Circostanze del reato

Le circostanze sono elementi contingenti che accedono ad un reato già perfetto, determinando una modificazione – quantitativa o qualititativa – della pena, sì da garantire che il trattamento sanzionatorio sia il più possibile adeguato alle peculiarità della fattispecie concreta. Si tratta di elementi la cui assenza non impedisce la configurazione del reato (non a caso, suole parlarsi di accidentalia delicti); per contro, se a mancare è un elemento “essenziale”, il reato viene meno.

Previste sia nella parte generale che nella parte speciale del codice, sia nelle leggi speciali, le circostanze consentono di attribuire rilevanza a fattori, diversi dagli elementi costitutivi del reato, idonei ad attenuare o aggravare il disvalore del fatto.

Come accennato, le circostanze si differenziano rispetto agli elementi costitutivi del reato in quanto, lungi dal condizionare l'esistenza del reato medesimo, sono funzionalmente volte a determinare una modifica della pena prevista per il reato semplice.

La distinzione tra circostanza e elemento essenziale – non sempre agevole – è rimessa all'interprete: prevale l'approccio che fa leva sul rapporto di specialità (nel senso che tra ipotesi semplice di reato e ipotesi circostanziata deve sussistere un rapporto di genere a specie) cui andranno comunque affiancati altri indici quali, ad esempio, i precedenti storici, la rubrica legislativa, la voluntas legis, il bene giuridico.

Si badi che la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi rileva sotto vari profili:

• il bilanciamento ex art. 69 c.p. riguarda solo le circostanze;
• l'imputazione di un elemento costitutivo esige il dolo, salva espressa previsione della colpa (art. 42, comma 2, c.p.), mentre per l'addebito delle circostanze basta la colpa, se aggravanti, o la loro oggettiva esistenza, se attenuanti;
• ai fini della consumazione del reato, rileva che siano posti in essere gli elementi costitutivi del reato medesimo;
• se taluni elementi del reato si realizzano all'estero, la legge italiana sarà applicabile solo se l'elemento verificatosi nel territorio dello Stato sia qualificabile come costitutivo, in quanto integrante parte dell'azione o dell'evento (art. 6, comma 2, c.p.);
• nel caso di concorso di persone nel reato, mentre per gli elementi costitutivi le norme di riferimento sono rappresentate dagli artt. 110, 116 e 117 c.p., per le circostanze la disposizione che viene in considerazione è l'art. 118 c.p.;
• per determinare il tempo necessario a prescrivere (art. 157 c.p.), rilevano solo le aggravanti ad effetto speciale e quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria;
• agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari, non si tiene conto delle circostanze del reato, eccezion fatta per quelle elencate all'art. 278 c.p.p.;
• per determinare la competenza, si tiene conto delle sole circostanze espressamente indicate all'art. 4 c.p.p.

Sono circostanze attenuanti quelle che determinano una diminuzione della pena prevista per il reato-base oppure una modifica qualitativa della stessa a vantaggio del reo; per contro, sono aggravanti le circostanze che comportano un aumento della pena comminata per il reato-base o la modifica qualitativa della stessa in senso sfavorevole al reo.

Si definiscono comuni le circostanze suscettibili di essere applicate ad un insieme non predeterminato di reati: rilevano in particolare gli artt. 61 e 62 c.p. (v. infra), sebbene circostanze comuni siano previste anche in altri articoli del codice nonché in leggi speciali. Si definiscono speciali, invece, le circostanze che la legge prevede solo in relazione a determinati reati (ad es. art. 625 c.p.).

Tale distinzione corrisponde solo parzialmente a quella tra circostanze ad efficacia comune (che determinano una variazione fino ad un terzo della pena prevista per il reato semplice) e circostanze ad efficacia speciale (che, stante il disposto del terzo comma dell'art. 63 c.p., importano un aumento o una diminuzione di pena superiore ad un terzo): mentre tutte le circostanze comuni sono ad effetto comune, non è vero il contrario, considerato che non poche circostanze speciali sono ad effetto comune. Quando la legge non determina l'aumento di pena correlato ad un'aggravante o la diminuzione di pena correlata ad un'attenuante, la pena deve essere aumentata o diminuita fino ad un terzo (cfr. artt. 64, comma 1, e 65, n. 3 c.p.): sono ad efficacia comune le attenuanti comuni e le aggravanti comuni, nonché le attenuanti generiche.

