ATP conciliativo nella responsabilità sanitaria: i medici sono sempre litisconsorti necessari?

Un danneggiato da responsabilità sanitaria propone, nella vigenza della Legge Gelli-Bianco, ricorso di ATP conciliativo ex art. 696-bis c.p.c. nei confronti della struttura sanitaria (ove è avvenuto l'intervento chirurgico) e della sua impresa di assicurazione. Queste si costituiscono ed eccepiscono la violazione del litisconsorzio necessario per non essere stati convenuti i medici responsabili, dipendenti della struttura sanitaria. È fondata l'eccezione?

L'eccezione di violazione del litisconsorzio necessario sollevata dalla struttura sanitaria e dalla sua impresa di assicurazione della R.C. professionale è infondata.

Queste le ragioni.

L'art. 8 l. 8 marzo 2017 n. 24, recante «tentativo obbligatorio di conciliazione», disciplina il procedimento di ATP conciliativo ex art. 696-bis c.p.c. in ambito di responsabilità sanitaria.

Tale norma, per quello che qui rileva, al comma 4, prima alinea, dispone: «La partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui al presente articolo, effettuato secondo il disposto dell'articolo 15 della presente legge, è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all'articolo 10…».

Una corretta interpretazione sia letterale, sia sistematica, sia costituzionalmente orientata della norma porta a ritenere che nel procedimento di ATP conciliativo ex art. 696-bis c.p.c. - proposto dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria (o sociosanitaria) e della sua impresa di assicurazione - il medico responsabile non è litisconsorte necessario.

Interpretazione letterale: l'interpretazione letterale della norma di cui all'art. 8, comma 4, l. 8 marzo 2017 n. 24 porta a ritenere che la stessa impone l'obbligo di partecipazione delle parti e, cioè, di quelle già evocate nel procedimento di istruzione preventiva (che perciò sono definite parti) e non certo l'obbligo per il danneggiato di evocare nel procedimento di istruzione preventiva tutti i presunti corresponsabili (che ancora parti non sono).

Tale assunto trova conferma della previsione dello stesso comma 4, ultima alinea, che dispone: «In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione».

Tale disposizione, infatti, impone al giudice di comminare alle parti evocate nel procedimento di istruzione preventiva ed assenti - e non certo ai presunti corresponsabili non evocati che non sono e non possono essere definiti parti - la sanzione del pagamento delle spese di consulenza e di lite a prescindere l'esito del giudizio.

Interpretazione sistematica: l'art. 8, comma 4, l. 8 marzo 2017 n. 24 è una norma speciale in quanto prevede come obbligatorio il procedimento di istruzione preventiva non in tutti i casi di azione di risarcimento del danno derivante da qualsiasi causa, ma solo in quella derivante da attività sanitaria.

L'interpretazione di tale singola disposizione, pertanto, va effettuata in relazione al complesso delle disposizioni previste dal testo normativo in cui è inserita, in virtù del tradizionale principio ermeneutico di Celso «incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius propostita, iudicare vel respondere» (Celso, D. 1, 3, 24) - e, cioè, è incivile, senza esaminare interamente una legge, valutarne solo una piccola parte, o servirsi di questa per emettere giudizi - cui ha fatto ricorso varie volte il giudice di legittimità anche nel suo massimo consesso in casi analoghi (Cass. civ., Sez. Un., 16 ottobre 2008 n.25246; Cass. civ., Sez. Un., 12 giugno 2006 n. 13523; Cass. civ., 8 gennaio 1993 n.113, che dovrebbe essere il leading case).

L'art. 9 l. 8 marzo 2017 n. 24, recante “Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa”, disciplina due distinte azioni che definisce di rivalsa ma che sostanzialmente sono:

- la prima di regresso del coobbligato solidale, ex artt. 1299 e 2055 c.c.;

- la seconda di surrogazione legale dell'impresa di assicurazione, ex artt. 1203 e 1916 c.c.

Tale norma, per quello che qui rileva, al comma 2 dispone: «Se l'esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l'azione di rivalsa nei suoi confronti può essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall'avvenuto pagamento».

Tale norma, pertanto, nel prevedere l'ipotesi che l'esercente la professione sanitaria possa non essere stato parte del giudizio, conferma la tesi fin qui sostenuta che nel procedimento di istruzione preventiva proposta nei confronti della struttura sanitaria e della sua impresa di assicurazione il medico responsabile non è litisconsorte necessario.

L'art. 12 l. 8 marzo 2017 n. 24, recante “Azione diretta del soggetto danneggiato”, a sua volta disciplina due distinte azioni dirette:

- la prima nei confronti dell'impresa di assicurazione della struttura sanitaria (o sociosanitaria);

- la seconda nei confronti dell'impresa di assicurazione dell'esercente la professione medica.

