Società a partecipazione pubblica

Il Testo unico sulle società a partecipazione pubblica (D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, integrato dal D.lgs. 16 giugno 2017, n. 100, a seguito della sentenza della Corte Cost., 25 novembre 2016, n. 251: in seguito, Testo unico) rappresenta, di fatto, il punto d'arrivo dell'evoluzione normativa che ha caratterizzato le società a partecipazione pubblica. Tali società, infatti, negli ultimi decenni hanno avuto un rilevante incremento numerico, a livello nazionale ma soprattutto locale, nel settore dei servizi pubblici e negli altri di competenza delle amministrazioni locali. Il loro rilevante numero, mai esattamente quantificato, ha prodotto spesso anche degli effetti negativi quali l'aumento dei costi pubblici, l'alterazione della concorrenza, l'elusione dal controllo e dai vincoli pubblicistici. Il legislatore per sopperire a queste problematiche è intervenuto più volte, in modo non sempre organico e spesso occasionale, per risolvere qualche problema contingente relativo alla riduzione della spesa pubblica o al coordinamento/adeguamento della disciplina interna con quella europea.

Il Testo unico, anche recependo alcuni orientamenti dottrinali e giurisprudenziali nazionali ed europei sulle questioni più rilevanti e dibattute, ha cercato di fornire una disciplina unitaria del fenomeno.

L'intervento normativo è caratterizzato da disposizioni volte (i) ad introdurre dei limiti all'assunzione di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche nonché alla loro gestione e (ii) a disciplinare per alcuni aspetti le società a partecipazione pubblica, dando luogo, in quest'ultimo caso, ad un diritto societario speciale.

Nel Testo unico è, inoltre, presente una classificazione, con conseguenti ricadute in termini di disciplina, delle società:

(i) partecipate, nelle quali il socio pubblico ha una “semplice” partecipazione che non integra il controllo,

(ii) controllate, nelle quali sussiste un controllo societario pubblico ex art. 2359 c.c. oppure mediante disposizioni normative, statutarie o patti parasociali che richiedono l'unanimità per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche (art. 2, comma 1, lett. b),

(iii) in house sulle quali il socio pubblico, anche congiuntamente con altri soci pubblici, esercita il c.d. controllo analogo.

La nuova disciplina unitaria prevede espressamente una limitazione alle scelte delle amministrazioni pubbliche in merito al tipo sociale da utilizzare. L'art. 3, comma 1, ammette la partecipazione del socio pubblico «esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata». Le ragioni di questa scelta legislativa sono da individuare sia nella necessità di evitare l'assunzione di una responsabilità illimitata sia per consentire la partecipazione solo in società “strutturate” in termini organizzativi e di trasparenza. È evidente infatti che la partecipazione pubblica in una società di persone, oltre a determinare la responsabilità illimitata, non consentirebbe un adeguato controllo sulla gestione sociale, non applicandosi a tali società la disciplina sul bilancio ma quella sul rendiconto e consentendo ai soci non amministratori il “solo” diritto di essere informati unito al potere di controllo di cui all'art. 2261 c.c.

La particolare attenzione del Testo unico per i controlli sulla gestione, oltre ad escludere l'utilizzo delle società di persone, ha determinato una sorta di equiparazione tra società per azioni e società a responsabilità limitata. Per quest'ultima infatti, qualora sia a controllo pubblico, è sempre obbligatoria la nomina di un organo di controllo o di un revisore a prescindere dall'integrazione dei presupposti di cui all'art. 2477 c.c. Per quanto riguarda la società per azioni, al fine di separare il controllo sulla gestione da quello contabile, è previsto che al collegio sindacale non possa essere affidata la revisione legale dei conti.

La scelta del tipo societario “normalmente” determina l'applicazione della relativa disciplina rendendo (quasi) superflua la previsione del Testo unico (art. 1, comma 3) che precisa «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali del diritto privato». In realtà si tratta di una disposizione di chiusura che rappresenta anche una precisa indicazione legislativa a favore di una collocazione privatistica delle società in questione. Si individua quindi una regola di default richiamando la disciplina di diritto comune qualora per questa non sussistano specifiche deroghe.

In questo modo si introduce un principio anche a tutela dell'affidamento dei terzi che, in presenza di una società iscritta nel registro delle imprese, hanno la “certezza”, quanto meno ragionevole, di poter individuare la disciplina applicabile alla società rinvenibile tra disposizioni speciali e comuni.

La (presumibile) esigenza di “certezza” è anche alla base della scelta legislativa in merito alle società quotate a partecipazione pubblica. In questo caso la disciplina del Testo unico sarà applicabile solo se espressamente previsto.

L'esigenza di arginare l'utilizzo delle società da parte delle amministrazioni pubbliche e di tutelare le regole del mercato è presente nel Testo unico che in proposito, all'art. 4, circoscrive l'ambito nel quale saranno ammissibili partecipazioni pubbliche.