Si distingue, poi, tra circostanze generiche e circostanze tipiche, a seconda del grado di determinatezza raggiunto in sede di tipizzazione normativa: si pensi, quanto alle prime, alle attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p.; quanto alle seconde, all'uso di sostanze venefiche ex art. 577, comma 1, n. 2, c.p.

L'art. 70 c.p., infine, reca la distinzione tra circostanze oggettive e circostanze soggettive. Sono oggettive quelle che concernono la natura, la specie, i mezzi, l'oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell'azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità personali dell'offeso. Sono soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l'offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole. L'ultimo comma dell'art. 70 citato precisa che Le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva.

La distinzione tra circostanze oggettive e circostanze soggettive assume(va) precipuo rilievo nell'ambito del concorso di persone nel reato, con riguardo alla quaestio dell'estensibilità delle circostanze a tutti i compartecipi.

Innovando rispetto alla disciplina dettata dal codice Rocco, la legge 19/1990 ha uniformato il meccanismo di imputazione delle circostanze al principio di colpevolezza.

La versione originaria dell'art. 59 c.p. prevedeva che le circostanze – tutte le circostanze, sia attenuanti che aggravanti – operassero in base ad un criterio puramente obiettivo, ossia in virtù della loro sola esistenza.

Con la novella del 1990, si è operato un distinguo. Rimane ferma la rilevanza obiettiva delle attenuanti, in ossequio al principio del favor rei, come pure la regola secondo cui le circostanze – sia attenuanti sia aggravanti – che l'agente per errore ritenga esistenti non sono valutate né a suo carico né a suo favore. Muta, invece, il regime di imputazione delle aggravanti: le circostanze che aggravano la pena intanto potranno trovare applicazione in quanto conosciute dal reo oppure ignorate per colpa oppure ancora ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. È dunque richiesto un coefficiente soggettivo, da identificarsi con l'effettiva conoscenza o la colpevole ignoranza.

L'estensione alle aggravanti del principio nulla poena sine culpa stempera le preoccupazioni insite nel non facile inquadramento di taluni elementi tra gli elementi costitutivi del reato o tra le circostanze: anche optando per la natura circostanziale, non potrà comunque prescindersi dall'accertamento del suddetto coefficiente psicologico.

L'art. 60 c.p. pone una regola di imputazione soggettiva ancor più favorevole. Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole: come si vede, la norma non distingue tra errore colpevole ed errore incolpevole. Inoltre, viene introdotta una deroga al principio dell'irrilevanza delle circostanze putative, in quanto sono valutate a favore dell'agente le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti.L'ultimo comma, invece, ripristina le normali regole di imputazione perle circostanze che riguardano l'età o altre condizioni o qualità fisiche o psichiche, della persona offesa.

Entro i limiti fissati dal legislatore, il compito di determinare in concreto l'entità della variazione connessa alla circostanza spetta al giudice. Questo momento di discrezionalità si aggiunge a quello previsto dall'art. 133 c.p.; da qui la necessità, pena la violazione del ne bis in idem sostanziale, che uno stesso elemento sia preso in considerazione una sola volta.

A norma dell'art. 63 c.p., quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti determinati, l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di pena che il giudice applicherebbe ove non vi fosse la circostanza.

Se al reato accedono più circostanze della stessa specie (vale a dire, tutte attenuanti o tutte aggravanti: c.d. concorso omogeneo) e ad efficacia comune,l'aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante dall'aumento o dalla diminuzione precedente, fermi i limiti di cui agli artt. 66 e 67 c.p. Ove si tratti di circostanze per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o di circostanze ad effetto speciale,si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave ovvero soltanto quella meno grave, a seconda che il concorso omogeneo sia tra aggravanti oppure tra attenuanti. Se invece il concorso omogeneo è tra una circostanza per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o una circostanza ad effetto speciale, da un lato, e una circostanza ad efficacia comune, dall'altro, la variazione correlata a quest'ultima opera sulla pena stabilita per la prima.

