Minorata difesa

L'art. 61, comma 1, n. 5 c.p. prevede, come circostanza aggravante comune, «l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa»: l'aggravante (della c.d. minorata difesa) è configurabile quando l'agente approfitta di circostanze, a lui favorevoli, di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all'età, che abbiano ostacolato la difesa dell'interesse leso o messo in pericolo dalla condotta criminosa, da parte dell'Autorità pubblica, o dei privati parti lese, agevolando in concreto la commissione del reato.

Se l'imputato si avvantaggia di più tra le indicate circostanze, il reato è pluriaggravato.

Non è richiesto che la difesa sia quasi o del tutto impossibile ma è sufficiente che essa sia stata ostacolata, ovvero resa più difficile; la relativa valutazione va operata dal giudice caso per caso, valorizzando situazioni che, nel singolo caso, abbiano ridotto o comunque ostacolato la capacità di difesa della parte lesa, agevolando in concreto la commissione del reato.

Per trarre profitto dalle suddette circostanze, occorre che l'agente ne sia stato a conoscenza e intenzionalmente se ne sia avvantaggiato, pur se la situazione di fatto sia insorta occasionalmente o, comunque, indipendentemente dalla sua volontà: ciò rende l'aggravante compatibile con i soli reati dolosi.

In riferimento alle circostanze di tempo o di luogo, vi è acceso contrasto, in giurisprudenza, sulla sufficienza o meno, ai fini della configurabilità dell'aggravante, dell'avere agito di notte:

• un orientamento ritiene di si (Cass. pen., Sez. V, n. 7433/2011 e Cass. pen., Sez. V., n. 32244/15);
• altro orientamento, dominante, ritiene necessario che concorrano altre condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata (Cass. pen., Sez. II, n. 3598/2011; Cass. pen., Sez. V, n. 19615/2011 che, ai fini della configurazione dell'aggravante, ha valorizzato la commissione del furto – tentato – in tempo di notte e in assenza di illuminazione; Cass. pen.,Sez. III, n. 42682/2015, che ha ritenuto correttamente configurata l'aggravante in relazione all'avvenuta consumazione di una violenza sessuale in orario notturno e all'interno di una cella chiusa con il "blindato"; Cass. pen., Sez. IV, n. 53343/2016, per la quale, ai fini della configurabilità della circostanza aggravante della minorata difesa, se il tempo di notte, di per sé solo, non realizza automaticamente tale aggravante, con esso possono concorrere altre condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa si presenti impossibile ed essendo sufficiente che essa sia stata soltanto ostacolata: in applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto congruamente motivata la sentenza impugnata che aveva riconosciuto l'aggravante in questione in un caso di furto di una autovettura parcheggiata, in ora notturna, in una zona periferica pressoché deserta, con conseguente insussistenza di una sorveglianza anche indiretta di terze persone).

È dubbia la configurabilità dell'aggravante in relazione alle truffe commesse on line.

L'art. 640 c.p. richiama l'aggravante della minorata difesa nel comma 2, n. 2-bis, ricollegandovi una efficacia speciale, ovvero l'applicazione della pena da uno a cinque anni di reclusione (oltre pena pecuniaria), che consente l'emissione di ordinanze cautelari coercitive (cfr. art. 280 c.p.p.).

La giurisprudenza (Cass. pen., Sez. II, n. 43705/16; Cass. pen., Sez. VI, n. 17937/2017), in una delle prime pronunzie in argomento, premessa la necessità, ai fini della configurazione dell'aggravante, dell'individuazione oggettiva di un luogo di commissione del reato inteso in senso "fisico", non individuabile genericamente con riferimento al c.d. ambiente informatico o telematico («il circuito internet, per le sue particolari caratteristiche, è, per così dire, un "non luogo"»), ha all'uopo valorizzato la caratteristica oggettiva della conclusione dei relativi contratti a distanza, ben conosciuta dall'agente e della quale questi ha approfittato, così come richiede l'art. 61, comma 1, n. 5 c.p., «poiché proprio la distanza tra il luogo di commissione del reato, ove l'agente si trova e il luogo ove si trova l'acquirente del prodotto on line – che ne abbia pagato anticipatamente il prezzo, secondo quella che rappresenta la prassi di simili transazioni – è l'elemento che consente all'autore della truffa di porsi in una posizione di maggior favore rispetto alla vittima, di schermare la sua identità, di fuggire comodamente, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun efficace controllo preventivo da parte dell'acquirente; tutti vantaggi che non potrebbe sfruttare a suo favore, con altrettanta comodità, se la vendita avvenisse de visu. Di ciò l'agente ha consapevolmente approfittato, utilizzando le particolari modalità costituite dall'utilizzo del sistema informatico o telematico. Sicché la rilevata distanza tra i luoghi prima individuati – cui, in una valutazione complessiva ed in concreto degli elementi disponibili, si aggiunge l'utilizzo consueto di clausole contrattuali che prevedono il pagamento anticipato del prezzo del bene venduto – serve a connotare l'aggravante di cui si discute».

