando altresì tutte le norme di Legge e di contratto collettivo applicate presso lo stesso.

L'art. 35, co. 5, D.lgs. n. 81/2015 prevede un obbligo di informazione da parte dell'utilizzatore al somministratore qualora il lavoratore sia adibito dall'utilizzatore a mansioni superiori o comunque non equivalenti a quelle dedotte in contratto. Nel caso in cui tale onere informativo non sia stato adempiuto, l'impresa utilizzatrice risponde in via esclusiva delle differenze retributive spettanti al lavoratore, nonché per l'eventuale risarcimento del danno derivante dall'assegnazione a mansioni inferiori.

1. La somministrazione di lavoro a tempo determinato

Prima dell'abrogazione attuata dal D.lgs. n. 81/2015, l'art. 1 del D.lgs. n. 368/2001 (aggiornato dall'art. 1 del D.L. n. 34/2014) introduceva una “acausalità” del contratto a tempo determinato sino ad una durata massima pari a 36 mesi, ed anche la somministrazione aveva seguito la stessa sorte. Ciò in virtù del fatto che il legislatore aveva provveduto ad eliminare i primi due periodi del comma 4 dell'art. 20 del D.lgs. n. 276/2003, che rendevano necessaria l'indicazione delle predette causali. Il limite quantitativo del 20% introdotto dal D.L. n. 34/2014 per l'instaurazione di contratti a termini non trovava applicazione alla somministrazione di lavoro, che doveva rispettare, invece, quelli stabiliti dalla contrattazione collettiva. Anche la sanzione amministrativa di cui al nuovo art. 5 co. 4-septies del D.lgs. n. 368/2001, relativa alla violazione dei limiti quantitativi di contratti a termine, non trovava applicazione in materia di somministrazione.

Prima dell'entrata in vigore del Decreto Dignità, la somministrazione di lavoro a termine riprendeva i limiti previsti dalle regole sui contratti a tempo determinato, qualora compatibili. Non trovavano applicazione le limitazioni previste dagli artt. 19, commi 1, 2 e 3, art. 21,23 e 24 del D.lgs. n. 81/2015.

Con l'entrata in vigore del D.L. n. 87/2018 (L. conv. n. 96/2018), le novità in termini di causali nell'assunzione a tempo determinato trovano applicazione, per i contratti stipulati successivamente al 14 luglio 2018, anche in caso di contratti di lavoro a tempo determinato stipulati nell'ambito della somministrazione di lavoro.

Infatti, pur continuano a non trovare applicazione gli artt. 21, co. 2, 23 e 24 del D.lgs. n. 81/2015, gli artt. 19 e 21 del medesimo decreto legislativo sono ora applicabili anche alla somministrazione di lavoro a tempo determinato. Tuttavia, le condizioni costituenti il contenuto sostanziale delle causali di cui all'art. 19 riguardano esclusivamente l'utilizzatore (art. 2, co. 1-ter, D.L. n. 87/2018 introdotto con la L. conv. n. 96/2018).

Viene poi introdotto dalla Legge un contingentamento della somministrazione di lavoro a tempo determinato (così come già previsto dalla legge per quella a tempo indeterminato) con un rinvio all'eventuale diversa previsione da parte della contrattazione collettiva applicata dall'utilizzatore.

Salva diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall'utilizzatore e fermo restando il limite disposto dall'articolo 23 del D.lgs. n. 81/2015, il numero dei lavoratori assunti con contratto di somministrazione a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30 % del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1° gennaio dell'anno di stipulazione dei predetti contratti, con arrotondamento del decimale all'unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. Nel caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipulazione del contratto di somministrazione di lavoro. È in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato dei lavoratori di cui all'art. 8, co. 2, L. n. 223/1991, di soggetti disoccupati che godono da almeno sei mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione del 17 giugno 2014  (lavoratori svantaggiati e molto svantaggiati), come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore, il termine del contratto può essere prorogato per atto scritto e con il consenso del lavoratore.

