La confisca urbanistica nella lottizzazione abusiva prescritta

La recente rimessione alle Sezioni Unite da parte della terza sezione penale della Cassazione, con ordinanza 2 ottobre 2019 n. 40380, della questione se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito alla Cassazione l'annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura, secondo il principio indicato dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'uomo 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. e altri c. Italia, costituisce lo spunto per una riflessione di carattere generale sulla praticabilità della confisca urbanistica in presenza di una lottizzazione abusiva prescritta.

Con ordinanza depositata il 2 ottobre 2019 n. 40380 (udienza 15 maggio 2019) la terza sezione della Cassazione, in relazione ad un ricorso avverso una sentenza di appello confermativa della condanna per il reato di lottizzazione abusiva (art. 44 del d.P.R. n. 380/2001), dopo averne affermato l'infondatezza nel merito, ha rilevato la sopravvenuta prescrizione e si è quindi posta la questione se le fosse consentito disporre l'annullamento senza rinvio della sentenza di condanna ai sensi dell'art. 620 c.p.p., comma 1, lett. a), per essere il reato estinto, e nel contempo rinviare al giudice di merito per un giudizio limitato alla valutazione sulla confisca alla luce dei requisiti che la stessa deve rispettare in base all'interpretazione convenzionalmente orientata conseguente alle decisioni della Corte Edu.

La questione è stata sottoposta alle Sezioni Unite ed il suo esame è stato fissato per l'udienza del 30 gennaio 2020.

L'ordinanza ripercorre, in sintesi, gran parte del complicato iter della giurisprudenza interna e convenzionale sul tema della praticabilità di una confisca urbanistica quando sia già maturata la prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, prendendo infine atto dell'approdo della Corte Edu con la sentenza della Grande Camera G.I.E.M. s.r.l. ed altri contro Italia del 28 giugno 2018.

Decisione che ha ribadito l'inclusione della confisca urbanistica nell'ambito della materia penale secondo i noti criteri Engel e nella nozione di pena di cui alle garanzie previste all'art. 7 CEDU, e affermato la compatibilità convenzionale della confisca urbanistica applicata nonostante sia sopraggiunta la prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, purché questo, nei suoi elementi costitutivi, sia stato accertato all'esito di una istruzione probatoria rispettosa dei principi del giusto processo e della presunzione di non colpevolezza, ossia quando le persone fisiche o giuridiche destinatarie siano state "parti in causa" di tale processo.

Del dictum della Grande Camera l'ordinanza valorizza in particolare l'affermata necessità che “la misura ablativa sia proporzionata rispetto alla tutela della potestà pianificatoria pubblica e dell'ambiente”, richiamando l'intero paragrafo 301 della sentenza G.I.E.M. il quale prevede, al fine di assicurare una proporzionalità della misura ablativa che risulti in linea con l'articolo 1 Protocollo Cedu, “la possibilità di adottare misure meno restrittive, quali la demolizione di opere non conformi alle disposizioni pertinenti o l'annullamento del progetto di lottizzazione; la natura illimitata della sanzione derivante dal fatto che può comprendere indifferentemente aree edificate e non edificate e anche aree appartenenti a terzi; il grado di colpa o di imprudenza dei ricorrenti o, quanto meno, il rapporto tra la loro condotta ed il reato in questione”, eventualità che la nostra disciplina non contempla.

L'ordinanza, ritenuto che il giudice nazionale debba procedere a una interpretazione dell'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 (secondo cui "la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite"), in linea con quella data alla disposizione dalla Corte EDU, e quindi “convenzionalmente oltre che costituzionalmente orientata”, rileva che i giudici di merito nulla hanno specificato in ordine all'oggetto della misura ablativa, peraltro giustificando tale mancata valutazione con il fatto che “l'interpretazione prevalente della disposizione, all'epoca delle decisioni di primo e secondo grado, riteneva la confisca applicabile in via automatica, quale sanzione amministrativa, sia ai terreni che alle opere”.

Nondimeno, anche tenendo presente che “dal corpus motivazionale delle due sentenze la valutazione della illiceità della lottizzazione, da intendersi quale non conformità allo strumento urbanistico, sembra risultare non estensibile a tutte le opere realizzate”, la mancanza del giudizio sulla proporzionalità della confisca “nella sentenza impugnata deve necessariamente essere colmata da una valutazione di merito sul requisito della proporzionalità della confisca - ormai, come detto indispensabile, a seguito del pronunciamento della Grande Camera, pena la violazione dell'art. 1 del Protocollo CEDU - considerata la natura di sanzione sostanzialmente penale della confisca urbanistica, come da giurisprudenza consolidata dei giudici di Strasburgo. Né tale valutazione può essere demandata al giudice di legittimità, considerato che la stessa involge il merito e finanche potrebbe rendere necessari accertamenti di fatto, in quanto nel caso di specie si tratta di illegittima realizzazione di un piano di lottizzazione regolarmente autorizzato, ciò rendendo evidente la regolarità di una parte degli edifici e delle trasformazioni realizzate”.