Una particolare ipotesi di concorso omogeneo – si parla, a tal proposito, di concorso apparente di circostanze – è disciplinata dall'art. 68 c.p. La clausola di riserva con cui il citato articolo si apre (Salvo quanto è disposto nell'art. 15) sta a significare che, se una data circostanza è in rapporto di specialità rispetto ad un'altra, andrà applicata la sola circostanza speciale: ad esempio, l'aver commesso il fatto in tempo di guerra, aggravante del delitto di corruzione del cittadino da parte dello straniero (art. 246, comma 3, n. 1, c.p.), è circostanza ritenuta speciale rispetto alla cd. minorata difesa di cui all'art. 61, n. 5, c.p.. Fuori dai casi di specialità, può accadere che una circostanza ne comprenda in sé un'altra dello stesso segno: l'aggravante speciale di cui all'art. 577, comma 1, n. 1, c.p. (omicidio commesso contro l'ascendente o il discendente), ad esempio, sebbene non sia speciale rispetto a quella di cui all'art. 61, n. 11, c.p. (fatto commesso con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni d'ufficio, di prestazione di opera, di coabitazione, o di ospitalità) può nondimeno comprenderla in sé allorché l'agente commetta un parricidio sfruttando in concreto la relazione di coabitazione con la vittima. Per tali casi – dai contorni per vero piuttosto incerti – l'art. 68 c.p. succitato prevede l'applicazione della solo circostanza che comporta il maggiore aumento o la maggiore diminuzione di pena; se, però, le circostanze in questione determinano lo stesso aumento o la stessa diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola diminuzione.

Il concorso eterogeneo di circostanze, invece, contempla la diversa ipotesi in cui sono compresenti attenuanti e aggravanti. Mentre il codice Zanardelli prevedeva l'applicazione congiunta dei singoli aumenti e diminuzioni di pena, il codice Rocco ha introdotto, con l'art. 69 c.p., il principio del bilanciamento: previo giudizio di prevalenza o equivalenza, il giudice dovrà applicare solo le circostanze ritenute prevalenti oppure la pena che sarebbe stata inflitta in assenza di circostanze.

Il legislatore del 2005, introducendo l'attuale ultimo comma dell'art. 69 c.p., ha sancito un divieto di prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti nei casi di recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma 4, c.p. e in quelli previsti dagli artt. 111 e 112 c.p. Tale regola è andata incontro alle censure della Consulta: il riferimento è, in particolare, alle sentenze con cui è stata dichiarata l'incostituzionalità dell'ultimo comma dell'art. 69 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza sulla recidiva reiterata delle circostanze attenuanti di cui agli artt. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, art. 648,comma 2, c.p., art. 609-bis, comma 3, c.p.

Vi sono, infine, numerose ipotesi specifiche per le quali il legislatore ha introdotto deroghe al bilanciamento. Possono segnalarsi, a titolo meramente esemplificativo, l'aggravante della finalità di terrorismo (art. 1, l. 15/1980) e le aggravanti richiamate dall'art. 590-bis c.p., relative all'omicidio colposo ed alle lesioni personali colpose: le attenuanti diverse da quelle previste dagli artt. 98 e 114 c.p. non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto alle menzionate aggravanti, e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento conseguente alle predette aggravanti.

L'art. 61 c.p. elenca le seguenti circostanze aggravanti comuni:

L'avere agito per motivi abietti o futili. Il motivo non va confuso con lo scopo: il primo è l'impulso interiore da cui trae origine la condotta, mentre il secondo è l'obiettivo finalistico verso cui il comportamento si dirige. È abietto il motivo turpe, ignobile. La futilità, invece, si correla alla vistosa sproporzione tra movente e reato.

Secondo la giurisprudenza prevalente, la circostanza in parola non può concorrere con l'attenuante della provocazione.