In caso di rinnovo del contratto, il contributo addizionale a carico del datore di lavoro (art. 2, co. 28 L. n. 92/2012) è aumentato di 0,5 punti percentuali in occasione di ciascun rinnovo.

Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con la circolare del 31 ottobre 2018, n. 17, ha fornito alcuni chiarimenti in merito alle modifiche introdotte dal D.L. n. 87/2018. In particolare, è stato precisato che al raggiungimento del limite del 24 mesi, il datore di lavoro – agenzia  non potrà più ricorrere alla somministrazione di lavoro a tempo determinato con lo stesso lavoratore per svolgere mansioni di pari livello e della medesima categoria. Inoltre, è stato chiarito che il computo dei 24 mesi di lavoro deve tenere conto di tutti i rapporti di lavoro a termine a scopo di somministrazione intercorsi tra le parti, ivi compresi quelli antecedenti alla data di entrata in vigore della riforma. In caso di durata della somministrazione a termine per un periodo superiore a 12 mesi presso lo stesso utilizzatore, o di rinnovo della missione (anche in tal caso presso lo stesso utilizzatore), il contratto di lavoro stipulato dal somministratore con il lavoratore dovrà indicare una motivazione riferita alle esigenze dell'utilizzatore medesimo. Non sono cumulabili a tale fine i periodi svolti presso diversi utilizzatori, fermo restando il limite massimo di durata di 24 mesi del rapporto (o la diversa soglia individuata dalla contrattazione collettiva).

In materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, pur essendo esclusa la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all'art. 32, co. 5, L. n. 183/2010, quale danno presunto con valenza sanzionatoria (c.d. danno comunitario), salva la prova del maggior pregiudizio sofferto (Cass., sez. lav., n. 25673/2023; Cass., sez. lav., 13982/2022; Cass., sez. lav., n. 3815/2021; Cass., sez. lav., n. 446/2021)

In un'ottica sovranazionale è opportuno richiamare l'orientamento della Corte di giustizia dell'UE, secondo il quale la direttiva 2008/104 non ha lo scopo di definire in modo specifico la durata della messa a disposizione di un lavoratore tramite agenzia interinale presso un'impresa utilizzatrice oltre la quale tale messa a disposizione non può più essere qualificata come avvenuta «temporaneamente». L'art. 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva prefata, che impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni di tale direttiva, non impone di limitare il numero di missioni successive di un medesimo lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice, come del resto non definisce alcuna misura specifica che gli Stati membri debbano adottare a tal fine, quand'anche per finalità di prevenzione di abusi (sentenza del 14 ottobre 2020, C‑681/18).

Ciò premesso, gli Stati membri possono stabilire, nel diritto nazionale, una durata precisa oltre la quale una messa a disposizione non può più essere considerata temporanea, in particolare quando rinnovi successivi della messa a disposizione di un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice si protraggono nel tempo. Pertanto, in conformità all'art. 1, paragrafo 1, della direttiva 2008/104, deve necessariamente avere natura temporanea, vale a dire, secondo il significato di tale termine nel linguaggio corrente, essere limitata nel tempo.

Ne consegue che l'art. 1, paragrafo 1, e l'art. 5, paragrafo 5, della direttiva 2008/104 devono essere interpretati nel senso che costituisce un ricorso abusivo all'assegnazione di missioni successive a un lavoratore tramite agenzia interinale il rinnovo di tali missioni presso la stessa impresa utilizzatrice per un arco temporale conducano a una durata dell'attività, presso quest'ultima impresa, più lunga di quella che può essere ragionevolmente qualificata «temporanea», alla luce di tutte le circostanze pertinenti (tra le quali le specificità del settore) e nel contesto del quadro normativo nazionale, senza che sia fornita alcuna spiegazione obiettiva al fatto che l'impresa utilizzatrice interessata ricorre a una serie di contratti di lavoro tramite agenzia interinale successivi, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare (sentenza del 17 marzo 2022, C 232/20; in linea con tale orientamento: Trib. Reggio Emilia, sez. lav., n. 79/2024; Trib. Milano, sez. lav., 882/2023; Trib. Trieste, sez. lav., n. 209/2023; Cass., sez. lav., n. 23445/2023; Cass. sez. lav., n. 22861/2022; Cass., sez. lav., n. 29570/2022).

