Mafie delocalizzate. La nuova struttura dell'associazione e l'individuazione della natura mafiosa

13 Dicembre 2019

Se sia configurabile il reato di cui all'art. 416-bis c.p. con riguardo a una articolazione periferica (cd. «locale») di un sodalizio mafioso, radicata in un'area territoriale diversa da quella di operatività dell'organizzazione «madre», anche in difetto della esteriorizzazione, nel differente territorio di insediamento, della forza intimidatrice e della relativa condizione di assoggettamento e di omertà, qualora emerga...
Abstract

Con l'ordinanza in commento la Prima Sezione della Suprema Corte ha rimesso alle Sezioni Unite il seguente quesito: “Se sia configurabile il reato di cui all'art. 416-bis c.p. con riguardo a una articolazione periferica (cd. «locale») di un sodalizio mafioso, radicata in un'area territoriale diversa da quella di operatività dell'organizzazione «madre», anche in difetto della esteriorizzazione, nel differente territorio di insediamento, della forza intimidatrice e della relativa condizione di assoggettamento e di omertà, qualora emerga la derivazione e il collegamento della nuova struttura territoriale con l'organizzazione e i rituali del sodalizio di riferimento” (v. nota di L. Ninni, Alle Sezioni unite la questione della configurabilità del delitto di associazione di tipo mafioso, in dir. pen. cont. In argomento, per tutti, G. Amarelli, La contiguità politico-mafiosa, Roma, 2017, 23 ss.; T. Guerini, Il reato di associazione di tipo mafioso nel sistema di contrasto al traffico di sostanze stupefacenti, in L. Della Ragione, G. Insolera, G. Spangher, I reati in materia di stupefacenti, Milano, 2019, 539 ss.).

Vengono così sottolineate le incertezze sulla necessità di esteriorizzazione o meno del c.d. metodo mafioso allorchè tre o più persone che si trovano all'estero abbiano costituito una nuova associazione nel territorio di insediamento, con un suo programma criminoso autonomo, che abbia però stretti legami con una mafia storica.

La struttura dell'art. 416-bis c.p.

Procedendo con ordine, va premesso che l'art. 416-bis c.p. definisce, al terzo comma, l'associazione di tipo mafioso nell'ipotesi in cui coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne derivano sia per commettere delitti sia per compiere una serie di attività (lecite o illecite) tassativamente indicate dalla norma.

La definizione normativa del metodo mafioso ruota, pertanto, attorno all'elemento della forza d'intimidazione del vincolo associativo; la capacità intimidatrice è la cifra identificativa del sodalizio, ne caratterizza l'attività e determina le situazioni di assoggettamento e omertà, strumentali al perseguimento dei fini dell'associazione (A. Dell'Osso, I “limiti” del reato di associazione di tipo mafioso di fronte alla “Mafie in trasferta”, in A. Alessandri (a cura di), Espansione della criminalità organizzata nell'attività d'impresa al Nord, Torino, 2017, 66 ss.).

Ciò che contraddistingue un sodalizio di tipo mafioso rispetto a un'associazione per delinquere “pura” è, dunque, dal lato attivo, l'utilizzazione da parte degli associati della carica intimidatrice nascente dal vincolo associativo; dal lato passivo, la condizione di assoggettamento e di omertà che ne derivano.

In sintesi, i due termini si pongono in rapporto, rispettivamente, di causa ed effetto.

La fattispecie delineata dall'art. 416-bis c.p. è, in effetti, costruita attorno alla descrizione del metodo mafioso, che deve esserci, e come tale deve essere percepito e vissuto: di questa consapevolezza non sembrano essere sempre perfettamente consapevoli le decisioni della giurisprudenza e le riflessioni della dottrina sul tema, oggi attente a darne una ragionata applicazione a nuove realtà criminologiche, delle “mafie straniere”, dell'espansione delle mafie “storiche” in aree di non tradizionale radicamento, nonché delle mafie autoctone.

Si è al cospetto di una industria del crimine tecnologicamente avanzata, organizzata con criteri di efficientismo imprenditoriale a puri fini di arricchimento, ramificata su tutto il territorio ovvero ramificata (leggi, “oggettivamente presente”) in parti tanto estese del territorio nazionale da dimostrarne la ramificabilità in qualsivoglia porzione spaziale dello stesso; con tentacoli capaci di avvinghiare una qualsiasi fascia della popolazione ivi residente, assoggettata o assoggettabile ad un vincolo “insolubile” nel senso di non liberamente risolvibile, sotto la costante e concreta minaccia di violenza sanguinaria; è il vincolo della subordinazione ad un ordine dei rapporti sociali gestito direttamente ed esclusivamente dall'organizzazione criminale piuttosto che dalla pubblica autorità; fenomeno anche in questo aspetto strettamente collegato ed assimilabile al gangsterismo americano. Gli stessi c.d. delitti di mafia, quando non rispondono alla logica del “regolamento di conti” tra le varie cosche, e colpiscono figure istituzionali - magistrati, alti funzionari, uomini politici - non muovono del resto da ragioni ideologiche ma dall'esigenza di eliminare, attraverso l'esclusione dell'intervento punitivo statale, qualsiasi minaccia per lo sviluppo di un'organizzazione che è pensata, voluta e strutturata come macchinario di violenza per la produzione di ricchezza illecita. Il dettaglio finalistico che arricchisce il quadro degli elementi costitutivi della tipicità penale ex art. 416-bis c.p. (segnatamente, comma 3) esprime chiara questa direzione, e fornisce così un palese indizio semantico anche per la delimitazione del concetto di “delitti” cui si riferisce la clausola generale dell'orizzonte teleologico dell'associazione mafiosa: la societas è finalizzata alla consumazione di illeciti di lucro. In questo senso, si pensi al favoreggiamento della prostituzione, dell'immigrazione clandestina, all'illecito sfruttamento del lavoro altrui ovvero all'illecita intermediazione nello stesso, all'usura, al traffico illecito di rifiuti come di sostanze stupefacenti, alla gestione e controllo di appalti e servizi pubblici; al pari, l'associazione può risultare indirizzata a perseguire questa ricchezza come l'effetto consequenziale/indiretto dell'influenza esercitata sui centri del potere decisionale-politico, per mezzo di un turbamento della libertà delle procedure elettorali.

Prendendo le mosse dalla forza d'intimidazione del vincolo, conviene anzitutto provare a chiarirne i contenuti: essa consiste nella quantità di paura che una persona (fisica o giuridica) è in grado di suscitare nei terzi in considerazione della sua predisposizione ad esercitare sanzioni o rappresaglie [... in una] fama tale da porre i terzi in una condizione di assoggettamento e omertà”; ancora, nell' “intrinseca idoneità di un aggregato umano di incutere paura nei terzi in ragione del già sperimentato esercizio della coazione (M. Ronco, L'art. 416-bis nella sua origine e nella sua attuale portata applicativa, in B. Romano – G. Tinebra, Il diritto penale della criminalità organizzata, Milano, 2013, 139).

Tali definizioni legano la capacità intimidatrice alla storia dell'associazione: l'attitudine a incutere timore è una qualità ottenuta “sul campo”, in ragione dell'attività illecita esercitata da parte del sodalizio. Dietro un'associazione di tipo mafioso si colloca un “precedente sodalizio criminoso indifferenziato”; in tale prospettiva, non è cioè possibile che un nucleo criminale di “nuova” formazione presenti da subito i tratti della consorteria mafiosa: a tal fine, è necessario un periodo di “gavetta”, nel corso del quale far nascere e maturare - attraverso la commissione di atti di violenza o minaccia - la fama criminale necessaria per innescare la richiesta forza intimidatrice (G. Forti (agg. Matteo Caputo), art. 416-bis, in A. Crespi- G. Forti – G. Zuccalà, Commentario breve al codice penale, Cedam, Padova, 2017, 1002 ss.).

Ed è proprio una siffatta fama che consente alle associazioni mafiose di “incutere timore per la loro stessa esistenza” e giustifica la connotazione del sodalizio in termini di “attualità criminosa”. Ne deriva che, una volta acquisita tale attitudine, non occorre un ricorso costante e quotidiano ad atti d'intimidazione: a un certo punto, l'associazione mafiosa - divenuta effettivamente tale - può, per così dire, vivere di rendita, contando sulla percezione di timore ormai diffusa nella popolazione.