Riproducendo un criterio già presente nell'ordinamento, le amministrazioni pubbliche potranno assumere e mantenere partecipazioni “solo” in società che svolganoattività aventi ad oggetto la produzione di beni e di servizi strettamente necessariper il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.

Lo stesso art. 4, al secondo comma, individua le aree di attività che, nel rispetto del criterio della stretta necessità, dovranno essere svolte dalle società al fine di consentire ad una pubblica amministrazione di essere socio.

È evidente che le ragioni poste alla base dell'assunzione della partecipazione dovranno essere motivate.

In proposito l'art. 5 prevede i criteri che devono supportare l'analitica motivazione posta alla base dell'assunzione della partecipazione. La motivazione non dovrà limitarsi alla giustificazione della partecipazione in termini di stretta necessità al perseguimento delle finalità istituzionali dell'ente ma dovrà giustificare la stessa anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato dando conto anche della compatibilità della scelta con i principi di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa.

La motivazione dovrà evidenziare che la scelta per la pubblica amministrazione di assumere la partecipazione in una società, strumentale al perseguimento delle finalità istituzionali, sia quella più conveniente non solo da un punto di vista della convenienza economica ma anche in considerazione dell'efficienza del servizio.

La motivazione inoltre dovrà dare atto, anche qui in modo analitico, del fatto che la scelta di assumere la partecipazione sociale, che implica la gestione di un servizio attraverso una società, è compatibile con la disciplina europea in materia di aiuti di stato e quindi che non sia idonea a falsare o a minacciare di falsare la concorrenza.

Prima di assumere la decisione l'amministrazione pubblica (rectius: gli enti locali) dovrà(nno) sottoporre lo schema deliberativo a forme di consultazione pubblica secondo modalità da essi stessi disciplinate. È difficile comprendere la ratio di questa scelta in quanto, a prescindere dalle modalità attraverso le quali svolgere la consultazione e dalla cognizione di causa dei partecipanti alla stessa, non sono chiare, anzi non sono proprio considerate, le conseguenze sull'assunzione della partecipazione sociale di un esito negativo della consultazione. Ragioni strettamente politiche potrebbero suggerire agli amministratori dell'ente locale di interrompere l'iter di assunzione della partecipazione. Questo però determinerebbe una contraddizione degli stessi che, nel predisporre la motivazione, hanno evidenziato le ragioni, la convenienza e la stretta necessità della partecipazione per il perseguimento delle finalità istituzionali dell'ente stesso. Pare evidente quindi che la ratio della prevista consultazione pubblica sia più strumentale a ragioni “populistiche” che al rispetto dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa. A ciò si aggiunga che sarà l'ente pubblico a disciplinare le modalità di consultazione e ciò avverrà, sicuramente, attraverso, una procedura che “tuteli” le scelte assunte dai suoi organi.

Una volta assunta la delibera l'amministrazione pubblica dovrà trasmettere la stessa alla Corte dei conti, per fini conoscitivi, e all'Autorità garante della concorrenza e del mercato al fine di valutare se l'assunzione della partecipazione integri una violazione della disciplina sulla concorrenza.

L'onere di motivazione, nonché l'iter procedurale indicato, è previsto anche per l'assunzione di una partecipazione indiretta.

A tal proposito è necessario, anche per le implicazioni che comporta, precisare quando un'amministrazione pubblica sta assumendo una partecipazione indiretta che richiede il rispetto della disciplina in precedenza evidenziata.

L'art. 2, lett. g definisce come indiretta "la partecipazione in una società detenuta da un'amministrazione pubblica per il tramite di società e altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica".

Da ciò discende che sarà una partecipazione indiretta, soggetta agli oneri motivazionali, solo quella in società controllate “direttamente” da un'amministrazione pubblica e non anche quella acquisita da società a controllo pubblico quando questo è esercitato congiuntamente da più soci pubblici che detengono la maggioranza del capitale sociale.

Si tratta di una precisazione di non poca importanza in quanto l'esclusione di una partecipazione quale indiretta determina la non applicazione delle limitazioni all'assunzione della stessa da parte della società “semplicemente” partecipata o controllata congiuntamente ad altri soci pubblici.

Le amministrazioni pubbliche dovranno annualmente effettuare un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono delle partecipazioni al fine di valutare una loro eventuale razionalizzazione, fusione, liquidazione o cessione qualora vengano meno i presupposti per la loro detenzione (art. 20).

Il secondo comma dell'art. 20 individua anche i presupposti che dovrebbero indurre (il condizionale è sempre d'obbligo) le pubbliche amministrazioni ad aviare un piano di razionalizzazione attraverso il quale dismettere, anche attraverso un'operazione straordinaria (fusione), le partecipazioni non più detenibili.

