Formazione in Italia di un atto di nascita recante l'indicazione di due genitori dello stesso sesso

È ammissibile e fondata la questione di legittimità degli artt. 250 e 449 c.c., degli artt. 29 e 44 d.P.R. n. 396/2000, e degli artt. 5 e 8, l. n. 40/2004, nella parte in cui non consentono di formare un atto di nascita in cui vengano riconosciute, come genitori di un cittadino di nazionalità straniera, due persone dello stesso sesso, quando la filiazione sia stabilita sulla base della legge applicabile in base all'art. 33, l. n. 218/1995, per contrasto: 1) con gli artt. 2 e 3 Cost., poiché limitano irragionevolmente in Italia il diritto di persone legate da un rapporto di filiazione in base alla legge straniera; 2) con l'art. 3 Cost., poiché vi è irragionevole discriminazione basata sul sesso tra una coppia formata da un uomo e una donna ed una coppia same-sex; 3) con gli artt. 3 e 24 Cost., poiché è irragionevolmente limitato al figlio di ottenere la prova della filiazione che sussiste in base alla legge straniera applicabile; 4) con gli artt. 3 e 30 Cost., poiché limitano il diritto del figlio al mantenimento e all'istruzione dai genitori, che tali siano in base alla legge applicabile; d) con l'art. 117 Cost., poiché sono violati gli artt. 3 sull'interesse superiore del minore e 7 sul diritto del bambino al riconoscimento immediato della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata con l. n. 176/1991.

Una cittadina italiana e una cittadina statunitense, dopo avere contratto matrimonio negli USA, decidono di avere un bambino e di ricorrere, in Danimarca, alla fecondazione eterologa.

Viene quindi fecondato un ovulo con seme di un donatore anonimo nel ventre della cittadina statunitense. Una volta nato il bambino in Italia, le donne rendono la dichiarazione congiunta di nascita ex artt. 29 e 30, d.P.R. n. 396/2000, domandando all'Ufficiale di Stato civile del Comune di Pisa di formare un atto di nascita recante l'indicazione di entrambe, sia della madre statunitense c.d. “gestazionale”, ossia colei che ha partorito, sia della moglie italiana, madre c.d. “intenzionale”, che non ha alcun legame genetico con il neonato. Il bambino risulta essere cittadino statunitense, per ius sanguinis, come previsto dal par. 301 (g) Immigration and Nationality Act.

L'Ufficiale di stato civile respinge l'istanza, in quanto ritenuta incompatibile con il dettato letterale dell'art. 250 c.c., secondo cui il figlio «può essere riconosciuto… dalla madre e dal padre». Viene dunque formato un atto di nascita recante esclusivamente l'indicazione della madre gestazionale. Le donne impugnano il provvedimento innanzi al Tribunale tramite il procedimento ex art. 95, d.P.R. n. 396/2000, domandando al Giudice di ordinare la rettificazione dell'atto di nascita affinché vi sia indicato anche il nome della madre intenzionale.

Il Tribunale di Pisa, con l'ordinanza in commento, ha ritenuto che il diritto vigente, ancorché interpretato alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali in materia di famiglia omogenitoriale, impedisca l'accoglimento della domanda, rinviando tuttavia gli atti alla Corte costituzionale, essendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 250 e 449 c.c., dell'art. 29, comma 2, d.P.R. n. 396/2000, e degli artt. 5 e 8, l. n. 40/2004 per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 40, 117 Cost., e artt. 3 e 7 della Convenzione di New York, ratificata con l. n. 176/1991.

Il Tribunale di Pisa affronta la questione se possa essere resa in Italia la dichiarazione di nascita da parte di due donne, ex art. 30, d.P.R. n. 396/2000, e se, conseguentemente, possa essere formato in Italia un atto di nascita recante l'indicazione di due madri, ex art. 29, d.P.R. n. 396/2000.

Volendo riassumere schematicamente i profili salienti del percorso argomentativo, il Tribunale sottolinea come:

1) il diritto italiano ammette come genitori solamente persone di sesso diverso, con la conseguenza che nell'atto di nascita possono essere indicati esclusivamente un padre e una madre (il principio si ricaverebbe dalle norme del codice civile che utilizzano la terminologia “padre/madre”, “marito/moglie”: artt. 231, 243-bis, 250, 269 c.c.; dalle norme sull'adozione: art. 6, l. n. 184/1983; sulla procreazione medicalmente assistita: art. 5, l. n. 40/2004; sul diritto internazionale privato: art. 32-bis, l. n. 218/1995; aderirebbe a tale impostazione anche il mancato richiamo da parte della l. n. 76/2016 a qualsiasi norma in materia di genitorialità, adozione legittimante, affinità, e simili);