Queste considerazioni sono state espresse anche dal Primo presidente della Corte di Cassazione che, sollecitato a disporre un intervento delle Sezioni Unite per far luce in materia di applicabilità dell'art. 416-bis c.p. alle "mafie al nord", non ha ravvisato un contrasto giurisprudenziale tale da potersi comporre solo attraverso un pronunciamento del massimo organo della nomofilachia, piuttosto prendendo atto che "il panorama giurisprudenziale complessivamente considerato sembra convergere nell'affermazione di principio secondo cui “l'integrazione della fattispecie di associazione di tipo mafioso implica che un sodalizio criminale sia in grado di sprigionare, per il sol fatto della sua esistenza, una capacità di intimidazione non soltanto potenziale, ma attuale, effettiva ed obbiettivamente riscontrabile, capace di piegare ai propri fini la volontà di quanti vengano a contatto con i suoi componenti".

In termini teorici, l'espresso principio di diritto si colloca nell'alveo di un robusto e condivisibile orientamento dottrinale che tende a configurare il delitto di associazione di tipo mafioso quale reato associativo "a struttura mista", ossia bisognoso per il suo perfezionamento di un quid pluris rispetto al solo dato organizzativo pluripersonale, elemento aggiuntivo identificato, appunto, nel concreto riscontro di un dispiegarsi effettivo della forza di intimidazione; con ciò segnando una marcata differenza dal modello di reato associativo "puro", suscettibile di perfezionarsi alla sola presenza di un'organizzazione diretta a commettere reati (C. Visconti, Osservazioni su Cass., sez. V pen., 3 marzo 2015 (dep. 21 luglio 2015), n. 31666, Pres. Lapalorcia, Rel. Bruno, Imp. Bandiera e a. (sul processo c.d. "Alba Chiara") e Cass., sez. II pen. 21-30 aprile 2015 (dep. 4 agosto 2015), n. 34147, Pres. Esposito, Est. Beltrani, Imp. Agostino e a. (sul processo c.d. "Infinito"), in Dir. pen. cont.).

Nonostante questa autorevole presa di posizione, non mancano tuttavia voci dissonanti sia in dottrina che nella stessa giurisprudenza di legittimità che, anziché richiedere la prova circa l'esteriorizzazione del metodo mafioso da parte del gruppo, sono inclini a considerare sufficiente, ai fini dell'integrazione del delitto di cui all'art. 416-bis c.p., uno sfruttamento (anche solo) meramente potenziale della capacità intimidatrice del sodalizio.

La questione non è di poco conto, perché – come è noto – l'art. 7 e l'interpretazione che ne dà la Corte europea integrano i parametri di legittimità delle norme nazionali. Ecco allora che la conformità dell'art. 416-bis alla “determinatezza/tassatività europea”, così legata all'"interprétation donnée par les tribunaux" e alla prevedibilità degli esiti giudiziari, potrebbe essere oggetto di valutazione della Corte di Strasburgo, con tutte le possibili, delicate implicazioni che un giudizio di difformità potrebbe sviluppare sull'assetto e sull'applicazione del diritto interno (L. Fornari, Il metodo mafioso, dall'effettività dei requisiti al “pericolo di intimidazione” derivante da un contesto criminale, in Dir. pen. cont., 2016), ripetendo nel sistema interno una vicenda simile alla Contrada, che ha condotto ad una censura per l'applicazione del concorso esterno in associazione mafiosa a fatti che secondo il tempo in cui sono stati commessi non erano previsti dalla “giurisprudenza” come reato (In tema, per tutti, V. Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale, Torino, 2019, 219 ss.).

Occorre allora verificare se il motivo di ciò va individuato in una sorta di oscurità o ambiguità “genetica” del comando normativo, oppure se, pur nella fisiologica esposizione degli elementi di fattispecie alle sollecitazioni che provengono dalla realtà dei casi giudiziari siano recuperabili, con positive ricadute sulla stabilità della norma, criteri razionali di ricostruibilità delle “basi legali” dell'incriminazione e quindi la “prevedibilità”, da parte del destinatario, dell'addebito di appartenenza ad un'associazione mafiosa.

Il reato di associazione mafiosa come associativo puro

Tutto ruota attorno, come evidenziato in dottrina (A. Apollonio, Rilievi critici sulle pronunce di “mafia capitale”: tra l'emersione di nuovi paradigmi e il consolidamento nel sistema di una mafia soltanto giuridica., in Cass. Pen., 2016, 125), a quale valenza semantica si vuole attribuire alla locuzione si avvalgono: se la si considera nel senso statico e meramente potenziale – gli associati possono anche intendere di avvalersi della forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo –, ovvero nel senso dinamico indiziato dall'indicativo presente della formulazione letterale, dacché di tale forza occorre necessariamente servirsi per dare seguito al programma dell'associazione: presentandosi il sodalizio mafioso non tanto come un'associazione per delinquere, ma addirittura come una associazione che delinque (V. Maiello, Ordine pubblico (delitti contro l'), in Il Diritto, Enciclopedia giuridica del sole 24 ore, X, Milano, 2007, 527 e ss.).

Volendo riassumere i termini del dibattito, va ricordato che in ordine alla questione se sia sufficiente che l'associazione si ponga quale fine l'esercizio del metodo mafioso, ovvero se sia necessaria, per la punibilità, l'effettiva utilizzazione dello stesso, si contrappongono due diversi orientamenti in materia, il cui scarto è mitigato da un orientamento generalmente definito “intermedio”.

Secondo la prima ricostruzione l'art. 416-bis c.p. configurerebbe un reato associativo puro: ciò in ossequio ad un'interpretazione tarata sull'intenzione storica del legislatore del 1982 che, avendo di mira le peculiarità del fenomeno mafioso, ha optato per una fattispecie “a tutela anticipata”. In questa prospettiva, l'uso della capacità di incutere timore diviene, allora, carattere dell'associazione, per così dire, in action, modalità tipica della sua azione, come percepibile a livello sociale; non necessaria, tuttavia, per la sua esistenza.

Nell'ambito del medesimo indirizzo si iscrive anche chi sottolinea l'esigenza politico criminale di non frustrare le potenzialità applicative della fattispecie, che, soprattutto di fronte alle organizzazioni criminali più temute, risulterebbe non contestabile nei casi in cui il sodalizio non abbia la necessità in concreto - per il conseguimento, ad esempio, di un appalto – di ricorrere all'effettivo uso della forza; di talché sarebbe preferibile accontentarsi della mera intenzione di sfruttare le potenzialità intimidatorie dell'associazione. In breve, la tesi della capacità di intimidazione “potenziale” interpreta il verbo coniugato all'indicativo presente “si avvalgono” nel senso di “sono in condizione di avvalersi” (A. Balsamo – S. Recchione, Mafie al Nord. L'interpretazione dell'art. 416-bis c.p. e l'efficacia degli strumenti di contrasto, in Dir. pen. cont., 18 ottobre 2013).

La tesi che riduce la forza di intimidazione a mera capacità potenziale è stata accolta da alcuni arresti giurisprudenziali in materia di “mafia al nord”. Ad esempio, chiamata a pronunciarsi sulla matrice ‘ndranghetista di un'organizzazione stanziatasi in Piemonte, la Suprema Corte (Cass. pen., Sez. II, 3 marzo 2015 n. 31666) ha affermato che per valutare la caratura mafiosa di un'organizzazione criminale operante in “aree non tradizionali” occorra, anzitutto, tenere conto delle c.d. precondizioni fattuali e, quindi, interpretare la norma incriminatrice a seconda delle connotazioni socio-criminologiche del singolo fenomeno vagliato dal giudice. Più precisamente, la Suprema Corte ha ritenuto che la necessità di accertare tutti i «presupposti costitutivi» del reato associativo di tipo mafioso sussista soltanto allorché l'organizzazione criminale si configuri quale struttura autonoma e originale che si propone «di utilizzare la stessa metodica delinquenziale delle mafie storiche». In tal caso, occorrerebbe appurare se «se la neoformazione delinquenziale si sia già proposta nell'ambiente circostante, ingenerando quel clima di generale soggezione, in dipendenza causale dalla sua stessa esistenza». Diversamente, laddove il sodalizio non fosse altro che una «mera articolazione di tradizionale organizzazione mafiosa, in stretto rapporto di dipendenza o, comunque, in collegamento funzionale con la casa madre», basterebbe provare, da un lato, la presenza di connotati criminologici tipici e, dall'altro, il collegamento funzionale e organico con l'organizzazione di base. In altri termini, sarebbe superflua la prova della capacità intimidatrice o della condizione di assoggettamento od omertà, poiché l'impatto oppressivo sull'ambiente circostante sarebbe comunque assicurato dalla fama conseguita nel tempo dalla associazione madre (Cass. pen., Sez. II, 3 marzo 2015, n. 34147). Sulla base di tali premesse, la Cassazione ha affermato che il sodalizio avesse natura mafiosa, benché i suoi accoliti non avessero mai commesso reati fine, né avessero esteriorizzato in altro modo la forza intimidatrice derivata “per attrazione” dall'associazione principale.

