Coniugi separati: quale azione esperibile per un figlio, indicato erroneamente come concepito dal marito?

Due coniugi consensualmente separati, in conseguenza di un occasionale rapporto sessuale, hanno un figlio, che il marito riconosce. L'ufficiale di stato civile forma erroneamente un atto di nascita come figlio matrimoniale. Si accerta poi che il figlio, che sta per compiere cinque anni, è stato in realtà generato dall'uomo con cui la madre ha da tempo una relazione. Quali azioni sono esperibili per attribuire al figlio uno status conforme al vero?

In base all'art. 233 c.c. la presunzione di paternità non opera decorsi trecento giorni dalla separazione consensuale. Se il figlio è nato prima di questo termine, anche a prescindere dal riconoscimento paterno, si presume concepito durante il matrimonio. L'azione esperibile per eliminare una paternità non veritiera è quella di disconoscimento di paternità. Potrà essere esperita dal marito, ove non sia ancora decorso un anno dalla conoscenza dell'adulterio della donna; se il bambino compirà 5 anni nel corrente mese di luglio, vuol dire che egli è nato nel 2013, ossia prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 154/2013, il cui art. 104 prevede la decorrenza del quinquennio decadenziale dal 7 febbraio 2014 (e dunque l'azione sarebbe ancora proponibile). Qualora la conoscenza dell'adulterio fosse precedente di oltre un anno, la madre potrebbe chiedere al Tribunale la nomina di un curatore speciale, perché agisca con l'azione di disconoscimento di paternità; il padre biologico avrebbe titolo per rivolgere analoga istanza alla Procura della Repubblica, perché si attivi con una richiesta di nomina di curatore speciale.

Se invece, la nascita fosse avvenuta dopo trecento giorni dall'omologa, vi sarebbe un evidente errore dell'ufficiale di stato civile, là dove avesse indicato come “matrimoniale” il figlio riconosciuto da chi per legge non si presumeva più genitore. In questo caso, non sarebbero ammissibili le comuni azioni “demolitive” dello status: disconoscimento di paternità, ovvero impugnazione del riconoscimento. Soccorre allora altra azione, di natura residuale, ossia quella di contestazione dello stato di figlio ex art. 248 c.c.. Essa è imprescrittibile e può essere proposta da tutti coloro che vi hanno un interesse, ivi compreso il padre biologico. Sul punto è intervenuta in termini una recente pronuncia di legittimità: Cass. 21 febbraio 2018, n. 4194.