Dubita però l'ordinanza sull'applicabilità nella fattispecie dell'art. 578-bis c.p.p. (infra), e sull'esistenza di una norma che consente alla Cassazione, una volta disposto l'annullamento senza rinvio per essere il reato di lottizzazione estinto per prescrizione, di rinviare gli atti al giudice di merito per la valutazione sulla proporzionalità dei beni confiscati rispetto alla abusiva lottizzazione realizzata della confisca (valutazione che, come precisa il punto 31, deve essere espressa, dovendo la motivazione delle sentenze di merito rendere “evidente e chiara tale proporzionalità”).

La questione sottoposta alle Sezioni Unite si incentra sulla applicabilità o meno alla confisca urbanistica dell'art. 578-bis c.p.p., introdotto dal d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21, art. 6, comma 4, per il quale, “quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'art. 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge, [o la confisca prevista dall'articolo 322-ter del codice penale (parole aggiunte dalla legge n. 3/2019] il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato”.

L'ordinanza, rileva che diverse decisioni della terza sezione hanno data per scontata l'applicabilità della norma alla confisca urbanistica, impostazione che si registra sia in quelle che hanno disposto l'annullamento con rinvio limitatamente alla proporzionalità della confisca per lottizzazioni prescritte (sentenze n. 5936 e 14743 del 2019), sia in quelle che hanno dichiarato inammissibile per carenza di specificità il ricorso del procuratore della Repubblica che lamentava l'omessa statuizione sulla confisca dopo la declaratoria di prescrizione (n. 14005/2019).

Giustificazioni dell'applicabilità dell'art. 578-bis si rinvengono nella successiva decisione n. 22034/2019, parimenti dichiarativa dell'inammissibilità del ricorso per Cassazione del pubblico ministero per carenza di specificità, la quale ha considerato l'introduzione della norma - e quindi la possibilità di disporre l'annullamento con rinvio ai soli fini di confisca pur in presenza della declaratoria di prescrizione del reato - come conferma del principio per il quale in tema di lottizzazione il giudice del dibattimento ha l'obbligo di effettuare l'accertamento pieno di responsabilità dell'imputato pur in presenza di un reato prescritto.

La sentenza n. 31282/2019 ha invece seguito un diverso percorso giustificativo nel disporre l'annullamento senza rinvio, per essere il reato di lottizzazione estinto per prescrizione, della sentenza di appello che aveva confermato la condanna già inflitta dal giudice di primo grado, e contestualmente rinviare al giudice del merito limitatamente alle statuizioni relative alla confisca.

La decisione infatti, pur avendo precisato (a pag. 12 e non a pag. 14 come riferisce l'ordinanza) che l'art. 578-bis c.p.p. non riguarda la confisca da lottizzazione abusiva (peraltro senza spiegazioni), ha osservato:

• che l'art. 44, comma 2, nel prevedere l'obbligatoria confisca dei "terreni abusivamente lottizzati" e delle "opere abusivamente costruite" - anche alla luce di un'interpretazione convenzionalmente orientata secondo gli insegnamenti ricavabili dalla giurisprudenza della Corte EDU, e, da ultimo, proprio dalla sentenza G.I.E.M. - consente di limitare la misura a quei beni che siano stati di fatto interessati dall'attività illecita, evitando una generalizzata ablazione della proprietà che, in quanto sproporzionata ed eccessivamente onerosa, si porrebbe in contrasto con l'art. 1, del Protocollo 1;
• che la violazione delle disposizioni della CEDU, così come interpretate dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo, è rilevabile d'ufficio anche in sede di giudizio di legittimità poiché, quando evidenzino una situazione di oggettivo contrasto della normativa interna con la Convenzione Europea, assumono rilevanza anche nei processi diversi da quello nell'ambito del quale sono state pronunciate. Nel caso di specie, poi, incidendo la questione in esame sull'irrogazione di una pena - nel senso di cui all'art. 7 CEDU - suscettibile di essere considerata illegale per violazione del principio di proporzionalità espressione dell'art. 1 del Protocollo n. 1, l'applicazione dell'art. 609, comma 2, c.p.p. è di ancor più immediata evidenza (viene richiamata la sentenza delle Sezioni Unite n. 46653/2015, Della Fazia);
• che la verifica di proporzionalità della misura costituisce una valutazione di merito preclusa nel giudizio di legittimità, con la conseguenza che, qualora la Cassazione la ritenga necessaria, s'impone l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in parte qua;
• che tale pronuncia non è preclusa dal contestuale annullamento senza rinvio della sentenza per essere il reato urbanistico prescritto, in quanto, “se è ben vero che la prescrizione del reato impedisce di regola la prosecuzione del processo, tanto che, in qualunque stato e grado essa si verifichi, determina l'obbligo dell'immediata declaratoria della causa di non punibilità ai sensi dell'art. 129 c.p.p., è altrettanto vero che detta regola non può trovare applicazione allorquando il processo penale debba proseguire con riguardo a profili di accertamento funzionali all'adozione di pronunce che la legge demanda al giudice penale e che sono diverse, e ulteriori, rispetto alla cognizione sull'azione penale strettamente intesa, che immancabilmente connota lo svolgimento del procedimento e che - essa sola - è preclusa dopo l'intervenuta estinzione del reato per prescrizione”;
• che tale schema è stato già seguito dalla giurisprudenza, a fronte della prescrizione del reato, sia per la confisca quale misura di sicurezza patrimoniale per illiceità intrinseca della res (Sezioni Unite n. 38834/2008, PM in proc. De Maio), sia nel caso di pronuncia sulla falsità dei documenti (Sezione II, n. 13911/2016). Tali fattispecie, unitamente al trend legislativo della introduzione dell'art. 578-bis c.p.p., a quanto comunemente si ritiene, sia pur con necessità d'investire il giudice civile ex art. 622 c.p.p., nel caso dell'analoga fattispecie di cui all'art. 578 c.p.p., ed a quanto affermato da Sez. III, n. 53692/2017 (secondo cui l'art. 44 del d.P.R. n. 380/2001 rappresenta una deroga all'obbligo della immediata declaratoria delle cause estintive del reato ex art. 129, comma 2, c.p.p. e consente la prosecuzione del processo penale anche in primo grado nonostante la intervenuta prescrizione del reato), dimostrerebbero la necessità del proseguimento del processo penale (cfr. pag. 20 della parte motiva).

Va precisato che tutte le sentenze citate richiamano la decisione della terza sezione che per prima dopo la sentenza G.I.E.M. ha approfondito le varie questioni conseguenti all'applicazione del dictum della Grande Camera (n. 8350/2019) e che ha ritenuto, quanto alla lottizzazione prescritta praticabile la confisca anche in primo grado ed applicabile l'art. 578-bis, senza però affrontare il tema della possibilità per la Cassazione di disporre l'annullamento con rinvio ai soli fini della statuizione sulla confisca, in quanto del tutto estraneo alla “quaestio decidendi” sottoposta alla sua attenzione.

L'ordinanza di rimessione ritiene di contro non solo che alla confisca urbanistica non sia applicabile l'art. 578-bis c.p.p., ma anche che, a legislazione vigente, non sia individuabile una disposizione che consenta alla Corte di Cassazione di annullare con rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla statuizione sulla confisca, in caso di reato di lottizzazione abusiva dichiarato prescritto.

L'inapplicabilità dell'art. 578-bis viene giustificata dalla genesi della norma, frutto del trasferimento - ad opera dell'art. 6, comma 4, del d.lgs. n. 21 del 2018, attuativo della delega della riforma Orlando (l. n. 103/2017) per la riserva di codice - del comma 4-septies dell'art. 12-sexies deld.l. n. 306 del 1992 in tema di confisca allargata.

Secondo tale comma, introdotto con la l. 21 ottobre 2017, n. 161 di riforma del codice antimafia, “le disposizioni di cui ai commi precedenti, ad eccezione del comma 2-ter” (relativo alla confisca per equivalente), “si applicano quando, pronunziata sentenza di condanna in uno dei gradi di giudizio, il giudice di appello o la Corte di cassazione dichiarano estinto il reato per prescrizione o per amnistia, decidendo sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato”.

L'art. 240-bisc.p.(parimenti riformulato e frutto del trasferimento dell'art. 12-sexies nel codice penale da parte del citato d.lgs. n. 21 del 2018), cui l'art. 578-bis fa richiamo, non contiene, a differenza dell'abrogato art. 12-sexies, riferimenti né all'art. 295 del d.P.R. n. 43 del 1973 (T.U. doganale), né all'art. 73, escluso il comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 (T.U. stupefacenti). Ciò per il necessario allineamento all'art. 3-bis c.p. per il quale, se una materia è disciplinata in un testo unico, le disposizioni che la riguardano devono essere inserite all'interno di tale corpus normativo; ed infatti, nei menzionati testi unici sono state previste due nuove disposizioni sulla confisca allargata (art. 6, commi 5 e 6 del d.lgs. n. 21 del 2018).