L'inerzia nella conduzione dell'analisi annuale e/o nell'attuazione dell'eventuale piano di razionalizzazione determina in capo alle amministrazioni pubbliche delle sanzioni pecuniarie e delle limitazioni all'esercizio dei diritti sociali nonché la conseguente liquidazione in denaro della partecipazione al valore determinato secondo quanto stabilito per la liquidazione del socio receduto.

Il Testo unico, oltre a recepire alcune disposizioni che già erano state previste dall'ordinamento, detta una disciplina anche per quanto riguarda la composizione degli organi di amministrazione e di controllo ponendo inoltre delle limitazioni all'organizzazione interna che potrebbero creare non pochi problemi nell'attuazione dei principi di corretta e adeguata governance previsti dall'art. 6.

L'amministrazione delle società in questione ha sempre rappresentato uno degli argomenti maggiormente dibattuti in dottrina e in giurisprudenza ma anche nell'opinione pubblica che, molto spesso, ha condizionato anche gli interventi del legislatore.

È indubbio che una volta che l'amministrazione pubblica opti per l'assunzione di una partecipazione sociale o meglio ritenga lo strumento societario idoneo (rectius: il più idoneo) per il conseguimento delle proprie finalità istituzionali il controllo sull'amministrazione e sulla gestione della società sia di assoluta rilevanza al fine di verificare la correttezza della gestione e il perseguimento delle finalità istituzionali demandate.

Ciò è confermato dall'art. 147 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL) che consente agli enti locali partecipanti di effettuare dei controlli di “indirizzo” e di verifica sulle società partecipate attraverso la previsione di un sistema di flussi informativi che consentano al socio pubblico di monitorare l'attività e la gestione della società nell'ambito degli obiettivi gestionali alla stessa assegnati.

La previsione se non la necessità di questo controllo (pubblico) esterno ha senza dubbio uno stretto collegamento con le previsioni del Testo unico in merito alla governance.

Prima ancora di entrare nel merito di alcune scelte effettuate dal Testo unico è necessario richiamare il principio generale, applicabile anche alle società in questione, desumibile dall'art. 2381 c.c., in forza del quale la società ha l'obbligo di dotarsi di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell'impresa strumentali ad una corretta (e più controllabile) gestione.

Tale principio è stato in un certo qual modo esplicitato dall'art. 6 del Testo unico attraverso la previsione espressa di alcuni assetti di governance riconosciuti dalle best practice.

In primo luogo è previsto che le società a controllo pubblico debbano, obbligatoriamente, predisporre «specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale».

È evidente che si tratta di uno specifico assetto organizzativo la cui predisposizione, a prescindere dalla espressa previsione, avrebbe dovuto essere quantomeno valutata dall'organo amministrativo nell'osservanza dei propri doveri.

L'imposizione di un obbligo di adozione, senza dubbio giustificato dalle crisi che negli ultimi anni hanno coinvolto anche le società pubbliche, dovrebbe consentire di prevenire e gestire la stessa anche attraverso gli strumenti specificatamente previsti dall'art. 14 del Testo unico.

Dell'adozione del programma di valutazione del rischio nonché, presumibilmente delle risultanze della sua adozione, dovrà essere dato conto nell'annuale relazione sul governo societario da predisporre ai sensi del comma 4 dell'art. 6 del Testo unico.

Si tratta di una relazione, la cui previsione riprende, a proposito di best practice, quanto previsto dall'art. 123-bis TUF per le società quotate, nella quale gli amministratori dovranno anche dar conto dell'adozione o delle ragioni della non necessità di adozione degli altri strumenti di governo societario previsti dal comma 3 dello stesso articolo.

In questa disposizione si “suggerisce” agli amministratori di valutare «l'opportunità di integrare, in considerazione delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative nonché dell'attività svolta, gli strumenti di governo societario…» e contestualmente si indicano alcuni di questi sempre ispirati alle best practice. In proposito gli amministratori dovranno valutare la necessità di predisporre (i) dei regolamenti strumentali alla tutela della concorrenza, (ii) un ufficio di controllo interno che collabora con l'organo di controllo societario e invia periodicamente dei flussi informativi anche all'organo gestorio relativi alla regolarità e all'efficienza della gestione; (iii) un codice di condotta proprio o l'adesione ad un codice di condotta collettivo; (iv) un programma di responsabilità sociale dell'impresa.

Si tratta senza dubbio di una previsione che ha delle finalità lodevoli, quali l'integrazione di corretti e adeguati assetti di governance, ma che potrebbe trovare degli ostacoli attuativi nelle previsioni dello stesso Testo unico in quanto introducono delle limitazioni all'organizzazione interna dell'organo gestorio nonché dei limiti alla remunerazione degli amministratori che potrebbero rilevarsi disincentivanti nell'attrare le necessarie professionalità.