... ovvero come rato associativo a struttura mista

La tesi sopra descritta è criticata da quanti ritengono che, in spregio al discrimen delineato dai giudici di legittimità a seconda del sotto-tipo criminologico individuato - ossia tra la "neoformazione associativa" insediata in area non tradizionale che però vanti una filiazione diretta con una "casa madre" di tipo mafioso ben radicata nel territorio d'origine, e la neoformazione che si ponga, invece, come formazione “autoctona”-, l'art. 416-bis tipizzi in ogni caso un'associazione a struttura mista in cui, ai fini della punibilità, si rende necessaria un'esteriorizzazione effettiva e concretamente tangibile del “metodo mafioso”, quale forma di condotta positiva richiesta dall'uso del termine “si avvalgono” di cui all'al secondo capoverso della disposizione.

Secondo tale condivisibile orientamento interpretativo, l'elemento che diversifica il delitto di associazione mafiosa dall'associazione per delinquere semplice va, appunto, individuato nel «metodo utilizzato, consistente nell'avvalersi della forza intimidatrice che promana dalla stessa esistenza dell'organizzazione, alla quale corrisponde un diffuso assoggettamento nell'ambiente sociale e dunque una situazione di generale omertà. L'associazione si assicura così la possibilità di commettere impunemente più delitti e di acquisire o conservare il controllo di attività economiche private o pubbliche, determinando una situazione di pericolo per l'ordine pubblico economico La situazione di omertà deve ricollegarsi essenzialmente alla forza intimidatrice dell'associazione. Se essa è invece indotta da altri fattori, si avrà l'associazione per delinquere semplice» (Cass. pen., Sez. IV, 22 gennaio 2015, n. 18459). Il metodo mafioso costituisce, infatti, lo strumento attraverso cui il sodalizio persegue gli obiettivi illeciti indicati dalla norma, sicché nel disegno normativo lo stesso è sempre, né potrebbe essere altrimenti, un “segno di esteriorizzazione” (Cass. pen., 13 febbraio 2006, n. 19141).

Tale orientamento, più aderente alla lettera della legge e quindi maggiormente in sintonia con il principio di stretta legalità, considera necessario l'effettivo utilizzo della forza di intimidazione dell'associazione. L'uso dell'indicativo da parte del legislatore non consentirebbe, infatti, di dare rilevanza a mere proiezioni programmatiche del sodalizio, come sarebbe stato invece possibile qualora si fosse usata la diversa locuzione “intendono valersi” (G. Amarelli, Le mafie autoctone alla prova della giurisprudenza: accordi e disaccordi sul metodo mafioso, in Giur. it., 2018, 956 ss.; Id., Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. proc. pen., 2019, 1 ss. del dattiloscritto). Quindi “la formulazione letterale non consente di prescindere dall'esistenza della forza intimidatrice e dalla sua utilizzazione”. Forza intimidatrice e condizioni di assoggettamento sarebbero, dunque, elementi oggettivi della fattispecie. In tal modo l'art. 416-bis c.p. si collocherebbe tra i reati associativi a struttura mista “per i quali la legge richiede non solo l'esistenza di un'associazione, ma anche la realizzazione o un inizio di realizzazione del programma criminoso”. L'associazione mafiosa, in questa prospettiva, si strutturerebbe più che come un'associazione per delinquere, come un'associazione che delinque, per la cui configurabilità è indispensabile il concreto esercizio da parte degli associati della forza di intimidazione; pur non richiedendo l'effettivo conseguimento del programma associativo, la fattispecie richiederebbe una manifestazione all'esterno di atti dimostrativi della forza intimidatrice (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Questa chiave di lettura – a tratti incompatibile con la teorizzazione di una mafia silente – è, d'altronde, l'unica che consenta di tradurre in un fatto empiricamente percepibile il c.d. metodo mafioso, elemento normativo-sociale che appare dotato di una forte carica di indeterminatezza, mantenendo la norma entro il solco dei principi di tassatività e materialità del fatto di reato.

Breve, la configurazione dell'associazione di tipo mafioso come reato associativo a struttura mista, spostando il baricentro dell'incriminazione sullo sfruttamento effettivo della forza intimidatrice scaturente dal vincolo, è da preferire, in quanto unica impostazione ermeneutica in grado di conciliarsi con i principi di stretta legalità, di tipicità, di offensività, di materialità e di proporzionalità della risposta sanzionatoria –giacché, esigendo un più impegnativo onere probatorio in ordine alla carica lesiva del sodalizio, esalta il maggior disvalore insito nella più rigorosa forbice edittale dell'art. 416-bis rispetto a quella prevista per l'associazione a delinquere “pura”- (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Questa impostazione trova conferma nella posizione della Consulta (Corte cost., sentenza n. 48 del 2015), secondo la quale “caratteristica essenziale è la specificità del vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di collegamenti e un radicamento territoriale e, dall'altro, una diffusività dei risultati illeciti, a sua volta produttiva di accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso...”. Con questi assunti, la Corte Costituzionale valorizzazione il rapporto tra forza di intimidazione e condizione di assoggettamento e di omertà in termini di causa-effetto offensivo e consente una corretta valutazione dello stesso requisito della potenza intimidatrice propria del vincolo mafioso, riassumendone i caratteri identitari. Non la minaccia di un pregiudizio in senso lato, né di un generico pregiudizio “fisico”. Piuttosto, quel potere di supremazia violenta, che sta nella violenza sanguinaria, “regolarmente” capace - nell'esperienza umana - di ridurre al governo del consorzio criminale l'ordine dei rapporti interni alla collettività (assoggettamento); sì da lasciar apparire vano ed inutile, e finanche svantaggioso, riferirsi all'inerme apparato protettivo dell'autorità statale (omertà) (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

A ben vedere, la tesi che enfatizza la mera capacità di intimidazione “potenziale” del sodalizio di tipo mafioso non può essere accolta neppure se si dovesse aderire a quella ricostruzione, pur criticata da autorevole dottrina (In senso critico su questo orientamento M. Ronco, L'art. 416-bis nella sua origine e nella sua attuale portata applicativa, in AA.VV., Il diritto penale della criminalità organizzata, a cura di B.Romano e Tinebra, Milano, 2013, 62), dell'art. 416-bis quale fattispecie di pericolo: come è stato efficacemente osservato, anche ad ammettere che l'attribuzione di tale natura sia esatta, ciò non spiegherebbe alcun effetto sugli elementi della fattispecie - quali la forza di intimidazione -, destinati necessariamente a trovare concreta e attuale manifestazione ai fini della sussistenza del reato. Una cosa è dire che la consumazione del reato può anche non implicare il danno all'interesse tutelato; altra è che possano anche non sussistere tutti gli elementi del reato.

In definitiva, se si vuole davvero rimanere fedeli – al di là di comode scorciatoie probatorie di tipo presuntivo – ai vincoli imposti dal ricorso al modello del reato associativo a struttura mista, sembrerebbe allora non residuare altra possibilità se non quella di recuperare, con limitato riferimento ai contesti ambientali tradizionalmente immuni dal controllo mafioso del territorio, l'impostazione ricostruttiva di chi, con più generale riferimento ai contesti territoriali di tradizionale radicamento, aveva ritenuto necessario il compimento di specifici atti di sfruttamento della forza di intimidazione. Nel preciso senso che, nei “contesti immuni”, il metodo mafioso assume una marcata caratterizzazione evolutiva o in fieri, come il condensato o la risultante finale di una pregressa serie di reiterati atti di intimidazione e violenza. Fermo restando che la verifica probatoria dell'intervenuto ‘distacco' di una capacità intimidatrice autonoma, di difficilissima e incerta individuazione se proiettata su scala macrosociale, risulta comparativamente più agevole (e plausibile) se tarata su microcontesti socioeconomici (per esempio, il settore della movimentazione terra, quello della grande distribuzione, e cosi via) (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

E del resto, il pesante carico sanzionatorio connesso ad un'imputazione per 416-bis trova la sua giustificazione sostanziale, in linea con le pretese avanzate dal principio di materialità-offensività, solo nell'ottica di un effettivo riscontro degli estremi tipici dell'agire mafioso, senza cedimenti dettati da pur comprensibili obbiettivi politico-criminali (C. Visconti, Associazione di tipo mafioso e ‘ndrangheta del nord, in Libro dell'anno Treccani del diritto 2016, Roma, 2017; Id,, La mafia è dappertutto. Falso, Roma-Bari, 2016).