2) nemmeno i precedenti giurisprudenziali consentirebbero di interpretare le suddette norme nel senso di rendere legittima la formazione di un atto di nascita recante due genitori dello stesso sesso. In tal senso, non rilevano: a) né la giurisprudenza in materia di adozione in casi particolari ex art. 44, lett. d, l. n. 184/1983 (Cass. civ., n. 12962/2016; di recente, v. anche, tra le tante: App. Milano, 9 febbraio 2017; Trib. Bologna, 31 agosto 2017; Trib. Bologna, 6 luglio 2017, v. A. Figone, Adozione coparentale per le coppie same sex: prevale l'interesse del minore ad avere due genitori, in IlFamiliarista.it); b) né quella in materia di accesso al matrimonio per le coppie same sex (Corte cost. n. 138/2010; Cass. civ., n. 7877/2000; Cass. civ., n. 1304/1990; Cass. civ., n. 1808/1976); c) né, infine, la giurisprudenza secondo cui è trascrivibile l'atto di nascita formato all'estero recante l'indicazione di due madri, in quanto non contrario all'ordine pubblico ex art. 28, d.P.R. n. 396/2000 (Cass. civ., n. 19599/2016; Cass. civ., n. 14878/2017); l'ammissibilità della trascrizione di un atto di nascita straniero con l'indicazione di due madri non potrebbe infatti “indurre” a un superamento surrettizio del dato di diritto positivo interno, che vieterebbe la formazione di un atto di nascita che non abbia l'indicazione di un padre e di una madre;

3) gli artt. 8 e 9, l. n. 40/2004 non sono contrari agli artt. 2 e 3 Cost. e artt. 8 e 14 CEDU, nella parte in cui riservano l'accesso alla fecondazione eterologa alla sola coppia formata da un uomo e una donna, in caso di infertilità o sterilità irreversibili e patologiche, con la conseguenza per cui solo una coppia eterosessuale può rendere la dichiarazione di nascita congiunta: la coppia del caso in esame, composta da due donne, è quindi al di fuori dello schema legale tutelato dalla legge;

4) ai sensi della legge statunitense (Section 891.40 dei Wisconsis Statutes, “Artificial insemination”), la donna che ha espresso il proprio consenso alla fecondazione eterologa della coniuge, diviene tout court madre legittima del figlio. Tuttavia, non è possibile nel caso in esame disapplicare le disposizioni interne a favore di quelle straniere;

5) l'atto di nascita ha efficacia esclusivamente probatoria, come sancito dall'art. 236 c.c., e non costitutiva dello status di filiazione: ne consegue che la madre intenzionale, madre legittima in forza del diritto statunitense, non “perde” il suo status di genitore in Italia, ma, più semplicemente, non ha il titolo (l'atto di stato civile) che le consente di offrirne prova e renderlo quindi opponibile ai terzi;

6) è ammissibile e fondata la questione di legittimità degli artt. 250, 449 c.c., degli artt. 29 e 44, d.P.R. n. 396/2000, e degli artt. 5 e 8, l. n. 40/2004, nella parte in cui non consentono di formare un atto di nascita in cui vengano riconosciute, come genitori di un cittadino di nazionalità straniera, due persone dello stesso sesso, quando la filiazione sia stabilita sulla base della legge applicabile in base all'art. 33, l. n. 218/1995, per contrasto: 1) con gli artt. 2 e 3 Cost., poiché limitano irragionevolmente in Italia il diritto di persone legate da un rapporto di filiazione in base alla legge straniera; 2) con l'art. 3 Cost., poiché vi è irragionevole discriminazione basata sul sesso tra una coppia formata da un uomo e una donna ed una coppia same-sex; 3) con gli artt. 3 e 24 Cost., poiché è irragionevolmente limitato al figlio di ottenere la prova della filiazione che sussiste in base alla legge straniera applicabile; 4) con gli artt. 3 e 30 Cost., poiché limitano il diritto del figlio al mantenimento e all'istruzione dai genitori, che tali siano in base alla legge applicabile; d) con l'art. 117 Cost., poiché sono violati gli artt. 3 sull'interesse superiore del minore e 7 sul diritto del bambino al riconoscimento immediato della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata con l. n. 176/1991.

La corposa decisione del Tribunale appare condivisibile nella ben motivata parte in cui si è sottolineata l'incompatibilità con il dettato costituzionale dell'attuale normativa che, secondo il Collegio, non consentirebbe la formazione dell'atto di nascita recante l'indicazione di due donne. Tuttavia, appaiono meno convincenti alcune statuizioni.