La corretta governance o meglio la predisposizione degli assetti organizzativi nel rispetto dei principi delle best practice richiede in primo luogo una adeguatezza soggettiva dell'organo gestorio che tali assetti, nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 2381 c.c., deve predisporre e valutare. Cioè è necessario che la professionalità degli amministratori e l'autonomia organizzativa siano adeguate alla natura e alle dimensioni dell'attività esercitata dalla società.

Questo (quasi) logico presupposto, come accennato in precedenza, potrebbe trovare degli ostacoli in alcune scelte del Testo unico, che senza dubbio sono state influenzate anche da prassi poco lodevoli del passato per arginare le quali sono state previste alcune limitazioni.

Partendo dal presupposto che la composizione, il numero e il compenso dei componenti degli organi sociali sono sempre state questioni al centro dell'attenzione della dottrina, della giurisprudenza nonché della pubblica opinione il Testo unico, recependo anche alcune disposizioni normative emanate nel corso degli anni e, in parte, demandando a futuri DPCM, disciplina espressamente tali aspetti.

Un futuro DPCM, di cui non è stato previsto un termine per l'emanazione, dovrà stabilire i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia dei componenti degli organi sociali.

Restano fermi i divieti “generali” in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi di cui al D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39 (c.d. disciplina anticorruzione) nonché l'inconferibilità di incarichi a coloro che, già lavoratori pubblici o privati, sono collocati in stato di quiescenza (art. 5, comma 9, D.L. 6 luglio 2012, n. 95).

Di default è previsto che l'organo amministrativo delle società a controllo pubblico sia costituito da un amministratore unico.

È però previsto che con una deliberazione assembleare «motivata con riguardo a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi» l'amministrazione della società sia affidata ad un consiglio di amministrazione, di tre o cinque membri, ovvero sia adottato il sistema dualistico o quello monistico, senza, per quanto riguarda i sistemi alternativi, previsione espressa di un numero massimo di componenti.

La possibilità di nominare un organo di gestione collegiale deve essere quindi motivata da specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa. Questo, oltre ad essere corretto e condivisibile, determina la necessità di evidenziare in motivazione le necessità di carattere aziendalistico che determinano l'esigenza o, meglio, la necessità di organo gestorio collegiale.

Da un punto di vista procedurale si dovrebbero quindi individuare quali sono le esigenze organizzative della società (per esempio: “presidiare” un determinato aspetto dell'attività sociale, quale potrebbe essere la logistica dei trasporti e/o gli aspetti informatici) che giustificano, anzi dovrebbero imporre, la scelta di un organo gestorio pluripersonale, per poi procedere alla determinazione del numero dei componenti e alla loro nomina.

E' evidente che la scelta dei componenti da nominare dovrà integrare, in termini di professionalità, quanto richiesto in termini di esigenze di adeguatezza organizzativa poste alla base della motivazione relativa alla necessità dell'organo collegiale.

La mancata consequenzialità tra l'adeguatezza oggettiva (posta alla base della scelta dell'organo collegiale) e l'adeguatezza soggettiva (professionalità dei componenti relative alle esigenze della società) determina una non corretta applicazione della disposizione normativa che, senza dubbio, sarà rilevata dalla Corte dei conti alla quale dovrà essere comunicata la delibera di nomina.

La previsione del Testo unico dovrebbe (auspicabilmente) evitare le nomine di amministratori non “utili” alle esigenze gestorie della società.

La motivazione dovrà riguardare anche il numero (tre o cinque) da considerare anch'esso strumentale ad integrare le specifiche esigenze di adeguatezza organizzativa.

La mancanza dell'indicazione del numero massimo di componenti dell'organo gestorio per quanto riguarda l'eventuale adozione del sistema dualistico o di quello monistico non determina automaticamente la libertà di procedere a delle nomine numericamente senza controllo. È evidente infatti che nella motivazione posta alla base della scelta di uno di questi sistemi di governance dovranno risultare in primo luogo le ragioni poste alla base della necessità dell'organo amministrativo collegiale e conseguentemente le specifiche esigenze di adeguatezza organizzativa che richiedono il coinvolgimento di più persone nella gestione. Pare naturale quindi che dalla motivazione debba risultare, oltre alle ragioni della scelta del sistema, anche il numero e la consequenziale composizione soggettiva dell'organo gestorio.

Per quanto riguarda la determinazione dei compensi dei componenti degli organi sociali, dei dirigenti e dei dipendenti si demanda ad un decreto del Ministro dell'Economia e delle finanze, ancora non emanato, che dovrà definire gli «indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione delle società»a controllo pubblico: per ciascuna fascia sarà determinato, in proporzione, il limite dei compensi massimi che, secondo criteri oggettivi e trasparenti, potrà essere attribuito.