Aderendo alla tesi dell'associazione a struttura mista, si riduce invero la possibilità di cadere in equivoci allorquando si parla del controverso concetto di “mafia silente” (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Muovendo dalla premessa che è sempre necessario, ai fini della configurabilità di un'associazione di tipo mafioso, che l'organizzazione abbia raggiunto una sufficiente “fama criminale”, derivante da una pregressa attività di sopraffazione e di violenza con finalità, per l'appunto, intimidatoria, ne deriva che, allorquando abbia raggiunto l'obiettivo di aver sviluppato intorno a sé uno stato di assoggettamento e di omertà diffuso, attuale e persistente, ciò consente di prescindere dall'attualità di atti di intimidazione.

In altri termini, proprio di fronte alle organizzazioni criminali più temibili può operarsi una sorta di scissione tra attualità dello sfruttamento della forza intimidatrice ed attualità degli atti di intimidazione: di talché, lungi dall'obliterare il requisito strutturale dell'effettiva utilizzazione del metodo mafioso, intanto si può prescindere dal ricorso alla violenza (o alla minaccia) proprio perché si sfrutta la forza di intimidazione già conseguita dal sodalizio.

Ne deriva che, contrariamente a quanto affermato in talune pronunce giurisprudenziali, con l'espressione “mafia silente” non si può fare riferimento ad associazioni che non abbiano ancora maturato un'autonoma capacità intimidatoria o che non abbiano ancora - pur possedendola - iniziato a farne uso. In tali casi saremmo di fronte ad associazioni non ancora mafiose, in questo senso solo potenzialmente tali. Mafia silente può essere, allora, solo l'organizzazione che non compie atti violenti poiché gode di una forza intimidatoria tale da poterne prescindere. Si deve trattare, però, sempre di associazioni che sfruttano, sia pur implicitamente, il timore innescato dalla propria fama criminale. Esattamente, come l'impresa lecita che sfrutti la potenza del proprio marchio senza dover (rectius: potendo ormai fare a meno di) pubblicizzare la qualità dei prodotti.

Dunque se per le mafie “tradizionali”, storicamente localizzate su un determinato territorio, è consentito prescindere dall'attualità degli atti di intimidazione, alle condizioni poc'anzi sottolineate, viceversa in presenza di agglomerati delinquenziali autonomi che aspirino a divenire mafie “autoctone” è imprescindibile la verifica in concreto degli elementi costituitivi della fattispecie, ed in particolare dell'“avvalersi” – non in potenza, bensì in atto – della carica intimidatrice derivante dal vincolo associativo che determina in un dato contesto sociale condizioni di assoggettamento e di omertà.

Inoltre, come sostenuto dai giudici di legittimità –sebbene da tale impostazione siano state irragionevolmente sottratte le articolazioni delle tradizionali organizzazioni mafiose, emigrate al nord-, tale verifica deve essere particolarmente rigorosa, dovendosi coordinare i vari elementi indiziari «in una chiave di lettura che tenga conto delle nozioni socio-antropologiche e del particolare ambiente culturale, geografico ed etnico in cui i fatti sono maturati» (richiamando i giudici, in tal modo, la fondamentale sentenza “Rasovic”) (Cass. Pen., Sez. I, 10 dicembre 1997, in C.E.D. Cass., n. 209609), volta – se non a parificare, quantomeno – ad avvicinare la compagine agli stessi effetti che producono le mafie tradizionali, «in ragione del fatto che la fattispecie delittuosa è nata dall'osservazione sociologica della pericolosità di una particolare fenomenologia criminale maturata in determinate aree geografiche». Ciò, onde evitare che il sodalizio possa risultare tutto racchiuso entro un atteggiamento di mera “autoreferenzialità”: «in mancanza di tali ineludibili presupposti – conclude la sentenza in oggetto – e salva la punibilità del fenomeno associativo nelle ordinarie forme dell'art. 416 c.p., gli eventuali reati-fine consumati con metodo mafioso saranno ovviamente perseguibili secondo le corrispondenti fattispecie delittuose, con la speciale aggravante dell'art. 7 l. n. 203 del 1992 che, notoriamente, prescinde dall'effettivo coinvolgimento dell'agente in un'associazione per delinquere di stampo mafioso» (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

L'orientamento intermedio

Resta da fare un cenno all'orientamento c.d. intermedio che, pur confermando la natura di reato associativo a struttura mista del delitto di associazione mafiosa, ne individua i requisiti di tipicità nell'esistenza di una originaria «carica intimidatoria autonoma», iscritta per così dire nel genoma dell'associazione, e nella «corrispondente diffusa propensione al timore nei confronti del sodalizio»: un «assoggettamento primordiale» (o «generico») che costituirebbe il riflesso esterno dell'intimidazione diffusa che l'associazione di per sé sprigiona.

Secondo questo punto di vista, carica intimidatrice autonoma e diffusa propensione al timore costituirebbero due facce della stessa medaglia: condizioni “disgiuntamente necessarie” e “congiuntamente sufficienti” perché sia integrata la tipicità del metodo mafioso (G. Turone, Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 2015, 146 ss.). Se questo schema teorico ha il merito di preservare il nesso di reciprocità tra capacità intimidatrice e diffusa propensione al timore, non può tuttavia esserne condivisa la tendenza a ritenere che la fama criminale goduta dal sodalizio nel contesto di riferimento si traduca ipso facto in assoggettamento ed omertà ambientale. Quest'opzione ricostruttiva, incline a valorizzare la fama criminale non come dato empiricamente dimostrato ma come mero fenomeno mediatico-sociologico, finisce infatti per prescindere dalla necessaria correlazione eziologica tra prassi mafiosa e assoggettamento, riproponendo le stesse controvertibili conclusioni cui perviene la tesi della capacità intimidatrice meramente potenziale.

Lungi dal polarizzarsi sul piano delle intenzioni (pur supportate da un apparato organizzativo che le renda serie) la fattispecie delineata dall'art. 416-bis è in realtà costruita, nella descrizione del metodo mafioso, come una rete di effettive derivazioni causali che, oltretutto, non si muovono solo sul piano degli accadimenti materiali, intesi come veri e propri fenomeni socio-economici, ma anche della psicologia sociale: la forza di intimidazione, oltre che esserci (pur in forme che possono escludere manifestazioni palesi e ripetute), deve essere compresa e vissuta dai suoi destinatari come produttiva di veri e propri “effetti psicologici che si producono all'esterno della realtà associativa di mafia e di camorra” (Cass. Sez. V, 19.12.1997, n. 4307). Coloro che la subiscono ne vengono condizionati al punto di omettere non solo reazioni istituzionali (componendo, a grandi linee, l'area dell'omertà) ma anche di contrastare, esercitando diritti e prerogative, l'infiltrazione e la definitiva affermazione delle associazioni, che in tal modo finiscono col non trovare contrapposizioni.

Per quanto si possa – anzi, si debba – estendere il significato di “forza di intimidazione”, nel senso di ritenere inessenziali manifestazioni attuali e tangibili di sopraffazione, ciò non può portare a escludere la necessità che popolazioni (o almeno categorie di soggetti) siano condizionate dall'incombere di un sodalizio di cui avvertono una presenza intimidatrice, la quale può derivare – come è noto – anche da una (pur latente) “fama criminale” del gruppo. È quindi corretto specificare, come sovente avviene, che la “forza di intimidazione” tende a presentarsi, quando sfrutta una reputazione criminale già acquisita, come una “capacità di intimidazione”, ma deve essere chiaro che detta capacità si deve radicare nella diffusa consapevolezza di un rischio immanente di esibizioni di una forza già collaudata.

Al contrario, l'orientamento estensivo usa, non senza ambiguità, l'espressione “capacità di intimidazione” per riferirla ad una potenzialità futura di dispiegamento del metodo mafioso, con ciò trattando allo stesso modo i casi in cui manchino “atti esterni di intimidazione e violenza” – da tutti ritenuti inessenziali71 – e quelli in cui l'associazione non esercita o non ha ancora esercitato, nemmeno attraverso la spendita di nomi, alcuna metodologia mafiosa. In tali casi nessuno si avvale – ancora, almeno – della “forza di intimidazione” derivante da un vincolo: non può esservi dubbio, infatti, che se “si tratta di associazioni “nuove” che tentano di introdurre metodi di stampo mafioso, non si vede come l'ambiente esterno possa già avvertire una carica intimidatrice autonomamente scaturente dal metodo mafioso”.

In definitiva, sostenere l'incriminazione di mere potenzialità, per quanto serie, di futuro avvalimento di un metodo mafioso non ancora in atto (ma semplicemente “pronosticato” in base a legami con associazioni radicate in aree tradizionali) varca i limiti di tipicità della norma, fino a ridurre l'associazione mafiosa a un vero e proprio doppione dell'associazione per delinquere, caratterizzandola solo per una peculiare pericolosità del contesto personale e organizzativo e delle modalità con cui il sodalizio intende muoversi.