Secondo l'ordinanza di rimessione, tale essendo la genesi dell'art. 578-bis, la riformulazione rispetto al comma 4-septies dell'art. 12-sexies era finalizzata solo a ripristinare la situazione precedente e quindi a consentire l'applicazione della confisca al giudice dell'impugnazione anche (ma solo) ai reati prescritti in materia di contrabbando e di sostanze stupefacenti: in tal modo si spiega l'inciso dopo il richiamo alla confisca di cui all'art. 240-bis c.p. "e da altre disposizioni di legge" che non avrebbe quindi portata di carattere generale.

Rafforza tale conclusione l'inserimento dopo tale inciso, con l'art. 1, comma 4, lett. f) della l. 9 gennaio 2019, n. 3 (c.d. Spazzacorrotti), dell'ulteriore "o la confisca prevista dall'art. 322-ter c.p."(confisca per equivalente). Ciò in quanto, come affermato dai primi commentatori (v. ESPOSITO, alle cui argomentazioni l'ordinanza sembra ampiamente ispirarsi) «l'uso della congiunzione disgiuntiva "o", renderebbe evidente “sia la diversa natura della natura ablativa, rispetto alla confisca di cui all'art. 240-bisc.p., sia la voluntas legis di limitare tassativamente l'applicabilità della norma processuale alle confische menzionate», per cui sarebbe esclusa dallo spettro applicativo della norma la confisca urbanistica, in quanto di natura diversa sia dalla confisca allargata che da quella per equivalente (una diversa questione sulla portata dell'art. 578-bis era stata posta prima della modifica del 2019 da certa dottrina - Dello Russo,Ranaldi – secondo cui la norma, con il suo generico richiamo alla confisca prevista da “altre disposizioni di legge“, includesse anche la confisca per equivalente che, al contrario, per le Sezioni Unite Lucci del 2015 non poteva essere oggetto della cosiddetta condanna sostanziale “atteso il suo carattere afflittivo e sanzionatorio“. La tesi era però contrastata dallo specifico riferimento che l'art. 578-bis c.p.p. fa alla sola confisca diretta ex 240-bis,comma 1, c.p., con pretermissione del 240-bis,comma 2, c.p. disciplinante la confisca per equivalente; la questione è superata dalla modifica apportata con la legge n. 3/2019 con l'aggiunta – sulla cui tenuta convenzionale e costituzionale occorrerà riflettere - del rinvio all'articolo 322-ter c.p., comprensivo dell'intero dettato della norma e dunque anche del suo secondo comma relativo alla confisca per equivalente, addizione che non sarebbe stata necessaria se il rinvio alle altre disposizioni di legge fosse stato inclusivo della confisca per equivalente).

Secondo l'ordinanza, poi, qualora si ritenesse l'art. 578-bis c.p.p. applicabile alla confisca urbanistica, si dovrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega, in quanto “la legge delega stabiliva la riserva di codice per le disposizioni di diritto penale sostanziale, mentre il decreto legislativo delegato ha inserito una norma nel codice di procedura penale, per di più di portata innovativa, non compresa tra i principi e criteri direttivi della legge delega”.

A tali argomentazioni di tipo sistematico, si aggiungono considerazioni critiche verso le due decisioni che, nella impostazione contraria, hanno ritenuto praticabile l'annullamento con rinvio limitatamente alla confisca urbanistica.

In primo luogo, non viene condivisa la giustificazione della sentenza Cass. pen., n. 22034/2019, nella parte in cui ha considerato l'introduzione dell'art. 578-bis c.p.p. - e quindi la possibilità di disporre l'annullamento con rinvio ai soli fini di confisca pur in presenza della declaratoria di prescrizione del reato - quale conferma del principio per il quale il giudice del dibattimento ha l'obbligo di effettuare l'accertamento di responsabilità dell'imputato pur in presenza di un reato prescritto, in quanto tale principio non è contenuto nella sentenza della Grande Camera, né è alla base del dettato dell'art. 578-bis (punto 22).