In ogni caso il compenso annuo onnicomprensivo non potrà eccedere il limite massimo di euro 240.000.

Il Testo unico, inoltre, prevede (art. 11, commi 9 e 13) delle limitazioni all'autonomia organizzativa interna dell'organo gestorio:

(i) limitando la possibilità di attribuire deleghe a più di un consigliere che, eventualmente, potrà essere affiancano dal presidente al quale, previa autorizzazione assembleare, potranno essere attribuite delle deleghe;

(ii) escludendo la nomina di un vicepresidente se non con funzioni di mera sostituzione del presidente in caso di sua assenza;

(iii) vietando l'istituzione di organi societari diversi da quelli previsti dalla disciplina generale nonché limitando ai casi previsti dalla legge la costituzione di comitati con funzioni consultive o di proposta.

Senza dubbio alla base di queste previsioni “restrittive” vi sono sia ragioni di contenimento della spesa pubblica sia la necessità di arginare gli abusi, che innegabilmente in passato ci sono stati.

Ciò però non significa che la scelta adottata raggiunga il risultato sperato e che, soprattutto, consenta una gestione delle società a partecipazione pubblica più efficiente.

Si tratta, infatti, di società alle quali, salvo espresse deroghe, si applica la disciplina di diritto comune e la cui gestione (in aggiunta alle “problematiche ordinarie”) deve tenere conto di tutte le peculiarità dell'attività e dei vincoli derivanti dalla stessa. È evidente che queste specialità, anche in dimensioni medie, non rendono semplice la gestione e richiedono, oltre all'assenza di conflitti di interesse, professionalità adeguate supportate da strutture organizzative interne (rectius: assetti).

Le limitazioni introdotte, ancora non tutte definite, potrebbero essere di ostacolo alla creazione di una struttura organizzativa-gestionale adeguata.

La complessità della gestione e, quindi, la conseguente potenziale responsabilità, potrebbe infatti scontrarsi con il confronto delle remunerazioni “imposte” con quelle di mercato.

Questo, come è facilmente intuibile, potrebbe indurre i potenziali componenti degli organi sociali con adeguata professionalità e competenza a non accettare incarichi in tali società, lasciandoli a coloro che, magari senza adeguata professionalità e competenza o con altri interessi, potrebbero “accontentarsi”.

Superato anche l'aspetto relativo all'eventuale remunerazione non di mercato, si potrebbero porre alcuni problemi in merito all'adeguatezza organizzativa della società quale conseguenza dei limiti organizzativi imposti e derivanti anche dalle limitazioni numeriche e strutturali dell'organo gestorio.

È inevitabile notare una sorta di contraddizione tra il “rischio” di non avere amministratori professionalmente adeguati e la previsione di dottare la società di un'organizzazione aziendalistica efficiente (ispirata alle best practice adottate dalle società quotate), ipotizzando (utopisticamente) di fare questo non in un'ottica di contenimento dei costi ma (quasi) di eliminazione degli stessi.

Le previsioni restrittive del Testo unico pare che non tengano conto delle difficoltà oggettive derivanti dalla gestione di un'attività d'impresa tra regole pubblicistiche e regole privatistiche. Difficoltà che potrebbero essere affrontate strutturando adeguatamente gli aspetti organizzativi e affidando la gestione a soggetti professionalmente adeguati i quali, sotto la propria responsabilità, predisporranno degli assetti e una struttura senza vincoli populistici (quali la soppressione della carica di vicepresidente).

Come è noto tra le diverse problematiche oggetto di discussione sulle società a controllo pubblico le società in house sono sempre state al centro dell'attenzione per ragioni di compatibilità con l'ordinamento europeo e per le difficoltà di riprodurre statutariamente il c.d. controllo analogo necessario al fine di poter procedere ad un affidamento diretto.

Le difficoltà e i dubbi interpretativi scaturivano dalla necessità di trovare un equilibrio tra le esigenze pubblicistiche e le regole privatistiche. Ciò in quanto il presupposto per l'integrazione del controllo analogo era rappresentato dal potere di ingerenza del socio pubblico sulle questioni strategiche e rilevanti superando il potere gestorio esclusivo, derivante dalla disciplina comune, degli amministratori.

Il Testo unico, anche in questo caso recependo gli orientamenti interpretativi sulle principali problematiche, nel tentativo di porre alcuni punti fermi, ha previsto, all'art. 16, una specifica disciplina per le società in house.

In primo luogo si riconosce la possibilità di un controllo analogo congiunto, cioè esercitato da più amministrazioni pubbliche.

In tal caso, seguendo l'orientamento giurisprudenziale oramai consolidato, il controllo analogo si dovrà manifestare sul servizio affidato in house dalle singole amministrazioni pubbliche. È venuta meno la necessità, anch'essa basata su interpretazioni giurisprudenziali, della partecipazione totalmente pubblica della società affidataria.