Il contrasto interpretativo sulle locali mafiose e la prima rimessione alle Sezioni Unite nel 2015

Venendo al contrasto relativo alle mafie delocalizzate all'estero (nonché, mutatis mutandis, ancor più frequentemente, per quelle insediate nel Settentrione d'Italia), le divergenze interpretative emerse a partire dall'inizio di questo decennio hanno riguardato un preciso punto: se in tali situazioni fosse o meno necessaria la esteriorizzazione della forza di intimidazione nelle c.d. colonie mafiose (Sulle mafie delocalizzate, con particolare riguardo alla più diffusa ipotesi delle filiali silenti formatesi nel Nord della Penisola, si veda G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss. In giurisprudenza Cass., Sez. II, 4 aprile 2017, n. 24851, in Il penalista, 24 luglio 2017; Cass., Sez. II, 28 marzo 2017, n. 24850; Cass., Sez. V, 3 marzo 2015, n. 31666, Bandiera; Cass., Sez. II, 21 aprile 2015, n. 34147, Agostino; e Cass., Sez. V, 2015, n. 21562).

In taluni arresti giurisprudenziali, infatti, si è ritenuto impossibile prescindere da un requisito di tipicità della fattispecie associativa mafiosa quale quello del c.d. metodo mafioso, nella sua duplice componente della forza di intimidazione e dell'assoggettamento ed omertà, reputando necessario accertare una sua effettiva esplicazione nei nuovi territori da parte dei sodali del gruppo mafioso, onde evitare una palese violazione del principio di legalità ed una obliterazione di alcuni elementi costitutivi esplicitati dall'art. 416-bisc.p.

In altre decisioni di legittimità, invece, si è approdati a conclusioni diametralmente opposte, considerando sufficiente la prova del collegamento con la ‘casa madre' per poter sussumere la cellula fondata extra moenia nel recinto tipologico dell'art. 416-bis,commi 3 ed 8 c.p.

Il metodo mafioso, infatti, secondo questa impostazione, non necessiterebbe di una effettiva manifestazione nel territorio di insediamento, ma potrebbe esistere anche in forma meramente potenziale, piuttosto che effettiva ed attuale (in tal senso cfr. Cass., Sez. I, 15 febbraio 2012, Garcea, in CED Cass., n. 252418; Cass., Sez. V, 7 maggio 2013, Maiolo; Cass., Sez. V, 5 giugno 2013, Cavallaro. In argomento cfr. C. Visconti-I. Merenda, Metodo mafioso, cit.,13), in ragione della prognosi che la nuova colonia, in quanto derivazione di quella classica, ne mutuerà le metodologie di controllo del territorio; diversamente, altrimenti, nell'ipotesi delle mafie silenti – quelle non ancora operative – si rischierebbe di vanificare i risultati ottenuti dall'autorità giudiziaria sul piano investigativo e il conseguente vantaggio di essere arrivati in anticipo individuando la “cellula” prima ancora della sua ‘maturazione'.

L'acuirsi delle discrasie ermeneutiche sul punto nelle note vicende Minotauro, Albachiara e Crimine-Infinito ha indotto nel 2015 la Seconda Sezione della Corte di Cassazione a rimettere alle Sezioni unite la questione relativa alla natura mafiosa o meno delle filiali al nord delle mafie tradizionali (Cass., Sez. VI, 5 giugno 2014, n. 30059, c.d. processo Infinito-1; Cass., Sez. II, 21 aprile 2015, n. 34147, c.d. processo Infinito-2; Cass, Sez. VI, 22 gennaio 2015, n. 18459, c.d. processo Cerberus; ed in relazione a locali piemontesi Cass., Sez. II, 23 febbraio 2015, n. 15412, c.d. processo Minotauro; Cass., Sez. V, 3 marzo 2015, n. 31666, c.d. processo Albachiara.).

Il Primo Presidente della Corte di Cassazione come già visto non l'ha tuttavia mai sottoposta al vaglio del collegio riunito nella sua più autorevole composizione, giudicandola, con provvedimento del 28 aprile 2015, inammissibile per assenza di contrasto interpretativo sul punto. A suo avviso, infatti, “l'integrazione della fattispecie di associazione mafiosa implica che un sodalizio criminale sia in grado di sprigionare, per il sol fatto della sua esistenza, una capacità d'intimidazione non soltanto potenziale, ma attuale, effettiva ed obiettivamente riscontrabile, capace di piegare ai propri fini la volontà di quanti vengano a contatto con i suoi componenti.

Il perdurare del contrasto e la nuova rimessione alle Sezioni Unite 2019

Nonostante una così netta affermazione, dalla significativa portata garantista, del Primo Presidente della Suprema Corte, nella giurisprudenza successiva sono emerse ancora prese di posizione di segno contrario.

Basti pensare alla recentissima vicenda di una filiale straniera di una mafia italiana insediatasi in Svizzera, laddove, in diverse fasi di giudizio e rispetto a più coimputati, si è discusso a lungo se un gruppo di persone calabresi, facenti parte di un'articolazione periferica di ‘ndrangheta (la “locale” di Frauenfeld in Svizzera), dipendente dalla “locale” di Fabrizia, in Calabria, e caratterizzata da stessi riti di affiliazione e stessa struttura organizzativa della casa madre, fosse una associazione di tipo mafioso. Ci si è interrogati se bastasse a ravvisare il delitto di cui all'art. 416-bisc.p. in capo agli affiliati di questa locale silente una serie di elementi fattuali sintomatici di un collegamento con la casa madre e consistenti, tra le altre cose, in una colletta fatta dalla locale per aiutare il capo della casa madre di Fabrizia e nella devoluzione al Crimine del compito di risolvere i contrasti tra la locale svizzera e quella tedesca di Singen (per tutti, cfr. la ricostruzione di G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.; L. Ninni, Alle Sezioni unite la questione della configurabilità del delitto di associazione di tipo mafioso con riguardo ad articolazioni periferiche di un sodalizio mafioso in aree “non tradizionali”, in www.penalecontemporaneo.it, 6 giugno 2019).

La questione è poi giunta dinanzi alla Sezione I che, riscontrando l'effettiva esistenza di un contrasto interpretativo nella giurisprudenza di legittimità, l'ha rimessa nuovamente alle Sezioni unite (sul diritto giurisprudenziale e i diversi tipi di contrasto che può alimentare cfr. A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale, Torino, 2014, spec. 314 ss.; nonché, Id., voce Giurisprudenza e diritto penale, in Dig. pen., Agg., Torino, 2016, 407 ss.; Id., Presentazione, in Id., a cura di, Cassazione e legalità penale, Roma, 2017, 19).

La Corte ha evidenziato la persistenza nella giurisprudenza post 2015 di due distinte opzioni esegetiche all'interno della sua giurisprudenza.

Per un primo orientamento restrittivo, va sempre accertato in concreto, ed in termini di effettiva attualità, la sussistenza del metodo mafioso in tutte le sue componenti normativamente descritte dal comma 3 dell'art. 416-bis c.p. Sarebbe, quindi, sempre imprescindibile riscontrare che «l'associazione abbia conseguito in concreto, nell'ambiente in cui opera, un'effettiva capacità di intimidazione che deve necessariamente avere una sua esteriorizzazione, quale forma di condotta positiva» (in tal senso, cfr. ad es. Cass., Sez. I, 30 dicembre 2016, Pesce e altri; Cass., Sez. VI, 13 settembre 2017, Vicidomini. Nonché, in un obiter, anche la stessa ordinanza di rimessione alle Sezioni unite, Cass., Sez. I, 10 aprile 2019).

Secondo un diverso indirizzo esegetico, di portata estensiva, sarebbe sufficiente accertare il collegamento tra la “cellula” delocalizzata e la “casa madre”, nonché la mutuazione da parte della prima delle caratteristiche di quest'ultima per “ritenere sussistente il pericolo presunto per l'ordine pubblico” che caratterizza una associazione di tipo mafioso. In tal caso, la “cellula” per poter esser considerata una associazione mafiosa ai sensi della legge penale non dovrebbe esplicitare nel territorio nuovo di insediamento il suo alone di timore, ma godrebbe di per sé, per il solo fatto della propria esistenza quale diramazione di una consorteria mafiosa tradizionale, di una capacità potenziale di sprigionare una forza intimidatrice idonea a porre in condizioni di assoggettamento ed omertà quanti vengano a contatto con essa (Cass., Sez. II, 18 maggio 2017, n. 29850, Barranca; Cass., Sez. V, 24 maggio 2018, n. 28722, Demasi; Cass., Sez. V, 11 luglio 2018, n. 47535, Nesci). Sarebbe sufficiente a sostenere tale capacità potenziale della nuova articolazione di sprigionare in futuro la forza di intimidazione nel nuovo territorio anche la presunta diffusa conoscenza, ovunque, della “spietatezza dei metodi, ineluttabilità delle reazioni sanzionatorie, anche trasversali, inequivocità ed efficacia persuasiva dei codici di comunicazione” della ‘ndrangheta” (così Cass., Sez. V, 3 marzo 2015 (dep. 21 luglio 2015), n. 31666).