Tale norma, per quello che qui rileva:

- al comma 1 dispone: «Fatte salve le disposizioni dell'articolo 8, il soggetto danneggiato ha diritto di agire direttamente, entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, nei confronti dell'impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private di cui al comma 1 dell'articolo 10 e all'esercente la professione sanitaria di cui al comma 2 del medesimo articolo 10»;

- al comma 4, prima e seconda alinea, dispone: «Nel giudizio promosso contro l'impresa di assicurazione della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata a norma del comma 1 è litisconsorte necessario la struttura medesima; nel giudizio promosso contro l'impresa di assicurazione dell'esercente la professione sanitaria a norma del comma 1 è litisconsorte necessario l'esercente la professione sanitaria».

Tali disposizioni normative - che tra l'altro non sono ancora applicabili per la mancata approvazione del decreto attuativo di cui all'art. 12, comma 6, l. 8 marzo 2017 n. 24 - sono le uniche che prevedono il litisconsorzio necessario sia nel procedimento di istruzione preventiva (per danno da medical malpractice), sia nel successivo giudizio di merito.

Tali disposizioni normative, infatti, impongono che:

• nel giudizio promosso nei confronti dell'impresa di assicurazione della struttura sanitaria (o sociosanitaria) l'unico litisconsorte necessario è la struttura;
• nel giudizio promosso nei confronti dell'impresa di assicurazione dell'esercente la professione sanitaria l'unico litisconsorte necessario è il professionista.

Anche tali disposizioni normative, pertanto, non prevedono espressamente né per il procedimento di istruzione preventiva, né per il successivo giudizio di merito promossi dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria (e della sua impresa di assicurazione), il litisconsorzio necessario con il medico responsabile.

Interpretazione costituzionalmente orientata: le disposizioni normative che, mediante decadenze o preclusioni, limitano l'accesso alla giustizia hanno carattere eccezionale e, pertanto, ai sensi dell'art. 14 disp. prel. c.c. vanno interpretate restrittivamente (Cass. civ., 15 gennaio 2019 n. 707).

L'istituto del litisconsorzio necessario limita certamente l'accesso alla giustizia per l'onere che pone a carico delle parti di ricerca di tutti i litisconsorti al fine della loro congiunta vocatio in ius.

Tale istituto, pertanto, nel vigente ordinamento processuale ha carattere eccezionale, con la conseguenza che le norme che lo pongono, nel dubbio, vanno interpretate restrittivamente.

In ambito di responsabilità sanitaria, che qui rileva, non è sempre possibile individuare i medici responsabili e, se è possibile individuarli, il danneggiato non ha strumenti efficaci per identificarli essendo essi noti soltanto alla struttura sanitaria per la quale lavorano o collaborano.

Questo comporta che, seppur non si dovessero condividere l'interpretazione letterale e sistematica innanzi esposte, l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'all'art. 8, comma 4, l. 8 marzo 2017 n. 24 porta a ritenere, se non si vuole limitare e, in alcuni casi, addirittura privare il danneggiato dal suo diritto inviolabile di agire in giudizio (art. 24 Cost.), che, sia nel procedimento di istruzione preventiva sia nel successivo giudizio di merito promossi dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria (e della sua impresa di assicurazione), non sussiste il litisconsorzio necessariocon il medico responsabile.

Conclusioni: deve ritenersi, pertanto, per tutto quanto fin qui esposto che nel procedimento di ATP conciliativo proposto dal danneggiato, ex art. 696-bis c.p.c. e 8 l. 8 marzo 2017 n. 24, nei confronti della struttura sanitaria (ove è avvenuto l'intervento chirurgico) e della sua impresa di assicurazione della R.C. professionale (e nel successivo giudizio di merito avente ad oggetto il risarcimento del danno) l'operatore responsabile ed il personale medico in servizio facente parte dell'équipe medica e/o chirurgica non sono litisconsorti necessari e, pertanto, possono certamente essere pretermessi.

Si applicano, pertanto, i principi generali e consolidati in virtù dei quali le obbligazioni della struttura sanitaria, dell'operatore e del personale medico in servizio facente parte dell'équipe medica e/o chirurgica sono solidali (artt. 1292, 1294 e 2055 c.c.), con conseguente facoltà di scelta per il danneggiato di agire nei confronti di uno o di alcuni o di tutti i condebitori solidali, in quanto proprio in ciò si sostanzia l'essenza della responsabilità solidale (Cass. civ., 10 gennaio 2018 n. 369).

*Fonte: www.Ridare.it