Né è possibile ritenere che tale rinvio sia imposto al giudice di legittimità per l'affermato principio di proporzionalità della confisca contenuto nella sentenza G.I.E.M., la quale non può «costituire un "obbligo di esercizio della giurisdizione penale" anche successivamente alla declaratoria di prescrizione del reato, ai soli fini di disporre la confisca, o comunque di rendere la confisca già disposta dai giudici di merito in linea con la giurisprudenza della Corte EDU”, in quanto la Grande Camera si è «limitata a consentire la conferma di una confisca disposta all'esito di un giudizio penale di condanna, nel corso del quale siano state concesse all'imputato, o al destinatario della misura, le garanzie irrinunciabili del giusto processo - anche nel caso in cui il reato, per la durata dei successivi gradi di giudizio e per l'avvenuto decorso dei ristretti termini di prescrizione, risulti estinto, purché sia stata accertata la riferibilità oggettiva e soggettiva della lottizzazione illecita al soggetto destinatario del provvedimento ablativo e che la confisca, per i beni oggetto della misura, sia proporzionata all'illecita lottizzazione concretamente realizzata» (punto 32, che conclude precisando come “i giudici di Strasburgo non hanno affatto - né avrebbero potuto - legittimare un obbligo di esercizio della giurisdizione penale dopo la declaratoria di prescrizione del reato di lottizzazione abusiva ai soli fini della confisca, tenuto anche conto che nel sistema nazionale resta ferma la potestà amministrativa di cui all'art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, che può utilmente essere esercitata”).

Riguardo poi alla soluzione della sentenza Cass. pen., n. 31282/2019, gli esempi richiamati non vengono ritenuti decisivi, in quanto fanno riferimento a sentenze di proscioglimento alle quali conseguano effetti ablatori non aventi natura penale, ma di misura di sicurezza, ovvero effetti diversi dall'applicazione di una sanzione penale. Si tratta della confisca della res illicita ex art. 240 c.p., avente natura di misura di sicurezza (ad esempio: sostanza stupefacente, materiale pedopornografico, ivi compreso il documento dichiarato "falso") che può essere disposta anche con sentenza di proscioglimento, come del pari la confisca obbligatoria del prezzo e profitto del reato e dei beni strumentali alla consumazione del reato.

Tutte queste ipotesi espressamente previste “portano a concludere, conformemente alla decisione delle Sezioni Unite De Maio, che, rispetto all'obbligo di immediata declaratoria di estinzione del reato, non è del tutto anomalo che il giudice di merito possa procedere ad ulteriori accertamenti”.

Tuttavia, manca “una disposizione processuale che consenta alla Corte di Cassazione che pronunci sentenza di annullamento senza rinvio per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, di disporre anche il rinvio al giudice di appello al fine di verificare la conformità della disposta confisca al criterio di proporzionalità imposto dalla sentenza G.I.E.M.” (punto 29), mentre “la prosecuzione del giudizio anche in caso di estinzione del reato per intervenuta prescrizione è invece possibile ai soli effetti della responsabilità civile ai sensi dell'art. 578 c.p.” (punto 28).

Esclusa la praticabilità del ricorso all'art. 578-bis, non c'è secondo l'ordinanza alcuna strada alternativa percorribile:

• né quella di un'applicazione analogica dell'art. 622 c.p.p. per giustificare il rispetto del principio di legalità nella statuizione di annullamento con rinvio limitatamente alla proporzionalità della confisca urbanistica, pur in presenza di declaratoria di prescrizione (punto 31, ma l'ordinanza non spiega perché tale interpretazione analogica non sarebbe possibile);
• né quella di ritenere l'art. 44 del d.P.R. n. 380/2001 quale fonte giustificatrice della praticabilità dell'annullamento limitatamente alla confisca “trattandosi all'evidenza di norma sostanziale e non processuale: in tale disposizione la sentenza definitiva è menzionata unicamente quale presupposto della confisca e non è stata disciplinata nella cadenza procedimentale, quale esito di un giudizio” (punto 34).

Pertanto, sarebbe viziata da eccesso di giurisdizione la statuizione di annullamento con rinvio limitato alla confisca, non risultando applicabile al caso nessuna norma del codice di procedura penale o di leggi speciali.

Di qui la necessità di un quesito alle Sezioni Unite, la cui rilevanza involge non soltanto l'interpretazione costituzionalmente conforme dei provvedimenti di confisca previsti dall'art. 578-bis c.p.p., ma anche «il profilo delle garanzie di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti di proprietà, incisi da misure cautelari reali per reati di lottizzazione nel frattempo prescritti, dovendosi confermare, nell'ottica dei principi affermati dalla giurisprudenza EDU, la necessità che tale tutela sia soddisfatta in "tempi ragionevoli" e nel rispetto dell'economia dei mezzi processuali» (punto 35).

Occorre subito rilevare che sulla portata dell'art. 578-bis c.p.p. le Sezioni Unite si sono pronunciate già prima dell'udienza del 15 maggio 2019 in cui l'ordinanza di rimessione fu deliberata.