Così, sia pure nei termini già rimessi nel 2015, mai arrivata al vaglio delle Sezioni Unite, l'ordinanza ha precisato che ne restano fuori dalla rimessione i casi delle neoformazioni straniere di associazioni italiane, prive di collegamenti con le consorterie di origine, rispetto alle quali è sempre indispensabile la prova della effettiva esteriorizzazione nel nuovo ambito territoriale del metodo mafioso e, quindi, della effettiva estrinsecazione della forza di intimidazione e del suo alone di condizionamento ambientale (si veda in tal senso il § 10 dell'ordinanza che precisa come: nel “caso in cui il nuovo aggregato delinquenziale risulti in tutto una struttura autonoma e originale, pur se si propone di utilizzare lo stesso metodo delinquenziale delle mafie storiche, attraverso lo sfruttamento di quella maggiore forza intimidatrice che fisiologicamente si riconnette alla forma associativa (…), è assolutamente necessario che si accerti se la neoformazione delinquenziale si sia già proposta nell'ambiente circostante, ingenerando così un clima di generale soggezione in dipendenza causale della sua stessa esistenza”) (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Si precisa poi che la questione concerne le sole articolazioni periferiche straniere collegate con la casa madre, rispetto alle quali sarà determinante stabilire se si tratti di una organizzazione criminale autonoma, oppure di un segmento di un'unica consorteria mafiosa classica.

Si doveva quindi attendere per sapere se il Primo Presidente avesse deciso per le rimessione alle Sezioni unite reputando effettivamente esistente il contrasto interpretativo, oppure se, nuovamente, avesse optato per la ferma convinzione già espressa nel 2015, segnalando come il problema più che in diritto, sia in fatto ed attenga piuttosto che alla sfera del significato da attribuire alle norme in questione – aspetto questo incontroverso, non lasciando l'art. 416-bis, comma 3, c.p. margini di incertezza –, alla dimensione concreta e fenomenologica della struttura unitaria o duale delle associazioni coinvolte nella singola vicenda processuale.

Una nuova restituzione degli atti ex art. 172 disp. att. c.p.p.

Orbene, ribadendo la posizione già assunta nel 2015, con provvedimento del 17 luglio 2019, il Presidente Aggiunto della Corte di Cassazione non ha ravvisato l'effettiva sussistenza del contrasto ermeneutico dedotto dall'ordinanza di rimessione e, ai sensi dell'art. 172 disp. att. c.p.p., ha nuovamente restituito gli atti al Presidente della Prima Sezione per una loro più attenta valutazione.

In breve, il Presidente della S.C. ha ritenuto erronea la prospettazione dei giudici remittenti e, al contrario, ha ribadito il saldo punto di vista del suo predecessore: non esiste alcun contrasto interpretativo sulla necessità della esteriorizzazione del metodo mafioso nel nuovo territorio di insediamento da parte di una articolazione periferica di un sodalizio tradizionalmente mafioso.

Ed invero, a suo avviso, il problema dedotto dall'ordinanza, più che attenere al piano delle questioni interpretative di diritto, appartiene a quello dell'accertamento del fatto, insindacabile in sede di controllo di legittimità e, a maggior ragione, da parte delle Sezioni unite.

Il dibattito sulla natura "giuridicamente" mafiosa di un gruppo criminale concerne, per il provvedimento di restituzione, piuttosto che la sfera del significato da attribuire alla definizione legale del metodo mafioso contenuta nella fattispecie associativa c.d. mista di cui all'art. 416-bis, comma 3, c.p., la dimensione concreta e fenomenologica della struttura unitaria o duale delle associazioni coinvolte nella singola vicenda processuale e, quindi, il versante della prova della loro "mafiosità" (cfr. G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', in sistemapenale.it).

Si afferma, confermando la struttura legale mista della fattispecie, che il panorama giurisprudenziale sulle mafie delocalizzate “appare consolidato nell'affermare che ai fini della configurabilità di un'associazione di tipo mafioso è necessaria una effettiva capacità intimidatrice del sodalizio criminale da cui derivino le condizioni di assoggettamento ed omertà di quanti vengano con esso effettivamente in contatto”.

La differenza risiederebbe solamente nella prova del metodo mafioso: per le mafie di nuova creazione, che costituiscono al di fuori dei territori di appartenenza una struttura autonoma ed originale che si ripropone di adottare la metodica delinquenziale della ‘casa madre', si dovrebbe sempre riscontrare nel nuovo ambiente l'esteriorizzazione del metodo mafioso in tutte le sue componenti; diversamente, per i nuovi aggregati che si pongono «come mera articolazione territoriale di una tradizionale organizzazione mafiosa» sarebbe sufficiente la verifica di tale collegamento funzionale ed organico per inferire l'esistenza nella cellula dei tratti distintivi di un'associazione di tipo mafioso, «compresa la forza intimidatrice e la capacità di condizionare l'ambiente circostante».

Il Presidente chiarisce anche come ciò non osti alla possibilità per il Collegio cui sarà devoluto l'esame del ricorso di reiterare la rimessione dello stesso alle Sezioni unite sulla base di nuove considerazioni.

La decisione di restituzione degli atti si segnala – come evidenziato in dottrina (G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', cit.) - per avere evidenziato “l'intreccio inestricabile che si registra nei processi sulle ‘mafie nuove' tra vicende storiche e profili giuridici, mettendo bene in luce come le questioni in diritto apparentemente inerenti agli spazi di azione della fattispecie associativa mafiosa nella sua dimensione normativa generale ed astratta, in realtà, sono fortemente condizionate dalle questioni in fatto relative alla struttura ed alle dinamiche comportamentali del gruppo criminale”.

Condivisibile è l'affermazione secondo cui anche in caso di delocalizzazione di una mafia, è sempre richiesta “per poter riconoscere la natura mafiosa dell'articolazione territoriale, una capacità intimidatrice effettiva ed obiettivamente riscontrabile”.

Una simile puntualizzazione ribadisce, infatti, che “non è possibile immaginare una fattispecie associativa mafiosa a geometria variabile, in cui cioè la consistenza del tipo criminoso dell'art. 416-bis c.p. muti a seconda delle caratteristiche concrete dei fenotipi criminali a cui deve essere in concreto applicato” (G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', cit.).

Attenta dottrina (G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', cit.) ha tuttavia sottolineato che “per quanto corretta nelle conclusioni, la decisione del Presidente che si annota pare riposare su una premessa non del tutto condivisibile, vale a dire l'assenza di un contrasto ermeneutico sulla configurabilità del delitto di cui all'art. 416-bis c.p. rispetto alle c.d. mafie nuove”. Si evidenzia invero che “in verità, i diversi orientamenti interpretativi individuati dalla ordinanza di rimessione Nesci non ruotavano solo ed esclusivamente attorno a problemi di prova, ma anche, e prima di tutto, di interpretazione e ‘contrazione' della fattispecie incriminatrice nella sua dimensione generale ed astratta. In quella articolata ed analitica decisione della Suprema Corte, infatti, si individuavano distintamente due filoni interpretativi nella giurisprudenza di legittimità successiva alla prima decisione di restituzione degli atti del Presidente della S.C. del 2015. In particolare, secondo un primo orientamento formalistico e restrittivo, anche nelle locali mafiose costituite all'estero (ma il discorso, ovviamente, vale anche per quelle costituite al Nord della penisola) va sempre accertato in concreto, ed in termini di effettiva attualità, la sussistenza del metodo mafioso in tutte le sue componenti normativamente descritte dal comma 3 dell'art. 416-bis c.p. Sarebbe, quindi, sempre imprescindibile riscontrare che l'associazione abbia conseguito in concreto, nell'ambiente in cui opera, un'effettiva capacità di intimidazione che deve necessariamente avere una sua esteriorizzazione, quale forma di condotta positiva. Al contrario, secondo un diverso indirizzo esegetico, di impronta sostanziale e di portata estensiva, sarebbe sufficiente accertare il collegamento tra la “cellula” delocalizzata e la “casa madre”, nonché la mutuazione da parte della prima delle caratteristiche della seconda per “ritenere sussistente il pericolo presunto per l'ordine pubblico” che connota una associazione di tipo mafioso. In tal caso, la “cellula” per poter esser considerata una associazione mafiosa ai sensi della legge penale non dovrebbe esplicitare nel territorio nuovo di insediamento il suo alone di timore, ma godrebbe di per sé, per il solo fatto della propria esistenza quale diramazione di una consorteria mafiosa tradizionale, di una capacità potenziale di sprigionare una forza intimidatrice idonea a porre in condizioni di assoggettamento ed omertà quanti vengano a contatto con essa. Sarebbe sufficiente a sostenere tale capacità potenziale della nuova articolazione di sprigionare in futuro la forza di intimidazione nel nuovo territorio anche la presunta diffusa conoscenza, ovunque, della “spietatezza dei metodi, ineluttabilità delle reazioni sanzionatorie, anche trasversali, inequivocità ed efficacia persuasiva dei codici di comunicazione” della ‘ndrangheta” (G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', cit.).