L'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato. Vi è connessione teleologica quando il reo agisce allo scopo di compiere un ulteriore reato: è irrilevante che il reato-fine sia stato realizzato, dato che l'aggravante, da valutarsi con riferimento al momento della commissione del reato-mezzo, si aggancia (non alla effettiva realizzazione dell'ulteriore reato, bensì) allo scopo perseguito.

Vi è nesso consequenziale quando il reo agisce per occultare un reato già commesso o per assicurarsene i vantaggi ovvero ancora per procurarsi l'impunità. In questo caso, il reato presupposto deve evidentemente essere stato realizzato.

Il riconoscimento della continuazione, ad avviso della giurisprudenza, non esclude la configurabilità della circostanza in discorso; dubbi, sul punto, sono stati sollevati dalla dottrina, sul rilievo che è contraddittorio che un medesimo fenomeno possa dar luogo, contemporaneamente, ad un trattamento di favore (reato continuato) e ad un aumento di pena (aggravante de qua).

L'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento. Si tratta della c.d. colpa cosciente, abitualmente contrapposta al dolo eventuale, secondo criteri in fase di costante precisazione da parte di dottrina e giurisprudenza.

L'avere adoperato sevizie o l'aver agito con crudeltà verso le persone. Adopera sevizie colui che procura alla vittima sofferenze in misura eccessiva rispetto all'economia del reato. La crudeltà implica l'inflizione di un patimento morale che, potendo essere risparmiato, rivela il difetto di normali sentimenti di umanità.

L'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all'età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa. La c.d. minorata difesa ricorre quando il reo approfitti di peculiari situazioni – ad es. una pubblica calamità, il particolare isolamento di un casolare, lo stato di ubriachezza della vittima – che, ancorché non rendano del tutto impossibile la difesa, siano però tali da ostacolarla.

L'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato. È discusso se la circostanza, esplicitamente riferita al latitante, sia applicabile anche all'evaso sulla scorta dell'equiparazione posta dall'ultimo comma dell'art. 296 c.p.p.

L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità. Si ritiene che, per accertare la rilevante gravità, debba aversi riguardo al danno in sé considerato, il riferimento alle condizioni economiche dell'offeso potendo rilevare solo in chiave sussidiaria.

L'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso. Di rara applicazione giurisprudenziale, la circostanza in questione è stata ad esempio ravvisata ove l'agente, dopo aver ferito taluno, abbia rimosso la fasciatura per provocare un'emorragia o un'infezione.

L'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto. Ai fini della configurabilità dell'aggravante, occorre che la qualifica abbia agevolato la commissione del reato. La circostanza non può applicarsi se l'abuso costituisce elemento costitutivo del reato-base.

L'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio. Emerge la volontà di accentuare la tutela di determinati soggetti, stante la peculiarità delle funzioni che esercitano.

L'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità. Si tratti di situazioni in cui l'agente si trova in una posizione di vantaggio che rende particolarmente odioso il reato da lui commesso. La giurisprudenza tende ad interpretare estensivamente la circostanza in parola.

L'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale. La circostanza, introdotta nel 2008, e oggetto di aspre critiche da parte della dottrina, nel 2010 è stata dichiarata incostituzionale dalla Consulta, in quanto ritenuta in contrasto con i principi di uguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. e di offensività ex art. 25, comma 2, Cost.

L'aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore all'interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione. Introdotta nel 2009, la circostanza nasce per rispondere al fenomeno del c.d. bullismo.

L'avere il colpevole commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso ad una misura alternativa alla detenzione in carcere. L'aggravante, introdotta nel 2010, abbraccia qualsiasi misura alternativa alla detenzione. La ratio della stessa va rintracciata nella maggiore colpevolezza del soggetto che, commettendo il delitto non colposo, tradisce la fiducia che l'ordinamento gli aveva accordato ammettendolo alla misura alternativa.

L'avere, nei delitti non colposi contro la vita e l'incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di cui all'articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza. L'aggravante è stata introdotta dal legislatore del 2013 allo scopo di apprestare tutela rafforzata ai soggetti ivi indicati, in ragione, rispettivamente, della minore età e dello stato interessante.