Non è di ostacolo all'affidamento diretto (e quindi al controllo analogo) la presenza di soci privati, a condizione che questi non controllino la società e/o non abbiamo poteri di veto né esercitino un'influenza determinate. Ciò consentirà l'ingresso di privati, magari come soci finanziatori, in società beneficiarie di affidamenti diretti. Naturalmente l'ingresso dei soci privati sarà preceduto da una selezione rispettosa dei princìpi di trasparenza e parità di trattamento.

Per superare gli ostacoli della disciplina comune relativamente al potere gestorio in capo agli amministratori è stata prevista la possibilità di derogare statutariamente alle disposizioni (artt. 2380-bis e 2409-novies c.c.) che prevedono tale potere esclusivo di gestione.

Nelle società a responsabilità limitata è stato “suggerito” (non prevedendo niente di nuovo e non rimuovendo nessun limite), codificando alcune soluzioni adottate dalla prassi, di assegnare ai soci pubblici particolari diritti ex art. 2468, comma 3, c.c. al fine di attribuire poteri gestori integranti il controllo analogo.

Va specificato che dalla disposizione non emerge la necessità né di una deroga alla competenza esclusiva degli amministratori nella gestione né dell'attribuzione di diritti particolari al socio pubblico. Si tratta di due possibili strumenti attraverso i quali realizzare gli assetti organizzativi delle società in house.

Un'ulteriore possibilità attraverso la quale sarà realizzabile il controllo analogo è rappresentata dai patti parasociali che, derogando alla disciplina civilistica, potranno avere una durata superiore a cinque anni. Dovrebbe essere evidente che la sottoscrizione del solo patto parasociale non è idonea a derogare all'esclusività della gestione in capo agli amministratori.

Tutto ciò conferma la possibilità di integrare il controllo analogo anche utilizzando, con cognizione di causa, le “sole” disposizioni societarie di diritto comune, come evidenziato da parte della dottrina, già prima del Testo unico, opponendosi a ricostruzioni che, aprioristicamente e superficialmente, non consideravano né i vincoli derivanti dal diritto societario né le opzioni che lo stesso offre.

Un altro strumento, ancora non adeguatamente valorizzato, attraverso il quale integrare il potere di “controllo” (analogo) del socio pubblico potrebbe essere il contratto di servizio.

La mancata valorizzazione di questo strumento è dovuta al fatto che l'attività degli interpreti si è concentrata sul controllo esercitato sulla società ed in particolare sulla gestione della stessa.

La possibilità di un controllo analogo congiunto, e quindi esercitato da più soci, anche con partecipazioni sociali irrisorie, evidenzia il fatto che non sia possibile, da parte di ciascun socio, un controllo sulla società o su tutta la gestione della società e quindi, conseguentemente, sarà necessario spostare l'attenzione sul controllo (analogo) da esercitare sul rispettivo servizio affidato da ciascun socio. Pare evidente che questo possa essere integrato attraverso delle specifiche previsioni contrattuali, nel contratto di servizio, attraverso le quali ciascun socio pubblico affidante potrà “controllare” gli standard qualitativi e le modalità di erogazione dello stesso prevedendo, inoltre, dei poteri di “ingerenza” che permettano (contrattualmente e non societariamente) allo stesso di intervenire sulle decisioni strategiche che riguardano (solo) l'erogazione del servizio affidato.

Naturalmente la modalità attraverso la quale integrare il controllo analogo ai fini dell'affidamento diretto dovrà essere valuta (e motivata) nel caso concreto, con particolare attenzione, soprattutto nelle ipotesi di controllo analogo congiunto, a non creare delle “finzioni” societarie (il controllo analogo dei singoli soci sull'attività sociale) che potrebbero anche determinare l'impugnazione dell'affidamento.

Il Testo unico inoltre ribadisce che le società in house dovranno avere un oggetto sociale esclusivo, consistente nello svolgimento delle attività che sono state affidate.

Un po' in contraddizione con l'esclusività dell'oggetto sociale è stata prevista la possibilità di svolgere la stessa attività anche nei confronti di terzi (non affidatari) ma è necessario che lo statuto preveda che oltre l'ottanta per cento del fatturato sia effettuato per lo svolgimento dei servizi affidati direttamente. La produzione ulteriore rispetto a quella destinata ai soci pubblici affidanti è consentita a condizione che «la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale».

Da ciò discende che l'esclusività dell'oggetto sociale deve essere intesa non come limitata al servizio affidato (e quindi svolto solo a favore dell'affidante) ma all'attività oggetto del servizio affidato.