Le motivazioni addotte dall'ordinanza in parola a sostegno della sua diversa valutazione sembrano dunque eccedere nel reputare una questione di mero fatto quella relativa alla natura mafiosa delle compagini associative operanti in territorio a tradizione non mafiosa, sembrando esistere, effettivamente, divergenze interpretative sugli elementi costitutivi indefettibili della fattispecie incriminatrice generale ed astratta di cui all'art. 416-bis c.p.

Sotto tale aspetto, riemerge il fenomeno della “processualizzazione” delle categorie sostanziali, che ha favorisce la proliferazione di tipicità processuali funzionali ad esigenze di ottimizzazione della prova e/o di convalida di precomprensioni di ordine socio-criminologico. La tipicità viene così (de)strutturata per rendere più agevole l'onere probatorio ovvero la motivazione. Questa prospettiva si segnala anche perché consacra quel capovolgimento dell'ordine di priorità nei rapporti tra le questioni dogmatico-ricostruttive del reato ed i nodi della rilevanza della prova, che la dottrina contemporanea ritiene acquisita alla recente, ma già stabilizzata, esperienza delle istituzioni penali in action. Nella richiamata prospettiva, infatti, il profilo della funzionalizzazione in chiave probatoria e processuale della nozione di tipicità che permea il fatto tipico di cui all'art. 416-bis c.p., segnatamente i requisiti di struttura del metodo mafioso, emerge in maniera prepotente: il delitto in parola, in altri termini, non viene interpretato – come imporrebbe la deontologia ermeneutico/penalistica rechtsstaalich – alla luce dei principi di extrema ratio (sub specie, meritevolezza e bisogno di pena), tassatività, materialità ed offensività, ossia all'esito di una preliminare operazione ricostruttiva che, dal punto di vista logico/diacronico, precede la raccolta della prova; bensì viene pensato proprio per rendere utilizzabili, ai fini dell'affermazione della colpevolezza giudiziale, i compendi conoscitivi verosimilmente disponibili e che – formati in ambiti processuali influenzati da una diffusa subcultura dell'omertà – si caratterizzano prevalentemente per la esiguità dei contenuti.

In termini diversi: i concreti assetti probatori delle inchieste e dei processi di mafia sembrerebbero definire la tipicità della fattispecie legale e della conseguente imputazione, e non viceversa. Viene così superata la tradizionale funzione garantistico/selettiva storicamente adempiuta dalla tipicità penale, consistita nell'assoggettare il potere di accusa – oltre che naturalmente quello di condanna del giudice – entro i limiti invalicabili delle scelte di tutela formalizzate dalle norme incriminatrici.

Senza considerare che la presa di posizione del Primo Presidente, condivisibile negli asserti teorici, non si caratterizza per la penetrante capacità di condizionamento della giurisprudenza successiva, valendo solo per le pronunce delle Sezioni Unite la più rigorosa regola introdotta dalla riforma del 2017 dell'art. 618, comma 1 bis, c.p.p. in forza della quale una precedente decisione del massimo organo nomofilattico nella sua più autorevole composizione è vincolante per il diritto vivente successivo e la Sezione semplice che volesse distaccarsene in futuro dovrà rimettere nuovamente la questione alle Sezioni unite con un'ordinanza motivata in cui siano ben evidenziate le ragioni del cambiamento di orientamento (G. Fidelbo, Il precedente nel rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici: l'esperienza della Cassazione penale, in Quest. giust., 2018, 4, 137 ss.).

La scelta di ‘decidere di non far decidere' del Presidente aggiunto delle S.U. – si ipotizza in dottrina (G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', cit.) – potrebbe essere il frutto di valutazioni di opportunità, relative alla necessitò di evitare l'effetto a cascata prodotto in materia di legislazione antimafia dalla sentenza della Corte EDU Contrada c. Italia del 2015 su alcune precedenti decisioni di condanna per concorso esterno già passate in giudicato (per una ricostruzione della articolata decisione della Corte EDU Contrada c. Italia del 2015 si rinvia a V. Maiello, Consulta e CEDU riconoscono la matrice giurisprudenziale del concorso esterno, in Dir. pen. proc., 2015, 1019).

Se, infatti, avesse ammesso la sussistenza del contrasto ermeneutico sulle mafie delocalizzate, enunciando un nuovo e risolutivo principio di diritto in forza del quale il metodo mafioso deve essere sempre accertato in tutte le sue componenti, ci sarebbe stato il rischio che gli stessi imputati della vicenda affrontata dalle Sezioni unite, così come i loro c.d. fratelli minori, potessero poi dedurre dinanzi alla Corte di Strasburgo la violazione dell'art. 7 CEDU sotto il versante della irretroattività in tutti i casi in cui le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato fossero state pronunciate con riferimento a vicende relative a locali straniere o al Nord rispetto alle quali il delitto di cui all'art. 416-bis c.p. era stato ravvisato solo sulla scorta del collegamento con la casa madre a prescindere dal riscontro del metodo mafioso.

Sul punto, è stato osservato (G. Amarelli, Mafie delocalizzate: le Sezioni Unite risolvono (?) il contrasto sulla configurabilità dell'art. 416-bis c.p. ‘non decidendo', cit.) che “mutatis mutandis, si sarebbe potuto sostenere anche in questa circostanza che prima della ipotetica pronuncia delle Sezioni unite non sarebbero stati conoscibili da parte dei consociati gli elementi costitutivi del delitto di associazione di tipo mafioso e che solo dopo l'arresto del massimo organo nomofilattico ciò sarebbe divenuto possibile, con il pericolo conseguente di veder ‘cadere' tante condanne definitive per associazione di tipo mafioso per adeguare il diritto interno a quello convenzionale. Comunque, ora non resta che aspettare e vedere come la giurisprudenza di legittimità reagirà a tale presa di posizione. Delle due l'una: o chinerà definitivamente il capo e motiverà, in fatto ed in diritto, le proprie conclusioni circa la natura mafiosa di un gruppo criminale operativo al di fuori delle terre di origine, senza deformare il tipo criminoso o processualizzare categorie penalistiche; oppure rifiuterà la prospettazione ermeneutica suggerita e riproporrà la questione alle Sezioni unite sulla base di nuovi argomenti, con il rischio, in tale seconda eventualità, che lo spostamento in avanti nel tempo della decisione di queste ultime amplifichi i problemi di irretroattività in precedenza paventati, andando a coinvolgere, inevitabilmente, un numero maggiore di casi. Tertium non datur”.

In conclusione

In conclusione va comunque ribadito che possono essere considerati mafiosi solo quei gruppi criminali che presentino, da punto di vista della struttura legale tipica, tutti i requisiti formalizzati nella definizione codicistica di cui all'art. 416-bis, comma 3 c.p., nel rispetto di un diritto penale saldamente ancorato al principio di stretta legalità. Detto altrimenti, alla domanda “se le mafie delocalizzate possano essere o meno associazioni di tipo mafioso”, va risposto: “solo se sussistono tutti gli elementi strutturali indicati dalla fattispecie che descrive espressamente tali gruppi criminali” (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Del resto, il rigore sanzionatorio che caratterizza la fattispecie associativa di cui all'art. 416-bisc.p. rispetto a tutte le altre ipotesi di reati associativi contenuti nella legislazione penale è, infatti, strettamente correlato con il metodo mafioso e con la peculiarissima struttura mista di questo delitto. Se non si accertano nel dettaglio e in termini di attualità ed effettività tanto la forza di intimidazione, quanto le condizioni di assoggettamento ed omertà che ne discendono, l'irrogazione delle rigorosissime pene previste per questa ipotesi delittuosa proprio a causa della presenza di simili caratteri risulterebbe del tutto irragionevole e sproporzionata, producendo l'effetto di assimilare quoad poenam situazioni fortemente eterogenee fra loro (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Ed invero, a differenza dell'art. 416 c.p. e di tutte le altre fattispecie similari qualificate in cui manca una qualsiasi definizione, una lettura costituzionalmente conforme ai principî di determinatezza ed offensività (sottolineano la difficile compatibilità dei reati associativi con un sistema penale dal volto costituzionale incentrato sui principi di determinatezza ed offensività G. Fiandaca-C. Visconti, Il concorso eventuale nel reato associativo, in Foro it., 2006, 337) impone di accertare gli elementi identitari del fenomeno mafioso onde limitare a monte, a livello generale ed astratto, lo spazio di discrezionalità del giudice e garantire quel principio-diritto oggi reputato sempre più importante alla luce dell'art. 7 CEDU della prevedibilità delle decisioni giudiziarie da parte dei consociati (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Il dato da cui partire, allora, è un'attenta analisi del tipo criminoso generale ed astratto descritto dal legislatore, da interpretare in modo conforme con il principio di offensività e di proporzionalità della pena, come peraltro dice anche la stessa ordinanza di rimessione alle Sezioni unite nella sua parte conclusiva, quando precisa che “il reato di cui all'art. 416-bis c.p., secondo la stessa formulazione della norma e conformemente ai principî costituzionali di materialità e offensività di cui all'art. 25 Cost. - oltre che di proporzionalità considerando l'attuale rigore punitivo - richiede sempre un'esteriorizzazione della capacità di intimidazione che abbia attuali ricadute empiricamente percepibili” (Così Cass., Sez. I, 10 aprile 2019, n. 15768, cit., § 12).