Infatti, il 7 febbraio 2019 è stata depositata la sentenza n. 6141 delle Sezioni Unite, asservita dell'ammissibilità, “sia agli effetti penali che civili, della revisione richiesta ai sensi dell'art. 630, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., della sentenza del giudice di appello che, prosciogliendo l'imputato per l'estinzione del reato dovuta a prescrizione o amnistia, e decidendo sull'impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi concernenti gli interessi civili, abbia confermato la condanna al risarcimento dei danni nei confronti della parte civile”, nella quale (punto 19.1) espressamente si afferma che nell'articolo 578-bis con la locuzione “altre disposizioni di legge” si evocano “le plurime forme di confisca previste dalle leggi penali speciali”.

La decisione affronta la portata dell'art. 578-bis rilevando che la Relazione al d.lgs. n. 21 del 2018 chiarisce che con l'art. 578-bis è stata estesa alle indicate statuizioni di confisca la disciplina già stabilita dall'art. 578 c.p.p. in relazione alle statuizioni sugli interessi civili nei medesimi casi, per concludere che «analoga essendo la disciplina prevista dall'art. 578-bis, rispetto a quella prevista dall'art. 578, e potendo, quindi, ritenersi che anche nei casi previsti dal citato art. 578-bis all'interessato vada, sia pur incidentalmente, riconosciuto lo status soggettivo di "condannato" (sia pur limitatamente alle statuizioni di confisca che conseguano all'incidentale accertamento di responsabilità richiesto dalla norma), dovrà ritenersi esperibile la revisione anche in tale caso».

Sembra quindi evidente come le Sezioni Unite abbiano già avallato i plurimi precedenti della terza sezione penale della Cassazione assertivi dell'applicabilità dell'articolo 578-bis alla confisca urbanistica, per cui sfuggono le ragioni per le quali l'ordinanza di rimessione ad esse non faccia alcun riferimento, né espresso, né implicito.

Vero è che l'ampia lettura, da parte delle Sezioni Unite, della locuzione altre disposizioni di legge che prevedono la confisca non è accompagnata da alcun iter argomentativo, ma la soluzione appare comunque coerente con un'interpretazione convenzionalmente orientata non solo possibile, stante l'ampia portata della predetta locuzione, ma anche dovuta per osservare l'obbligo di conformazione al dictum della sentenza G.I.E.M.

La natura di pena di cui alle garanzie previste dall'art. 7 CEDU e l'indipendenza da una condanna in senso formale, ormai avallata dalla Grande Camera, impongono infatti alla Cassazione, come afferma la citata Sez. III n. 31282/2019, una verifica di ufficio della legalità anche convenzionale, sub specie proporzionalità della misura, cui consegue l'applicazione, se del caso estensiva, degli istituti processuali che consentono di investire nuovamente il giudice del merito cui compete svolgere in concreto la verifica stessa.

L'art. 578-bis, al di là dell'idea originaria del legislatore, ben si presta a questa operazione di adattamento del sistema in funzione del controllo effettivo della legalità convenzionale della confisca urbanistica – sanzione; uno schema di adattamento, questo, già praticato e diffusamente argomentato dalla citata Cass. pen., Sez. III, n. 8350/2019 nella parte in cui ha ritenuto che il principio enunciato dalla sentenza G.I.E.M. della necessaria partecipazione della persona giuridica al processo penale di cognizione in materia di lottizzazione abusiva, può essere attuato “nel rispetto dei principi convenzionali, attraverso l'applicazione estensiva di norme interne quali, l'art. 197 c.p. e l'art. 89 c.p.p.”, in tema di obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe e delle ammende).

Non sembra poi un fuor d'opera ricordare, nella ricostruzione della genesi dell'articolo 578-bis, anche il fatto che la testuale formulazione della norma fu anticipata dalla dottrina (PANZARASA) che ne suggerì l'adozione quale novella necessaria per assicurare la praticabilità della confisca urbanistica nonostante la sopravvenuta prescrizione.

Probabilmente avvertita dell'opinabilità dell'impostazione ermeneutica seguita, che finisce per vanificare il riferimento nell'articolo 578-bis alle altre disposizioni di legge, l'ordinanza prospetta dubbi di costituzionalità di detta norma per eccesso di delega.

