Alla ricerca del giudice competente nelle cause di famiglia dopo Brexit

Il 31.12.2020 si è concluso il c.d. periodo transitorio durante il quale l'Unione Europea ed il Regno Unito avrebbero dovuto trovare (tra l'altro) un accordo sulla disciplina delle regole in tema di giurisdizione, legge applicabile e circolazione delle decisioni in materia di diritto di famiglia. L'accordo di recesso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (L29/7) del 31.01.2020 aveva infatti garantito un'uscita ordinata dall'UE, ma non ne aveva definito i dettagli in ognuno dei singoli settori di cooperazione tra le parti.

Sennonché, come ampiamente previsto tra gli addetti ai lavori, l'accordo trovato in extremis alla Vigilia di Natale ha omesso di prendere in considerazione le molteplici questioni aperte con riferimento a divorzio, obbligazioni alimentari, responsabilità genitoriale, aspetti finanziari, e pertanto per tutti questi aspetti si è verificato – nei fatti – il tanto temuto “no deal”.

All'interprete spetterà, dunque, il compito di analizzare nel caso specifico quali sono le regole potenzialmente in vigore, avuto riguardo non solo a quelle che verosimilmente applicherà il giudice italiano ma anche a quelle che applicherà il giudice inglese (al fine di valutare non solo la strategia processuale ma anche gli scenari che si apriranno per le parti in entrambe le giurisdizioni).

Il Regno Unito ha beneficiato di un generale opt-in rispetto alle misure adottate nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia (cfr. Protocollo n.21 al Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea) in virtù del quale gli unici strumenti normativi europei ai quali ha inteso partecipare e che hanno trovato effettivamente applicazione nelle cause tra il Regno Unito e gli altri Stati membri dell'UE – tra cui l'Italia – nella materia del diritto di famiglia transfrontaliero sono stati il Reg. (CE) n. 2201/2003 (Bruxelles II-bis) ed il Reg. (CE) n.4/2009.

Se, quindi, nelle controversie su separazione, divorzio, responsabilità genitoriale ed obbligazioni alimentari, i criteri di giurisdizione operanti sono quelli di cui ai regolamenti sopra citati, non hanno invece trovato una regolamentazione comune le cause in materia di regimi patrimoniali, per le quali in Italia si è continuato a fare riferimento alla legge n.218 del 1995.

Più in particolare, il giudice competente in materia di separazione e divorzio è stato sinora individuato in virtù delle norme di cui agli artt.3-7 del Reg. Bruxelles II-bis che prevedono un primo set di criteri di collegamento esclusivi, alternativi e non gerarchici (art.3) che attraggono la competenza anche per la domanda riconvenzionale (art.4) ed una serie composita di altri criteri alternativi e sussidiari.

In materia di responsabilità genitoriale, la norma principale (art.8) individua il giudice competente con quello della residenza abituale del minore al momento in cui il primo è adito; la fattispecie viene così ricostruita combinando due concetti autonomi, in base ai quali – rispettivamente – la residenza abituale viene identificata con il luogo in cui si è realizzata una certa integrazione del minore con l'ambiente sociale e familiare, ed il momento di adizione coincide (a seconda del diritto processuale dello Stato in questione) con il deposito del ricorso o con la sua notifica, a patto che siano state poi espletate le formalità procedurali prescritte dalla legge.

La competenza nei procedimenti in tema di regimi patrimoniali del matrimonio e delle unioni registrate ha invece trovato puntuale regolamentazione con l'entrata in vigore dei Reg. (UE) n.1103 e 1104 del 2016, a decorrere dal 29.01.2019, i quali hanno predisposto un complesso reticolo di criteri di collegamento caratterizzato da una competenza generale del giudice designato per il divorzio delle parti o per la loro successione, ed una serie di altri criteri alternativi e complementari.

Quanto alle obbligazioni alimentari, il giudice competente è stato invece individuato in base ai criteri di cui agli artt.3-8 che, con quelli di cui ai regolamenti sopra citati, condividono il richiamo alla residenza abituale (del creditore e del convenuto) e l'attrazione alla competenza del giudice assegnatario della causa sullo status o sulla responsabilità genitoriale (art.3) nonché l'esistenza di criteri ulteriori ed integrativi.

Come sopra anticipato, l'accordo di recesso ha previsto che a decorrere dal 1.01.2021 le nuove cause in materia di famiglia tra il Regno Unito e gli Stati membri dell'Unione Europea non siano più regolate dagli strumenti di cooperazione adottati in ambito comunitario prima ed unionale dopo.

Come in ogni fattispecie di successione di leggi nel tempo, è stato tuttavia necessario adottare una disciplina di diritto intertemporale, che nello specifico si rinviene nell'art. 67 dell'accordo di recesso per quanto attiene a competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni giudiziarie.