2. La somministrazione a tempo indeterminato era ammessa per lo svolgimento di una serie di attività (lettere da a ad h, c. 3, art. 20 D.lgs. n. 276/2003), relative a fasce professionali variegate. Tale disciplina è stata successivamente abrogata dalla Legge n. 247/2007. La L. n. 191/2009 ha reintrodotto, a decorrere dal 1° gennaio 2010, la possibilità di instaurare rapporti di lavoro con il contratto di somministrazione a tempo indeterminato, sebbene solo per alcune tipologie di attività (ad es. per servizi di pulizia, custodia, portineria)

Oggi, in base all'art. 30 del D.lgs. n. 81/2015, il contratto di somministrazione a tempo indeterminato può essere validamente stipulato per tutte le tipologie di attività e tutte le prestazioni lavorative.

Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dall'agenzia di somministrazione a tempo indeterminato.

L'art. 31 del citato decreto, salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall'utilizzatore, introduce un limite quantitativo pari al 20% del numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1° gennaio dell'anno di stipula del contratto di somministrazione, a condizione che i lavoratori impiegati siano assunti a tempo indeterminato dall'agenzia. Suddetta percentuale va arrotondata al decimale dell'unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. In caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. Sono esclusi dal computo i lavoratori somministrati assunti con contratto di apprendistato (Min. Lav. Circolare. n. 9/2023).

In ogni caso, in applicazione dell'art. 31 Job's Act (come modificato dall'art. 24, co. 1-quater , D.L. n. 48/2023, conv., con modif., in l. n. 85/2023, c.d. Decreto lavoro) è esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo indeterminato che coinvolga i lavoratori di cui all'art. 8, co. 2, L. n. 223/1991, soggetti disoccupati che godono da almeno sei mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'art. 2 Reg. UE n. 651/2014 (come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali).

Divieti di somministrazione

Ai sensi dell'art. 32 del D.lgs. n. 81/2015il contratto di somministrazione di lavoro è vietato:

• per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
• presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della L. n. 223/1991, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;
• presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario, in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro;
• da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, ex D.Lgs. n. 81/2008.

Trattamento economico e normativo

I lavoratori somministrati per tutta la durata della somministrazione svolgono la propria attività nell'interesse, nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Essi, a parità di mansioni svolte, hanno diritto alla parità di trattamento economico e normativo rispetto ai dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali (Cass., sez. lav., n. 8782/2023).

È stato specificato, altresì, che l'obbligo di parità di trattamento non deve essere valutato con riferimento a singoli aspetti del rapporto di lavoro, che possono anche non ricevere identica disciplina; ciò che richiede la legge è che il trattamento globalmente riservato al lavoratore somministrato non sia inferiore nel suo complesso a quello goduto dai dipendenti, comparabili con il lavoratore somministrato, dell'utilizzatore.

I trattamenti garantiti devono essere gli stessi applicati alla generalità dei dipendenti dell'utilizzatore in quanto previsti dal contratto collettivo (nazionale e integrativo), da regolamenti aziendali o dalla prassi aziendale. Sono esclusi, invece, dal diritto alla parità di trattamento, i trattamenti individuali attribuiti ad personam, in quanto per questi, essendo differenziati a livello individuale, non sarebbe possibile realizzare delle analogie.