Si tratta di un'apertura al mercato delle società in house che potrebbe, da un lato, consentire, attraverso delle economie di scala, un maggiore efficienza nella gestione dell'attività principale e, dall'altro lato, potrebbe consentire al mercato di poter beneficiare di questa efficienza e delle prestazioni offerte dalla società in house.

Non è da escludere che questa apertura verso l'offerta, anche se limitata, al mercato in futuro rappresenti una novità sulla quale sarà necessario un ulteriore intervento legislativo.

L'individuazione dei requisiti per l'integrazione del controllo analogo saranno senza dubbio condizionati dalle “Linee Guida per l'iscrizione nell'elelnco dell amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'art. 192 del d.lgs. 50/2016” (Linee guida n. 7 ANAC) che, al punto 6, individua le modalità attraverso le quale dovrà essere integrato il controllo analogo.

La società mista è una di quelle forme di parternariato pubblico-privato, definito istituzionalizzato dal “Libro Verde” [COM (2004) 327] europeo, in forza del quale si cerca di consentire al pubblico di sfruttare la professionalità e l'efficienza del privato

In primo luogo occorre evidenziare che, a differenza di quanto previsto da alcune disposizione precedenti al Testo unico, la partecipazione del socio privato non può essere utilizzata per “salvare” la partecipazione pubblica. Cioè la privatizzazione di una società a capitale interamente pubblico mediante la cessione ai privati di una partecipazione, anche di maggioranza, non consente sic et simpliciter al socio pubblico di poter mantenere la partecipazione in quanto, in ogni caso, è necessaria la sussistenza della stretta necessità di tale partecipazione per il perseguimento delle finalità istituzionali dell'amministrazione pubblica secondo quanto stabilito dall'art. 4.

Anche in caso di partecipazione ad una società mista l'amministrazione pubblica dovrà rispettare gli oneri motivazionali previsti dall'art. 5 nei quali, oltre a giustificare la partecipazione in termini di rispetto delle attività di cui all'art. 4, si dovrà dare conto del fatto che la scelta del parternariato con il privato è la migliore per il conseguimento delle finalità istituzionali.

È previsto che il socio privato, selezionato con una procedura ad evidenza pubblica a “doppio oggetto”, non possa avere una partecipazione inferiore al trenta per cento. Questa soglia minima dovrebbe essere strumentale ad evitare delle società miste con partecipazioni private irrisorie e quindi non incentivanti. La soglia minima sarà integrata anche quanto, per le peculiarità del caso concreto, la stessa sia ripartita tra più soci privati.

Naturalmente è richiesto che il socio privato abbia i requisiti di qualificazione previsti e richiesti per lo svolgimento dell'attività affidata alla società. È disciplinata attentamente la fase della selezione. Il bando dovrà contenere la bozza dello statuto, degli eventuali patti parasociali oltre a tutti gli elementi essenziali del contratto di servizio. La durata della partecipazione privata è commisurata alla durata dell'affidamento. Lo statuto della società potrà prevedere, in caso di società per azioni, alcune deroghe alla disciplina di diritto comune sulla competenza gestoria (artt. 2380-bis e 2409-novies c.c.) e, in caso di società a responsabilità limitata, l'attribuzione di particolari diritti ex art. 2468 c.c. al socio pubblico e limitare la potenziale competenza gestoria della collettività dei soci.

Le altre possibili previsioni statutarie “autorizzate”, in alcuni casi pleonastiche, riguardano:

(i) la disciplina dello scioglimento del rapporto societario qualora si risolva il contratto di servizio;

(ii) l'emissione a favore del socio privato di azioni con prestazioni accessorie nonché

(iii) al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, l'emissione di azioni correlate, la costituzione di patrimoni destinati o la possibilità di essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un'altra società.

Pur se non espressamente previsto pare corretto ritenere ammissibile il socio privato finanziatore.

La sua selezione avverrà sempre attraverso una procedura ad evidenza pubblica ma con un “doppio oggetto” differente rispetto ai requisiti industriali. Nell'aggiudicazione si dovrà tener conto della migliore offerta per l'acquisto/sottoscrizione della partecipazione.

Le ragioni di una società mista con il socio privato finanziatore possono essere individuate nella necessità di reperire societariamente delle risorse finanziarie per una società già dotata di una efficiente organizzazione aziendale.

Naturalmente le peculiarità del caso concreto permetteranno una adeguata valutazione.

Occorre però tenere ben distinto il socio privato di una società mista dal socio privato di una società in house. In quest'ultimo caso infatti il socio privato non potrà avere un «controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza dominate sulla società». Diversamente per il socio privato di una società mista non sono previste tali limitazioni.

Per superare i dubbi interpretativi in merito applicazione alle società a partecipazione pubblica della disciplina del fallimento e delle procedure concorsuali il Testo unico, all'art. 14, chiaramente stabilisce che: «le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi».