L'art. 62 c.p. contempla le seguenti circostanze attenuanti comuni:

L'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale. La circostanza, che evoca situazioni di conflitto tra dovere giuridico e vincolo etico-morale, consente un'attenuazione di pena in caso di movente che esprima valori in qualche modo compatibili col nostro ordinamento.

Di essa la giurisprudenza non fa quasi mai applicazione. I giudici, ad avviso della dottrina, confondono la meritevolezza del motivo con la (non) meritevolezza della condotta.

L'aver reagito in stato d'ira, determinato da un fatto ingiusto altrui. Secondo la giurisprudenza, l'attenuante in parola – altrimenti nota come provocazione – richiede che l'altrui fatto sia oggettivamente ingiusto, a nulla rilevando l'erroneo convincimento del reo al riguardo, e che abbia provocato nel reo medesimo uno sconvolgimento emotivo tale da fargli perdere il controllo delle proprie azioni.

Pur nel silenzio della legge, la giurisprudenza ritiene che la notevole sproporzione tra fatto ingiusto e reazione escluda l'attenuante, potendo anzi rendere applicabile l'aggravante del motivo futile.

L'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'Autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza. Il legislatore ha inteso attribuire rilevanza all'influenza psicologica che una folla in tumulto – da intendersi come riunione imponente e disordinata di persone che, per un concorso di emozioni, reagisce in modo improvviso e rumoroso – è in grado di esercitare sul comportamento del singolo, sempreché quest'ultimo non abbia concorso con altri a provocare l'assembramento di persone e compiere il fatto di reato.

L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità. Il riferimento al lucro è stato introdotto nel 1990, realizzandosi così un rapporto di simmetria con l'aggravante di cui all'art 61, n. 7, c.p. Anche in questo caso, le condizioni economiche del soggetto passivo rilevano soltanto in via sussidiaria.

L'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa. L'attenuante non ha diffusa applicazione. È ritenuta incompatibile con le ipotesi criminose basate sul dissenso della vittima o comprensive del suo consenso: nel primo caso, il consenso, implicito nel fatto doloso, esclude la tipicità; nel secondo, è elemento costitutivo.

L'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'art. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato. Si tratta di due ipotesi alternative: riparazione totale del danno e ravvedimento operoso. Ad avviso della giurisprudenza, la prima abbraccia i reati che abbiano provocato un danno patrimoniale, mentre la seconda si riferisce al danno cd. criminale, ossia alle conseguenze diverse da quelle di natura economica.

Contemplate dal codice Zanardelli, le attenuanti generiche non figuravano nella versione originaria del codice Rocco.

L'impostazione di stampo autoritario del legislatore del 1930 guardava ad esse con sfavore: si legge nei lavori preparatori che le attenuanti generiche si traducevano in una concessione che il giudice, senza quasi mai motivare, faceva al colpevole.

Mediante inserimento nel tessuto del codice dell'art. 62-bis, il d.lgs.lgt. 288/1944 ha reintrodotto nel nostro ordinamento penale le attenuanti generiche, così consentendo al giudice di cogliere – alla luce delle peculiarità del caso concreto – un valore positivo del fatto.

Le attenuanti generiche sono circostanze non tipizzabili a priori, che però meritano di essere prese in considerazione al fine di meglio adattare il trattamento sanzionatorio al caso specifico.

Secondo la giurisprudenza, le stesse possono essere negate – e le ragioni del diniego possono essere ricavate anche implicitamente – non solo in caso di insussistenza di circostanze di valore positivo, ma anche in caso di sussistenza di circostanze negative particolarmente significative

Possono ricondursi entro l'ambito applicativo della disposizione in discorso il bisogno economico, gli stati emotivi e passionali, la confessione.

Le attenuanti generiche vanno considerate come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nell'art. 62 c.p.

Quanto ai rapporti tra determinazione della pena base e riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, è affermazione costante in giurisprudenza che la concessione di dette attenuanti non presuppone necessariamente un giudizio di non gravità del fatto di reato, tale da imporre la determinazione della pena base in misura pari o prossima al minimo edittale, le circostanze ex art. 62-bis c.p. ben potendo essere applicate anche a fatti di rilevante gravità, quando vi siano situazioni che meritino, nel caso concreto, una particolare considerazione.