In evidenza: CdgUE, sentenza del 15 dicembre 2022, C-311/21

La Corte di giustizia dell'UE ha precisato che i lavoratori tramite agenzia interinale hanno diritto, in linea di principio, alle stesse condizioni di base di lavoro e d'occupazione che sarebbero loro applicabili se l'impresa utilizzatrice li avesse impiegati direttamente. Nel caso in cui un contratto collettivo autorizzi una differenza di trattamento, in materia di condizioni di base di lavoro e d'occupazione, tra i lavoratori tramite agenzia interinale e i lavoratori comparabili dell'impresa utilizzatrice occorre verificare se la disciplina negoziale garantisca effettivamente la protezione globale dei lavoratori tramite agenzia, concedendo loro taluni vantaggi destinati a compensare gli effetti di tale differenza di trattamento. Tale verifica deve essere effettuata rispetto alle condizioni di base di lavoro e d'occupazione applicabili ai lavoratori comparabili dell'impresa utilizzatrice, sicché occorre determinare, in un primo momento, le condizioni di base di lavoro e d'occupazione che sarebbero applicabili al lavoratore tramite agenzia interinale se fosse direttamente impiegato dall'impresa utilizzatrice per svolgervi il medesimo lavoro. In un secondo momento, occorre comparare tali condizioni di base di lavoro e d'occupazione con quelle risultanti dal contratto collettivo al quale è effettivamente soggetto il lavoratore tramite agenzia interinale. In un terzo momento, per garantire la tutela globale dei lavoratori tramite agenzia interinale, occorre valutare se i vantaggi compensativi concessi consentano di neutralizzare la differenza di trattamento subita (si veda anche: sentenza del 12 maggio 2022, C-426/20).

Per il calcolo della retribuzione effettiva mensile da erogare al lavoratore somministrato è necessario fare riferimento ai parametri e divisori mensili previsti dal CCNL delle agenzie di somministrazione applicato dal somministratore. Oltre alle ore effettivamente lavorate ordinarie e straordinarie devono essere retribuite le ore di ferie, di permesso (comprese le riduzioni orarie e le ex festività), le festività, la malattia, l'infortunio e ogni altro istituto previsto dal CCNL applicato, nonché il TFR.

Per i lavoratori assunti a tempo indeterminato, nel contratto di lavoro tra somministratore e lavoratore deve essere prevista un'indennità mensile di disponibilità, da corrispondere al lavoratore per i periodi in cui egli rimane senza incarico.

L'art. 34 co.1 del D.lgs. n. 81/2015 stabilisce che l'indennità non può essere ridotta in caso di assegnazione a lavoro a tempo parziale. L'indennità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo, sicché, in mancanza di diverse e più favorevoli indicazioni negoziali delle parti individuali o collettive, essa non concorre al calcolo della retribuzione che si utilizza come parametro per la determinazione di voci retributive indirette o differite (Cass., sez. lav., n. 31889/2019; Cass., sez. lav., n. 6870/2019).

Ai lavoratori in somministrazione si applicano i diritti sindacali previsti per legge. Il lavoratore somministrato ha diritto a esercitare presso l'utilizzatore, per tutta la durata della missione, i diritti di libertà e di attività sindacale, nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici (Ministero del lavoro e delle politiche sociali, interpello n. 1/2023)

Libro Unico Lavoro

La circolare del Ministero del lavoro n. 13/2009, ha precisato che anche i lavoratori somministrati devono essere indicati nel Libro Unico.

In dettaglio:

• l'impresa utilizzatrice, quale beneficiario della prestazione di lavoro e soggetto titolare del potere di direzione e controllo, deve iscrivere nel proprio libro unico i lavoratori somministrati che operano presso la propria realtà aziendale limitandosi ad annotare i soli dati identificativi del lavoratore (nome, cognome, codice fiscale, qualifica, livello di inquadramento contrattuale e nominativo dell'agenzia di somministrazione);
• l'agenzia di somministrazione, quale datore di lavoro dei lavoratori somministrati, deve procedere alle scritturazioni integrali sul proprio libro unico del lavoro con riguardo ai dati identificativi del lavoratore, al calendario delle presenze e ai dati retributivi, previdenziali, fiscali e assicurativi.