Esso ha previsto, quanto alle regole di giurisdizione, che nel Regno Unito, nonché negli Stati membri dell'UE in situazioni che coinvolgano il Regno Unito, ai procedimenti avviati prima della fine del periodo di transizione (31.12.2020) e ai procedimenti o alle cause connesse ai sensi dell'articolo 19 del Reg. (CE) n. 2201/2003 o degli articoli 12 e 13 del Reg. (CE) n. 4/2009 si applicano le disposizioni sulla competenza di entrambi i regolamenti.

Ciò significa che tutte le cause radicate entro la mezzanotte del 31.12.2020 saranno devolute alla competenza del giudice individuato alla stregua dei criteri di collegamento di cui al paragrafo che precede, e che detta competenza si estenderà anche ai procedimenti uguali o connessi (anche se radicati dopo tale data, operando per loro la vis attractiva del procedimento principale).

Nel particolare campo del diritto di famiglia, e specialmente nella materia della responsabilità genitoriale, caratterizzata dall'adozione di provvedimenti rebus sic stantibus, soggetti a modifica in ogni tempo laddove ne sussista la necessità, quello che potrebbe succedere – in altre parole – è che i regolamenti europei in materia continueranno ad operare, anche per lungo tempo, e che agli stessi occorrerà guardare nelle cause che involgono il Regno Unito fino anche al 2038 (quando acquisteranno la maggiore età i minori nati proprio nel 2020, anno del recesso, e per i quali una controversia sull'affidamento o sul mantenimento sia insorta prima della fine dell'anno).

Una delle principali differenze tra il Regno Unito e l'Italia in punto di meccanismi attributivi della competenza giurisdizionale nelle controversie in materia risiede nel diverso approccio rispetto alla scelta del giudice competente.

Mentre nelle fattispecie intra-UE l'Italia ed il Regno Unito sono stati sempre vincolati a seguire la regola secondo cui la competenza è attribuita al giudice adito per primo – ed individuato sulla base dei criteri regolamentari che disciplinano uniformemente, ma in combinato disposto con le norme processuali nazionali, la radicazione della causa – nelle cause puramente nazionali ed in quelle con Stati terzi le due parti hanno applicato regole diverse.

I giudici del Regno Unito nelle cause che involgevano coniugi residenti in diverse parti del Regno (cause intra-UK: Inghilterra e Galles, Scozia, Irlanda del Nord) ed in quelle che comportavano un “aggancio” con uno Stato extra-europeo hanno sempre valutato la propria competenza secondo la dottrina del forum conveniens o non conveniens, che rimanda ad una valutazione di opportunità del giudice circa il proprio coinvolgimento nella controversia. In altre parole, il giudice inglese –sebbene adito per primo – non si è mai accontentato di constatare la propria priorità temporale ma ha sempre valutato se alla luce di tutte le circostanze del caso di specie fosse anche opportuno ritenere la propria competenza, ed in caso negativo non ha esitato a declinarla in favore del giudice di un altro Stato (anche nei casi in cui era stato adito legittimamente sulla base dei criteri nazionali o internazionali attributivi della giurisdizione).

La dottrina di cui trattasi ha sempre avuto il vantaggio di incentivare la risoluzione stragiudiziale delle controversie, piuttosto che la corsa all'introduzione della causa come nel sistema europeo, ma ne è stato d'altronde evidenziato il carattere elitario (dovuto alla maggiore durata del procedimento ed agli alti costi connessi all'attività probatoria dell'esistenza di ragioni che inducono a privilegiare una giurisdizione piuttosto che un'altra).

Nel nuovo contenzioso che insorgerà tra i due Paesi a partire dal 1.01.2021, quello che accadrà dal punto di vista della litispendenza internazionale è, dunque, difficile da prevedere: sarà la pratica a dimostrare se anche nel Regno Unito le parti saranno costrette a perpetuare la race to Court, per anticipare le mosse del coniuge che si ritiene sia sul punto di introdurre la domanda davanti al giudice italiano, o se l'approccio tendente a ricercare sempre e comunque una soluzione transattiva prevarrà.

Verosimilmente, dal lato italiano le parti continueranno a prediligere una pronta radicazione della causa con l'auspicio che la giurisdizione si consolidi in capo al giudice adito per primo, e che il giudice inglese adito successivamente la ritenga anche opportuna (così accettando di dismettere la propria competenza); ma se ciò non dovesse avvenire, e due procedimenti aventi ad oggetto le stesse parti e la stessa causa verranno simultaneamente radicati in Italia e nel Regno Unito, il giudice italiano dovrà applicare l'art. 7 della Legge n. 218/1995 che – nei casi in cui un procedimento avente il medesimo oggetto ed il medesimo titolo penda dinanzi ad un giudice straniero – lo obbliga a sospendere il giudizio laddove ritenga che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento italiano.