Ma anche tale impostazione si rileva parziale, sia perché omette un qualsiasi confronto con il comma 86 dell'articolo 1 della legge n. 103 del 2017 che, con riferimento tra l'altro all'attuazione della delega sulla riserva del codice penale (articolo 1, comma 85, legge 103), legittima l'esecutivo all'adozione delle “norme di coordinamento con tutte le altre leggi dello Stato” che si rendessero necessarie in esito all'esercizio della delega (relativa anche alla riforma del sistema delle impugnazioni, materia cui si iscrive l'art. 578-bis), sia soprattutto perché non tiene conto del fatto che, modificando la norma con la legge n. 3/2019, il legislatore ha comunque espresso, sia pure implicitamente, una volontà confermativa dell'intero suo residuo tenore, in tal modo sanando ogni possibile deficit di costituzionalità per eccesso di delega (non è poi condivisibile il diverso dubbio di costituzionalità espresso da Varraso il quale ritiene l'art. 578-bis non compatibile “con il nucleo assiologico della presunzione di innocenza” già nella parte in cui si riferiva all'art. 240-bis , comma 1, c.p., considerato dall'Autore, non già misura di sicurezza atipica, ma sanzione punitiva, dovendosi invece ribadire la natura della confisca allargata quale “misura di sicurezza patrimoniale atipica” con funzione dissuasiva, parallela all'affine misura di prevenzione antimafia, affermata dalla giurisprudenza fin dalle Sezioni Unite Montella del 2004 e confermata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 33/2018).

La sentenza della Grande Camera G.I.E.M. fonda la possibilità per il giudice di disporre la confisca quando già sia prescritta la lottizzazione abusiva, purché il reato nei suoi elementi costitutivi sia stato accertato all'esito di una istruzione probatoria rispettosa dei principi del giusto processo e della presunzione di non colpevolezza, ossia quando le persone fisiche o giuridiche destinatarie siano state "parti in causa" di tale processo.

La confisca a seguito della c.d. condanna sostanziale deve ritenersi praticabile anche dal giudice di primo grado, non facendo la sentenza G.I.E.M. alcun distinguo, mentre non può essere disposta se il reato risulta estinto prima dell'esercizio dell'azione penale la confisca, "poiché in tal caso è impedito al giudice di compiere, nell'ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la piena partecipazione degli interessati, l'accertamento del reato - nei suoi estremi oggettivi e soggettivi - e della sussistenza di profili quanto meno di colpa nei soggetti incisi dalla misura, presupposto necessario per disporre la confisca anche in presenza di una causa estintiva del reato (così la citata Cass. pen., Sez:IIIn. 31282/2019, richiamando Cass. pen.,Sez. III, n. 53692/2017).

Altra questione è se i poteri in tema di confisca che l'art. 578-bis attribuisce al giudice dell'impugnazione presuppongano una precedente condanna in senso formale e non sostanziale (questione rilevante qualora si ritenga che anche la confisca urbanistica ricade nello spettro applicativo dell'art. 578-bis c.p.p.).

L'ordinanza di rimessione al punto 22 rileva – peraltro quale mero obiter, in quanto nella fattispecie al suo esame la prescrizione non era maturata in primo grado – che «l'art. 578-bis c.p.p., nel riferirsi unicamente ai giudici di appello ed alla Corte di Cassazione, e nel menzionare espressamente l'esistenza di una "sentenza di condanna", rende evidente la necessità che risulti emessa all'esito di un giudizio di primo o secondo grado una sentenza di condanna dell'imputato ad una sanzione penale, oltre che alla confisca».

In tal modo sembra collocarsi in continuità con le Sezioni Unite Lucci del 2015 secondo cui “il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può disporre, a norma dell'art. 240, comma secondo, n. 1 cod. pen., la confisca del prezzo e, ai sensi dell'art. 322-ter cod. pen., la confisca diretta del prezzo o del profitto del reato a condizione che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e che l'accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità dell'imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto rimanga inalterato nel merito nei successivi gradi di giudizio”.

L'applicabilità di tale principio alla confisca urbanistica è stata però esclusa dalla citata sentenza della terza sezione della Cassazione n. 8350/2019 in ragione della “peculiarità del provvedimento ablatorio urbanistico rispetto ad altre ipotesi di confisca” (precisando che il distinguo rispetto al dictum della sentenza Lucci era stato già enunciato dalla citata sentenza n. 53692/2017).

L'impostazione ermeneutica della sentenza n. 8350 è stata integrata dalla terza sezione con la citata sentenza n. 22034 che, a proposito dell'articolo 578-bis, ritenuto senz'altro applicabile alla confisca urbanistica, ha affermato trattarsi di “norma inserita tra le disposizioni generali in tema di impugnazione ma, per evidente eadem ratio, perfettamente riferibile anche al giudizio di primo grado“.

A consolidare la tenuta sul versante convenzionale di tale impostazione giurisprudenziale si è espressamente affermato (Sez. III, n. 43630/2018) che il giudice di primo grado che accerti la maturata prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, deve, comunque, ai fini di applicazione della confisca urbanistica, assicurare “alla difesa il più ampio diritto alla prova ed al contraddittorio”, proseguendo “nell'istruttoria dibattimentale e differendo, se del caso, la declaratoria di estinzione del reato all'esito del giudizio” (in dottrina Pulvirenti osserva come “subordinare la compatibilità della confisca penale con prescrizione del reato ad un certo grado di stabilizzazione della prova, oltre ogni ragionevole dubbio, della responsabilità dell'imputato appare una soluzione equilibrata che è maggiormente adesiva alla logica della presunzione di non colpevolezza”).