Tale disposizione è la logica conseguenza del riconoscimento della qualifica di imprenditore commerciale, derivante dallo svolgimento dell'attività d'impresa, in capo alla società a partecipazione pubblica.

A ciò si aggiunga che, come accennato in precedenza, gli assetti organizzativi dovranno prevedere dei programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, consistenti in sistemi di allerta, in forza dei quali gli amministratori dovranno attivarsi per adottare, senza indugio, «i provvedimenti necessari al fine di prevenire l'aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento». L'inerzia degli amministratori costituisce una grave irregolarità ex art. 2409 c.c.

La scelta del Testo unico è quindi quella di prevenire la crisi e gestire la stessa aziendalisticamente, evitando, se è possibile, il fallimento della società.

In proposito il legislatore, probabilmente memore delle esperienze passate e delle prassi non lodevoli, ha anche indicato dei presupposti da rispettare per una gestione corretta dell'inizio della crisi.

Occorre subito specificare che si tratta di strumenti “ordinari” che solitamente sono utilizzati proprio per gestire la fase iniziale di una possibile crisi ma che, per evitarne un uso non corretto o non efficiente, devono essere adeguatamente utilizzati e supportati da un punto di vista aziendalistico.

Si tratta inoltre di strumenti che non si sostituiscono ma si aggiungono a quelli previsti dalla disciplina concorsuale.

Dal Testo unico discende che non rappresenta un provvedimento adeguato alla gestione della (emersa) crisi un ripianamento delle perdite, da parte dei soci pubblici, che non sia inserito nell'ambito di un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell'equilibrio delle attività svolte. Di conseguenza non saranno più possibili ricapitalizzazioni non motivate ovvero che non tengano conto delle modalità attraverso le quali si vorrebbero superare le cause che hanno portato la società in disequilibrio economico. In sostanza il ripianamento delle perdite da parte del socio deve essere preceduto da un piano economico finanziario che giustifichi l'operazione di copertura pubblica delle perdite. Anche se non è espressamente stabilito è da ritenere che questa giustificazione aziendalistica debba essere presentata in sede di deliberazione interna dell'amministrazione pubblica socio e che, quanto meno per ragioni tuzioristiche, il piano di ristrutturazione sia predisposto dagli amministratori coadiuvati da un professionista che ne garantisca (senza la necessità di attestazione) la fattibilità astratta.

La mancanza del piano di ristrutturazione e quindi la copertura di perdite eseguita senza lo stesso non dovrebbe avere delle conseguenze societarie relative all'operazione sul capitale sociale; potrebbero però sussistere delle responsabilità degli amministratori in caso di successiva crisi della società.

Potrebbe, invece, sussitere una responsabilità interna in capo al soggetto che nell'amministrazione pubblica ha autorizzato la ricapitalizzazione in assenza del suddetto piano e che quindi ha utilizzato denaro pubblico senza il rispetto dei vincoli (rectius: presupposti) di utilizzo.

La predisposizione del piano di ristrutturazione non dovrebbe essere sufficiente ad “autorizzare” la ricapitalizzazione qualora la società abbia registrato «per tre esercizi consecutivi perdite di esercizio ovvero abbia utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali».

L'eccezione a questi divieti - che consente al socio pubblico la sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, un trasferimento straordinario di risorse, un'apertura di credito o la concessione di garanzie a favore della società - è possibile qualora la società destinataria gestisca l'attività per via di una convenzione, un contratto di servizio o un programma relativo allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero la realizzazione di investimenti. In tal caso è sempre necessario un piano di risanamento, approvato dall'Autority di settore, ove esistente, e comunicato alla Corte dei conti. In ogni caso il piano dovrà prevedere il raggiungimento dell'equilibrio finanziario entro tre anni.

È evidente, quindi, che la scelta del legislatore è quella di consentire ulteriori erogazioni di denaro pubblico solo nelle ipotesi in cui le società partecipate non siano cronicamente in perdita (da almeno tre anni) o che non abbiano pianificato aziendalisticamente l'uscita dalla situazione di squilibrio finanziario.

Come norma di chiusura sulla crisi (comma 6) si prevede il divieto per le pubbliche amministrazioni controllanti di società fallite di costituire o partecipare, anche quali soci di minoranza, in società che abbiano la stessa attività di quella dichiarata fallita.

Normativi

• Dlgs. 19 agosto 2016, n. 175
• Dlgs 16 giugno 2017, n. 100

Giurisprudenza

• Corte Cost., 25 novembre 2016, n. 251

In dottrina

• S. Fortunato e F. Vessia (a cura di), Le “nuove” società partecipate e in house providing, Milano, 2017;
• G. Guizzi (a cura di), La governce delle società pubbliche nel D.LGS. N. 175/2016, Milano, 2017;
• C. Ibba e I. Demuro (diretto da), Le società a partecipazione pubblica, Torino, 2018