Il metodo mafioso costituisce, difatti, il profilo oggettivo-fattuale che giustifica, in forza del principio di proporzionalità della pena di recente rivitalizzato dalla Corte costituzionale nelle note sentenze nn. 222/2018 e 40/2019 (in tema, P. Insolera, Discrezionalità legislativa in materia penale-sanzionatoria ed effettività della tutela dei diritti fondamentali, in Ind. pen., 2019, 93 ss.), i rigori punitivi dell'art. 416-bisc.p., perché trasforma una vicenda associativa da reato di mera condotta e di pericolo, a reato di evento e di danno, o quanto meno a struttura mista di danno e pericolo (C. Visconti-I. Merenda, Metodo mafioso, cit., 3 ss.); nonché, da delitto monoffensivo in delitto plurioffensivo, dal momento che questo è posto a presidio non più solo dell'ordine pubblico o dei singoli beni specifici tutelati dalle altre fattispecie associative qualificate, ma di un ampio ventaglio di interessi di carattere individuale o collettivo, come la libertà morale delle persone, la concorrenza sul mercato, il diritto di voto ecc. (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Ogni altra soluzione introdurrebbe una evidente distonia di trattamento tra situazioni sostanzialmente omogenee, del tutto inconferente, ancora una volta, rispetto ai principî di rango costituzionale già ripetutamente richiamati in precedenza di uguaglianza-ragionevolezza e proporzionalità delle pene.

Se manca a livello strutturale anche una sola delle varie componenti del c.d. metodo mafioso di cui al comma 3, il fatto dovrebbe degradare inevitabilmente al rango minore di associazione per delinquere comune o qualificata a seconda delle sue caratteristiche (come ha sostenuto anche Cass., Sez. I, 17.3.2010, n. 12821 la tipicità del modello delittuoso di cui all'art. 416-bis c.p. risiede nella modalità attraverso cui l'associazione si manifesta concretamente, ossia nel «metodo mafioso»).

Il c.d. metodo mafioso asservito alla realizzazione del programma associativo costituisce, quindi, l'elemento aggiuntivo e distintivo in termini di disvalore oggettivo di una associazione mafiosa rispetto ad una comune; quello che altera profondamente la struttura della corrispettiva figura delittuosa, facendola transitare sul terreno della sottocategoria dei reati associativi a struttura mista e non pura, ovvero di quelle fattispecie plurisoggettive necessarie “che delinquono” e non “per delinquere”, dove cioè la ratio della incriminazione non risiede nel mero pericolo per l'ordine pubblico suscitato dalla peculiare destinazione teleologica illecita dell'associazione, ma nel danno che questa condotta associativa già produce ad una serie di persone già solo esistendo.

Il ricorso costante ed attuale al metodo mafioso normativamente descritto dall'art. 416-bis,comma 3 c.p. fa sì che, quand'anche l'associazione persegua scopi leciti, quali «acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche etc.», lo faccia comunque in modo illegale, utilizzando una pregressa fama criminale acquisita tramite violenza o minacce e capace di incutere effetti minatori e di coartare la libertà morale degli individui che si rapportino con essa, o con i suoi emissari.

Come ben precisato la Suprema Corte in una recente sentenza relativa alle mafie straniere operanti in Italia, il “metodo mafioso” non è una componente della condotta del singolo, ma costituisce il “dato di qualificazione del sodalizio” in cui questo opera e “si caratterizza, dal lato attivo, per l'utilizzazione da parte degli associati della carica intimidatrice nascente dal vincolo associativo e, dal lato passivo, per la situazione di assoggettamento e di omertà che da tale forza intimidatrice si sprigiona verso l'esterno dell'associazione, cioè nei confronti dei soggetti nei riguardi dei quali si dirige l'attività delittuosa” (Cass., Sez. VI, 8 giugno 2018, n. 43898. Conforme Cass., Sez. VI, 11 gennaio 2000, n. 1612, Ferone G. e altri, Rv. 216633).

Come è stato osservato dalla dottrina, si deve allora “attribuire un significato pregnante in senso oggettivo alla locuzione normativa ‘si avvalgono della forza d'intimidazione del vincolo associativo' che apre la descrizione del metodo mafioso” (C. Visconti-I. Merenda, Metodo mafioso, cit., 4).

Non è necessario, perché ricorra il delitto di cui all'art. 416-bisc.p. associazione di tipo mafioso, che l'associazione abbia origine dagli organismi tradizionalmente noti come mafiosi, ovvero sia ispirata o collegata alla mafia, poiché l'elemento fondamentale caratterizzante il delitto è l'adozione del metodo mafioso, come strumento di intimidazione per indurre sudditanza psicologica e omertà in settori della vita socio-economica (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Come ha di recente ribadito la Suprema Corte in una articolata decisione del 2017, il metodo mafioso costituisce, quindi, il mezzo e il modo con cui l'associazione può raggiungere gli scopi illeciti e leciti indicati dalla norma; sicché esso rivela il nesso di strumentalità che manifesta all'esterno l'essenza stessa della fattispecie delittuosa rendendola empiricamente individuabile sul piano oggettivo, conformemente ai principî di materialità e tassatività di cui all'art. 25 Cost. (Cass., Sez. VI, 13 giugno 2017, n. 41772). Da qui, di conseguenza, l'impossibilità di prescindere dall'attualità e concretezza del citato requisito.

Il tratto identitario più forte del metodo mafioso è costituito dalla forza intimidatrice che deve promanare dal vincolo associativo, essendo al contempo strumento primario per l'affermarsi della mafia in un dato contesto storico/sociale e requisito fondamentale e specializzante della fattispecie (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Con tale locuzione va intesa la intrinseca idoneità di un aggregato umano di incutere paura nei terzi in ragione del già sperimentato esercizio della coazione fisica o psichica. In particolare, il termine “forza” rivela il profilo di un potere che si dispiega in modo arbitrario, mentre il termine “intimidazione” evoca l'aura di timore ingenerato in un novero indeterminato di soggetti dall'incombere di tale potere.

La forza intimidatrice connota l'aggregato umano in sé, come risorsa da questo stabilmente acquisita per la realizzazione degli obiettivi del sodalizio. Ne consegue che non necessariamente il singolo partecipe deve far ricorso attualmente o aver fatto ricorso in passato ad atti diretti di violenza o minaccia, potendo la condotta attuale di ciascun soggetto limitarsi a far valere socialmente gli effetti di comportamenti prevaricatori degli altri associati.

L'intimidazione specificamente caratterizzante l'associazione mafiosa presenta aspetti di durata nel tempo, di sistematicità e di diffusività, differenziandosi in ciò dal timore ingenerato occasionalmente da un'associazione di semplici estorsori. Allo stesso tempo, però, l'intimidazione ha una declinazione aperta, potendo manifestarsi in tanti disparati modi, anche tramite semplici atteggiamenti di minaccia implicita, allusiva, ambientale o in assenza di parole o di gesti espliciti. Com'è stato rilevato dalla prassi giudiziaria, soprattutto nei territori che riconoscono il linguaggio mafioso, può consistere anche nel mero ‘alone o fama criminale' acquisita nel tempo da un gruppo in un certo contesto (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

Per potersi ravvisare il delitto di cui all'art. 416-bisc.p., non è però sufficiente accertare la forza di intimidazione che promana dal gruppo, ma è indispensabile verificare la sussistenza anche degli altri due elementi a questa avvinti in chiave di derivazione causale, vale a dire l'assoggettamento e/o l'omertà (G. Amarelli, Mafie delocalizzate all'estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto, cit., 1 ss.).

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