Aspetti previdenziali

Gli oneri contributivi, previdenziali ed assistenziali sono a carico del somministratore che è inquadrato nel settore terziario. I contributi sulla indennità di disponibilità sono versati per il loro effettivo ammontare, in deroga alla normativa sul minimale contributivo (art. 37 D.lgs. n. 81/2015).

Nel settore agricolo ed in quello dei servizi domestici trovano applicazione gli specifici criteri in materia previdenziale e assistenziale a loro riferiti (art. 37, comma 4, D.lgs. n. 81/2015).

Anche per l'indennità di disponibilità, dovuta al lavoratore assunto con contratto a tempo indeterminato per i periodi in cui lo stesso è in attesa di assegnazione, sono dovuti i contributi e calcolati per il loro effettivo ammontare, in deroga alla vigente normativa in materia di minimale contributivo.

L'utilizzatore è responsabile in solido in caso di inadempimento del somministratore.

Aspetti assicurativi

Il lavoratore somministrato deve essere assicurato in relazione al tipo ed al rischio delle lavorazioni svolte presso l'utilizzatore. I relativi premi e contributi sono determinati in relazione al tasso applicato nell'impresa utilizzatrice per quel tipo di lavorazione, o determinati in base al tasso medio, o medio ponderato, della voce di tariffa corrispondente alla lavorazione effettivamente effettuata dal lavoratore temporaneo, nel caso in cui la stessa non sia già assicurata presso l'utilizzatrice (art. 37 D.lgs. n. 81/2015)

Ai sensi dell'art. 35, co. 4, D.lgs. n. 81/2015 il somministratore ha l'onere di informare i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi all'attività produttiva in generale, nonché di addestrarli all'uso delle attrezzature necessarie allo svolgimento della prestazione lavorativa, salvo che il contratto di somministrazione preveda che tali obblighi siano assolti dall'utilizzatore. Quest'ultimo, inoltre, è tenuto ad osservare, nei confronti dei lavoratori somministrati, tutti gli obblighi di protezione e di sicurezza in essere per i propri dipendenti.

Il somministratore, in qualità di datore di lavoro, e l'utilizzatore sono destinatari dell'azione di regresso da parte dell'INAIL nei casi in cui abbiano violato le norme prevenzionali specificamente loro rivolte. Quanto all'obbligo di effettuare le denunce di infortunio sul lavoro e di malattia professionale, nonché di dare notizia all'autorità di pubblica sicurezza di ogni evento che abbia per conseguenza la morte o l'inabilità al lavoro per più di tre giorni, esso ricade sul somministratore (INAIL circ. n. 21 del 12 aprile 2006). il lavoratore è tenuto a comunicare l'infortunio occorsogli - o a denunciare la malattia professionale – all'agenzia di somministrazione, alla quale dovrà essere trasmessa anche l'inerente certificazione medica.

Addizionale ASPI

Il D.L. n. 87/2018 (art. 3, co. 2) ha stabilito che il contributo addizionale viene aumentato dello 0,5% in occasione di ciascun rinnovo (e non proroga) del contratto a tempo determinato, anche in somministrazione, con l'eccezione dei contratti di lavoro domestico.

L'assunzione con contratto a termine, con contratto di lavoro intermittente a tempo determinato, nonché con somministrazione di lavoro a termine non rientra nelle “tassative eccezioni” che esentano dal versamento del contributo (art. 2, co. 29, l. 92/2012).

Somministrazione irregolare

La somministrazione è irregolare, in base all'art. 38, co. 2, D.lgs. n. 81/2015, quando avviene al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lett. a), b), c) e d).

La somministrazione si considera, pertanto, irregolare nel caso in cui vengano superati i limiti quantitativi, nonché ove siano violati i divieti prescritti dall'art. 32 prefato e ove nel contratto non vengano indicati:

·         gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore (lett. a);

·         il numero dei lavoratori da somministrare (lett. b);

·         l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la saluta del lavoratore e delle misure di prevenzione (lett. c);

·         la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione (lett. d).