Le circostanze di persona possono consistere in uno stato di debolezza fisica o psichica in cui la vittima del reato si trovi per qualsiasi motivo (Cass. pen., Sez. II, n. 13933/2015: fattispecie nella quale la S.C. ha ritenuto la sussistenza dell'aggravante in relazione ad una serie di truffe, connesse all'abusivo esercizio delle professioni di psicologo, psicoterapeuta e medico psichiatra, poste in essere dall'imputato in danno dei pazienti).

L'aggravante della minorata difesa è stata configurata, in tema di violenza sessuale in danno di minori, in riferimento alla condotta di un imputato che aveva compiuto atti sessuali su di un minore facendolo accompagnare in un'abitazione a questo sconosciuta, dopo averlo convinto a recarsi in quel luogo per giocare (Cass. pen., Sez. III, n. 38785/2015), ed è stata ritenuta compatibile con quella della minore età (art. 609-ter c.p.), ma soltanto nei casi in cui il reo non si limiti ad approfittare della minore età della vittima (Cass. pen., Sez. III, n. 37381/2012 e n. 19725/2008, in fattispecie nella quale è stata ritenuta la compatibilità delle due aggravanti, avendo il reo approfittato della gracilità fisica delle vittime, circostanza fattuale apprezzata ai fini dell'aggravante della minorata difesa).

L'inciso anche in riferimento all'età è stato inserito dalla legge 94 del 2009, nel dichiarato intento di tutelare più incisivamente le persone anziane, sul presupposto della loro particolare vulnerabilità (Cass. pen., Sez. II, n. 8998/2015). Peraltro, venuto meno, nella stesura definitiva della legge, l'originario riferimento all'età avanzata (che intendeva introdurre una presunzione assoluta di minorata difesa degli anziani, senza peraltro specificare quando l'età della vittima di un reato doveva ritenersi avanzata), la nuova previsione attribuisce rilevanza all'età tout court (indifferentemente, di giovani e anziani) rivelandosi assolutamente inutile: già in precedenza, infatti, era pacifico, in giurisprudenza, che, in determinate situazioni, l'età (a seconda dei casi, degli anziani che non possono opporre adeguata resistenza all'aggressore, o dei giovani, la cui inesperienza può porli alla mercé di truffatori etc.) potesse ingenerare condizioni di minorata difesa, che costituiscono tuttora il nucleo dell'aggravante, poiché l'età della vittima continua a rilevare non di per sé, ma soltanto in quanto abbia ostacolato la pubblica o privata difesa.

Pur in presenza di notevoli contrasti in dottrina, sembra preferibile riconoscere all'aggravante natura oggettiva (in tal senso, in giurisprudenza, Cass. pen., Sez. I, n. 712/2011), poiché il disvalore che ne costituisce ratio attiene, all'evidenza, al tempo, al luogo ed alle modalità dell'azione (art. 70, n. 1, c.p.), pur se l'agente ne abbia soggettivamente tratto profitto.

Ai fini dell'imputazione dell'aggravante, è sufficiente la coscienza e volontà dell'agente di compiere l'azione in presenza di obiettive circostanze favorevoli o agevolatrici della condotta criminosa; non è, al contrario, necessario che l'approfittamento di tali circostanze sia sorretto da dolo specifico, o, comunque, che la situazione determinata dalle stesse sia stata ad arte ricercata o indotta (Cass. pen., Sez. V, n. 13387/2014).

L'aggravante è senz'altro compatibile con il vizio parziale di mente, non anche con il vizio totale (poiché, in presenza della totale incapacità di intendere e di volere, non potrebbe ritenersi che l'agente abbia voluto approfittare delle indicate circostanze).

In relazione al reato di maltrattamenti in famiglia, si è ritenuto che l'aggravante specifica dell'aver commesso il fatto in danno di persona in stato di gravidanza, prevista dall'art. 61 n. 11-quinquies c.p. è compatibile con l'aggravante della minorata difesa, ancorché quest'ultima riguardi, in tutto in parte, lo stato di gravidanza della vittima.

Il d.l. 93 del 2013, conv. in l. 119 del 2013, ha introdotto, come aggravanti speciali della rapina (art. 628 c.p.), due ipotesi speciali di minorata difesa, la commissione del fatto «in luoghi tali da ostacolare la pubblica o privata difesa» (n. 3-bis, seconda parte), oppure «nei confronti di persona ultrasessantacinquenne» (n. 3-quinquies), in tale ultimo caso introducendo una discutibile presunzione assoluta di minorata difesa, vincolante per il giudice, e per tale ragione in evidente odore di incostituzionalità, per arbitrarietà e irragionevolezza ex art. 3 Cost.), fermo il problema dell'imputabilità dell'aggravante (quanto alla prova della conoscenza, o dell'ignoranza per colpa, ex art. 59 c.p., dell'età della p.o. da parte dell'agente).