Ciò non implica, però, che il giudice sia tenuto a motivare il diniego delle attenuanti generiche allorché irroghi una pena superiore al minimo edittale (così Cass. pen., Sez. III, n. 44883/2014).

Il secondo comma dell'art. 62-bis c.p., introdotto nel 2005, limita la discrezionalità valutativa del giudice in merito alla concedibilità delle attenuanti generiche ai recidivi reiterati autori di particolari tipologie delittuose: Ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'articolo 133, primo comma, numero 3), e secondo comma, nei casi previsti dall'art. 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni. La Corte costituzionale, con sentenza n. 183/2011, ha però dichiarato l'illegittimità del comma citato, nella parte in cui impedisce di tenere conto della condotta del reo susseguente al reato.

Risale invece al 2008 l'introduzione del comma 3: In ogni caso, l'assenza di precedenti condanne per altri reati a carico del condannato non può essere, per ciò solo, posta a fondamento della concessione delle circostanze di cui al primo comma. È evidente l'intento del legislatore di esortare i giudici ad un maggior impegno motivazionale allorché concedono le attenuanti generiche.

Da sempre molto dibattuto è il rapporto tra tentativo e circostanze.

In proposito, suole distinguersi tra tentativo circostanziato di delitto e tentativo di delitto circostanziato: mentre con la prima locuzione si indicano i casi in cui le circostanze si realizzano nel contesto della stessa azione tentata, con la seconda si vuole significare che un delitto, ove fosse giunto a consumazione, sarebbe stato caratterizzato dalla presenza di una o più circostanze.

Nulla quaestio per quanto riguarda il tentativo circostanziato di delitto, venendo in tal caso in considerazione circostanze che si sono effettivamente realizzate, sicché nulla impedisce il loro riconoscimento. Si pensi, ad esempio, al rapporto di parentela, aggravante speciale dell'omicidio: l'applicazione della circostanza all'omicidio tentato non solleva particolari problemi, in quanto la sua ricorrenza non presuppone la consumazione. Parimenti è a dirsi per la premeditazione, la quale si ricollega alla maggiore intensità del dolo e ben può attagliarsi ad una fattispecie di tentato omicidio, allorché durante l'iter del tentativo si siano compiutamente realizzati gli elementi costitutivi della premeditazione medesima (Cass. pen., Sez. I, n. 9284/2014).

Per contro, il tentativo di delitto circostanziato presuppone una valutazione prognostica alla cui stregua sostenere che la circostanza si sarebbe senz'altro verificata ove l'iter delittuoso fosse giunto a compimento. Detto altrimenti, la circostanza della cui applicazione si tratta non è in concreto sussistente, tuttavia lo sarebbe stata ove il delitto fosse addivenuto a consumazione.

La dottrina non guarda con favore alla figura de qua stante un duplice ordine di rilievi: da un lato, si evidenzia che il principio di legalità esige che le circostanze siano applicate solo allorché ricorrano i presupposti previsti dalla legge; dall'altro, si fa notare che determinate circostanze – ad esempio quelle relative all'entità del danno nei reati contro il patrimonio – sono legate a filo doppio alla compiuta realizzazione dell'illecito.

La giurisprudenza mostra maggiori aperture: escluso che possa individuarsi in astratto una soluzione valida per qualsivoglia ipotesi di tentativo di delitto circostanziato, la Cassazione propende per una verifica caso per caso della compatibilità della circostanza contestata con il frammento di condotta posto in essere dall'agente.

Con sentenza n. 7385/2014, la Cassazione ha affermato che, in adesione all'orientamento prevalente nella giurisprudenza di legittimità, va ritenuto sussistente l'interesse dell'imputato all'impugnazione finalizzata all'esclusione della circostanza aggravante, ancorché l'aggravante medesima sia stata giudicata equivalente o subvalente rispetto alle attenuanti: il giudizio di comparazione, infatti, spiega i suoi effetti soltanto sulla determinazione della pena, lasciando inalterata la valutazione deteriore del fatto e della personalità dell'imputato.