In tali ipotesi, ai sensi di quanto previsto dal prefato art. 38 il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione.

L'art. 39, co. 1, D.lgs. n. 81/2015 dispone espressamente che nel caso in cui lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l'utilizzatore trovano applicazione i termini di decadenza previsti dall'art. 6, L. n. 604/1966 (Cass., sez. lav., n. 19216/2023

Tenuto conto che il licenziamento è fattispecie ben diversa dalla scadenza del contratto di somministrazione correttamente l'articolo prefato precisa che il termine di 60 giorni per l'impugnazione scritta decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore. Sul punto si precisa che in sede di conversione del Decreto Rilancio (art. 80-bis, D.L. n. 34/2020, conv. con modificazioni L. n. 77/2020) è stata inserita una norma di interpretazione autentica dell'art. 38, co. 3, D.lgs. n. 81/2015, stabilendo che “tra gli atti di costituzione e di gestione del rapporto di lavoro non è compreso il licenziamento”. Pertanto, non può essere imputato all'utilizzatore l'eventuale licenziamento effettuato dal somministratore e, qualora lo stesso sia intervenuto, non produrrà effetti nei confronti del lavoratore il cui rapporto di lavoro è costituto con l'utilizzatore (INL nota n. 468/2020; Cass., sez. lav., n. 30945/2023; Cass., sez. lav., n. 10694/2023)

Si precisa, altresì, che in caso di successione di contratti a termine a scopo di somministrazione, l'impugnazione stragiudiziale dell'ultimo contratto della serie non si estende ai precedenti, neppure ove tra un contratto e l'altro sia decorso un termine inferiore a quello di sessanta giorni utile per l'impugnativa (Cass., sez. lav., n. 15226/2023).

Il lavoratore, pertanto, dovrà impugnare tempestivamente ogni singolo contratto. È stato, tuttavia, precisato che ove l'impugnazione venga rivolta solo nei confronti dell'ultimo contratto della serie, il giudicato sull'intervenuta decadenza dall'impugnativa dei contratti precedenti non preclude l'accertamento dell'abusiva reiterazione, atteso che la vicenda contrattuale, pur insuscettibile di poter costituire fonte di azione diretta nei confronti dell'utilizzatore per la intervenuta decadenza, può rilevare come antecedente storico che entra a far parte di una sequenza di rapporti, valutabile, in via incidentale, dal giudice, al fine di verificare se la reiterazione delle missioni del lavoratore presso la stessa impresa utilizzatrice abbia oltrepassato il limite di una durata che possa ragionevolmente considerarsi temporanea (Cass., sez. lav., n.22861/2022).

In caso di accoglimento della domanda è anche disposta la condanna al risarcimento del danno, con pagamento di un'indennità onnicomprensiva prevista entro un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

Aspetti sanzionatori

In caso di violazione delle disposizioni che regolano l'istituto della somministrazione il legislatore ha approntato sanzioni che operano, in base alla violazione riscontrata, sia sotto il profilo penalistico che amministrativo.

La norma principale di riferimento è l'art. 18 del D.lgs. n. 276/2003 che sanziona coloro che svolgono le attività proprie delle agenzie per il lavoro senza avere i requisiti previsti dall'art. 4 del medesimo Decreto legislativo. Destinatario di sanzione è anche l'utilizzatore che ricorre alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetti diversi da quelli di cui all'art. 4, comma 1, lett. a) e b) o se vi è sfruttamento dei minori.

Il Job's Act ha mutato il regime sanzionatorio in caso di violazione delle norme (obblighi e divieti) che regolano la somministrazione di lavoro. La norma di riferimento è l'art. 40 che prevede la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 a 1.250 euro.