Appare, innanzitutto, non supportata da adeguata motivazione, e in ogni caso non condivisibile, l'affermazione in base alla quale non sarebbe possibile disapplicare la normativa interna, che vieterebbe la formazione dell'atto di nascita, e dare applicazione alla normativa straniera, che invece lo consente. La normativa straniera è, al contrario, applicabile sotto due diversi profili: in base all'art. 33, l. n. 218/1995, secondo cui «lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio o, se più favorevole, dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino», con la conseguenza per cui, nel caso in esame, essendo il neonato cittadino statunitense ed essendo ciò consentito dalla sua legge nazionale, egli è figlio di entrambe le madri; del pari, sotto altro aspetto, l'art. 35, l. n. 218/1995 è chiaro nell'affermare che «le condizioni per il riconoscimento del figlio sono regolate dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita», con la conseguenza per cui, nel caso in esame, essendo il figlio statunitense, e potendo negli USA essere riconosciuto da entrambe le madri, egli può essere riconosciuto tale anche in Italia.

Il Tribunale sostiene che, da una parte, entrambe le donne siano, su un piano sostanziale, madri del neonato: esse si debbono ritenere tali, come si è appena visto, anche in Italia, in forza dell'art. 33, l. n. 218/1995. Pur tuttavia, secondo il Collegio, in Italia, in forza della normativa interna, è possibile formare soltanto un atto di nascita con la madre biologica, avente mera efficacia probatoria. Si tratta di un'affermazione esatta, coerente con il principio ex art. 236 c.c. in forza del quale gli atti di stato civile in Italia non costituiscono gli status, ma si limitano a darne prova (prova che può, naturalmente, essere superata con un'azione di contestazione dello stato di figlio, alla quale può conseguire, in caso di accoglimento, appunto, la modifica dell'atto di nascita: v. ad es. Trib. Arezzo, 11 marzo 2015, n. 313). Appare allora del tutto incoerente con queste premesse il precipitato dell'ordinanza in esame in base al quale la madre intenzionale del bambino, vedendosi limitata la possibilità di provare il proprio status di genitrice del figlio in Italia, potrebbe comunque adottarlo ex art. 44, lett. d, l. n. 184/1983: si tratta di un'affermazione discutibile se, come giustamente afferma lo stesso Tribunale, il bimbo, su un piano sostanziale, è già suo figlio. Delle due l'una: o la madre intenzionale, su un piano giuridico, non è genitrice, e allora potrebbe, sussistendone i requisiti, adottare il figlio biologico della compagna; o essa, come l'ordinanza afferma, è già madre su un piano sostanziale, e allora non può con ogni evidenza adottarlo, a pena di azionare in giudizio una domanda carente di due condizioni dell'azione (interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. e possibilità giuridica).

Si è consolidata una – a mio giudizio, ormai intollerabile – disparità di trattamento, incompatibile con il disposto degli artt. 2 e 3 Cost., tra i figli nati all'estero e quelli nati in Italia di coppie formate da persone dello stesso sesso: non sembra compatibile con il principio di uguaglianza, non discriminazione, e con la tutela delle formazioni sociali quali la famiglia omosessuale, consentire che i figli di coppie same-sex nati all'estero possano vedersi riconosciuto a tutti gli effetti in Italia il rapporto di filiazione con i genitori, grazie alla trascrizione dell'atto di nascita, mentre i figli di coppie same-sex nati in Italia possano vedersi riconosciuto il rapporto con un solo genitore, con tutte le conseguenze deteriori e lesive che ne conseguono su un piano giuridico. Peraltro, può essere osservato che la coppia di coniugi, nel caso in esame, ha scelto di rendere la dichiarazione di nascita in Italia, ma ben avrebbe potuto, per pura convenienza o “strategia”, fare in modo di dare alla luce il bambino e richiedere la formazione dell'atto di nascita negli Stati Uniti, ottenendo de plano un atto recante l'indicazione di entrambe; in questa ipotesi, esse avrebbero potuto trascrivere l'atto in Italia, come consentito dalla ormai copiosa giurisprudenza di legittimità in materia (Cass. civ., n. 19599/2016; Cass. civ., n. 14878/2017), ed essere di conseguenza riconosciute entrambe, anche in Italia, come madri legittime. La scelta delle due donne rende, allora, ancor più evidente il parossismo di un ordinamento giuridico che, in buona sostanza, lascerebbe pacificamente entrare dalla finestra ciò che non fa entrare dalla porta.

A. Cerino Canova, Degli atti dello stato civile, in Commentario al diritto italiano di famiglia, G. Cian, G. Oppo e A. Trabucchi (a cura di), IV, Padova, 1992, 702 ss..

R. Calvigioni, Nascita all'estero da genitori dello stesso sesso: dalla giurisprudenza recente al ruolo dell'ufficiale di stato civile nella trascrizione dell'atto, in Fam. e dir., 11, 2017, 1051 ss..