Una conclusione verosimilmente destinata a consolidarsi, anche tenendo conto che la novella dell'art. 578-bis ex legge 3/2019, con l'inclusione dell'art. 322-ter c.p., ha finito per escludere uno stretto collegamento del ridetto articolo 578-bis con la specifica materia di cui si è occupata la sentenza Lucci, rendendo meno significativa la circostanza che tale sentenza giustifica il suo esito decisorio con esclusivo riferimento alla confisca del prezzo o profitto del reato (misure ripristinatore non iscrivibili nel paradigma dell'articolo 7 CEDU).

Il passaggio al punto 22 dell'ordinanza sembra però mettere in discussione tale approdo, peraltro già criticato in dottrina da quanti hanno affermato che l'emanazione di una previa condanna rispetto al maturare della prescrizione è un canone generale traibile dall'art. 578-bis c.p.p. destinato a valere a fortiori nell'ambito di quelle confische che, come quella urbanistica, non abbiano natura di mera misura di sicurezza, bensì di vera e propria sanzione penale afflittiva (CIVELLO).

Tali perplessità, peraltro, non sembrano giustificate, in quanto l'art. 578-bis non fa alcun riferimento ad una confisca conseguente a condanna nei gradi precedenti, ma richiede solo che questa sia stata “ordinata”, condizione che ben può verificarsi nella confisca urbanistica, nella quale è sufficiente una affermazione di responsabilità in senso sostanziale, come precisato dalla Corte Edu e consentito dallo stesso art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 nel prevedere che la confisca consegue all'accertamento della lottizzazione abusiva e non già alla condanna (la norma parla di “sentenza definitiva del giudice penale che accerta” l'illecito).

È auspicabile che la futura decisione delle Sezioni Unite, qualora ritenga possibile superare la prospettata questione di costituzionalità, non si limiti a comporre il contrasto sulla praticabilità o meno dell'annullamento con rinvio al fine di emendare l'omessa valutazione di proporzionalità della confisca urbanistica, ma precisi anche se quest'ultima possa essere disposta dal giudice di primo grado quando rilevi la prescrizione del reato di lottizzazione abusiva.

Una pluralità di scelte interpretative che andranno comunque compiute anche se andasse a regime con il 1° gennaio 2020 (per effetto della modifica dell'art. 159 c.p. ad opera della citata l. n. 3 del 2019) la riforma della sospensione della prescrizione con la pronuncia della sentenza di primo grado, trattandosi di novità produttiva di effetti sostanziali in malam partem, in quanto tali inapplicabile retroattivamente, come anche l'ordinanza di rimessione precisa., mentre, per i reati commessi dopo il 1 gennaio 2020, essendo sospeso il corso della prescrizione dopo la pronuncia della sentenza di primo grado, l'art. 578-bis potrebbe essere applicato dal giudice dell'impugnazione nella sola ipotesi di una diversa qualificazione giuridica del fatto che comportasse un minor tempo di prescrizione rispetto a quello valutato dal giudice di primo grado.

CIVELLO, La confisca nell'attuale spirito dei tempi: tra punizione e prevenzione, in Archivio penale web, 2019, III;

DELLO RUSSO, Prescrizione e confisca. Le ricadute in tema di riserva di codice nella materia penale, in archiviopenale.it, 1° marzo 2018;

ESPOSITO, Il dialogo imperfetto sulla confisca urbanistica Riflessioni a margine di sentenze europee e nazionali, in Archivio penale web, 2019, II.

PANZARASA, Confisca senza condanna? Uno studio de lege lata e de iure condendo sui presupposti processuali dell'applicazione della confisca, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2010, IV, 1672;

PULVIRENTI, Il difficile connubio dell'art. 578-bis c.p.p. con la “sentenza Giem” della Corte europea tra arretramenti ermeneutici e ipotesi d'innalzamento del livello (interno) di tutela, in Archivio penale web, 2019, II;

RANALDI, Principio della “riserva di codice” e decisione sul reato estinto: prolegomeni di una tendenza in progressivo consolidamento, in archiviopenale.it, 18 giugno 2018;

VARRASO, La decisione sugli effetti civili e la confisca senza condanna in sede di impugnazione. La legge n. 3 del 2019 (c.d. "spazzacorrotti") trasforma gli artt. 578 e 578-bis c.p.p. in una disciplina "a termine", in dirittopenalecontemporaneo.it, 4 febbraio 2019.