In caso di illegittima costituzione della somministrazione, l'art. 39 prevede per il lavoratore la possibilità di chiedere la costituzione del rapporto di lavoro con l'utilizzatore. Il Giudice, nell'ipotesi di sentenza favorevole al lavoratore, condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno, stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della Legge n. 604/66. La predetta indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relativo al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro.

Con il D.L. n. 87/2018 è stata reintrodotta, all'art. 38-bis del D.lgs. n. 81/2015, la fattispecie della somministrazione fraudolenta (Cass. pen., sez. III, 18530/2023). Tale fattispecie è nuovamente stata abrogata con il D.L. n. 19/2024 (art. 29, co.5) il quale ha reintrodotto il reato di somministrazione illecita di manodopera, che punisce il somministratore e l'utilizzatore con la pena dell'arresto fino a un mese o l'ammenda di euro 60 per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. L'apparato sanzionatorio in tema di esternalizzazioni illecite e fraudolente prevede, inoltre, delle circostanze aggravanti e dei limiti entro i quali determinare le sanzioni che vanno applicate.

Riferimenti

Per i recenti orientamenti sul tema: Trib. Reggio Emilia sez. lav., 26 febbraio 2024, n. 79, con commento di E. M. D'Onofrio, M. Bonomo, Temporaneità della somministrazione del lavoratore assunto a tempo indeterminato e limiti di durata previsti dalla contrattazione collettiva; Cass. Civ. sez. lav., 1 agosto 2023, n. 23445, con commento di F. Meiffret, Somministrazione di lavoro: la reiterazione della missione del lavoratore e il requisito della temporaneità;Trib. Pavia sez. lav., 16 febbraio 2021, n. 47, con commento di V. F. Giglio, Conseguenze del licenziamento illegittimo di un lavoratore assunto con contratto di somministrazione a termine anch'esso illegittimo; Cass. Civ. sez. lav., 13 ottobre 2020, n. 22066, con commento di T. Zappia, Somministrazione irregolare: autonomia del rapporto di lavoro con l'utilizzatore ed applicazione analogica dell'art. 2112, comma 3, c.c.

Normativa:

D.L. n. 19/2024

D.L. n. 87/2018

D.lgs. n. 8/2016

D.lgs. 15 giugno 2015, n. 81/2015

Art. 1 D.L. n. 34/2014

L. n. 92/2012

Direttiva 2001/23/CE

Giurisprudenza:

·         Trib. Reggio Emilia, sez. lav., n. 79/2024

·         Cass., sez. lav., n. 27567/2023

·         Cass., sez. lav., n. 2991/2023

·         Cass., sez. lav., n. 8782/2023

·         Cass., sez. lav., n. 26588/2023

·         Cass., sez. lav., n. 18455/2023

·         Trib. Milano, sez. lav., 882/2023

·         Trib. Trieste, sez. lav., n. 209/2023

·         Cass., sez. lav., n. 23445/2023

·         Cass., sez. lav., n. 2517/2023

·         Cass., sez. lav., n. 25673/2023

·         Cass., sez. lav., n. 30945/2023

·         Cass., sez. lav., n. 10694/2023)

·         Cass., sez. lav., 13982/2022

·         Cass. sez. lav., n. 22861/2022

·         Cass., sez. lav., n. 29570/2022

·         Cass., sez. lav., n.22861/2022

·         Cass., sez. lav., n. 3815/2021

·         Cass., sez. lav., n. 446/2021

·         Cass., sez. lav., n. 31889/2019

·          Cass., sez. lav., n. 6870/2019.

Prassi:

Ministero del Lavoro, interpello n. 1/2023

INL circ. n. 3/2019

INL nota n. 468/2020

Ministero del Lavoro circ. n. 17/2018

Ministero del Lavoro circ. n. 6/2016

Ministero del Lavoro circ. n. 18/2014

Ministero del Lavoro circ. n. 34/2010

Ministero del Lavoro circ. n. 13/2009

INPS circ. n. 41/2006

INAIL, Nota 10 giugno 2005