È quindi possibile, in concreto, che si verifichino situazioni di stallo che comporteranno una dilatazione dei tempi processuali e dei costi per le parti, come pure che si creino occasioni per i giudici inglesi di emanare le Anti-suit injunctions e le Hemains injunctions per ordinare al coniuge italiano di non radicare o non proseguire la causa nel nostro Paese.

Sarà in tal caso interessante osservare il dibattito che sorgerà a proposito della validità e degli effetti sui giudizi italiani in corso, soprattutto alla luce delle pronunce che la Corte di Giustizia ha già reso in materia (seppure in un contesto che vedeva entrambi i Paesi membri dell'UE: cfr. Turner, 27.04.2004, C-159/02 e Allianz Spa contro West Tankers, 10.02.2009, C-185/07) e delle contromisure adottate in altre giurisdizioni (ad esempio in Francia, ove la Cour de Cassation aveva già nel 2004 dichiarato dette misure contrarie all'ordine pubblico francese, mentre nel marzo 2020 la Corte d'Appello di Parigi ha emanato una “Anti anti-suit injunction” in Lenovo Inc. controSociété IPCom GmbH & Co. Kg. per paralizzare l'analoga ingiunzione emessa da un giudice statunitense).

I procedimenti radicati in Italia a partire dal 1.01.2021 in materia di famiglia nei rapporti con il Regno Unito vedranno, per quanto attiene all'individuazione della competenza giurisdizionale, una generale continuità nell'applicazione dei criteri di giurisdizione dei regolamenti europei.

Ed invero, come sopra anticipato, la Corte di Giustizia dell'UE ha da tempo chiarito che l'applicazione dei regolamenti europei in materia prescinde dalla nazionalità delle parti e finanche dall'avere una di esse la cittadinanza di uno Stato terzo, e viene in gioco allorquando in una data fattispecie si realizzi un sufficiente collegamento tra le parti ed il giudice dello Stato membro adito (cfr. Sundelind Lopez, 29.11.2007, C-68/07 e da ultimo UD contro XB, 17.10.2018, C-393/18 PPU). Nulla osta, pertanto, all'individuazione del giudice competente in base alle suddette regole anche quando una delle parti è cittadino del Regno Unito, e dunque di uno Stato terzo rispetto all'Unione Europea.

In sintesi, pertanto, nelle fattispecie relative a separazione e divorzio ed alla responsabilità genitoriale, una volta incardinata la causa davanti al giudice italiano e riscontrata l'esistenza di un sufficiente collegamento in base ad uno dei criteri indicati dagli artt.3 e ss. del Reg. Bruxelles II-bis (e, a partire dal 1.08.2022, dagli artt.3 e ss. Reg. (UE) n.1111/2019) sarà questa la normativa rilevante. Le questioni relative alle obbligazioni alimentari tra coniugi o nei confronti dei figli saranno invece legittimamente radicate davanti al giudice italiano laddove egli sia il giudice del luogo in cui risiedono abitualmente il convenuto o il creditore, oppure vi sia una relazione di accessorietà tra tale domanda ed altra domanda – sullo status o sulla responsabilità genitoriale – per la quale il medesimo giudice sia competente (ovvero venga in rilievo una delle altre circostanze di cui agli artt. da 4 ad 8 del Reg. (CE) n.4/2009).

Nelle controversie relative al regime patrimoniale del matrimonio, infine, il giudice italiano sarà competente in base alle norme dettate dal Reg. (UE) n.1103/2016, già sopra citato, alla cui adozione il Regno Unito non ha partecipato, ma che – come sopra evidenziato – può applicarsi alle controversie tra un cittadino italiano ed uno inglese.

Si è già detto che in epoca antecedente all'entrata in vigore del Reg. Bruxelles II-bis, e comunque nel contenzioso con Stati terzi rispetto all'Unione Europea, le Corti inglesi hanno fatto ampio uso del forum non conveniens test, che si tornerà ad applicare per determinare la competenza in tutte le cause che presentano un elemento di transnazionalità con l'Italia.

Va tuttavia chiarito, quanto alla separazione e al divorzio, che il Regno Unito ha recentemente introdotto una normativa interna (The Jurisdiction and Judgements (Family) (Amendments etc) (EU exit) Regulations 2019) a mente della quale nel diritto inglese sono replicati i criteri di collegamento del Reg. Bruxelles II-bis, sebbene con qualche difformità sia testuale che interpretativa.

Ed invero, dal punto di vista testuale, il giudice inglese sarà competente laddove i coniugi risiedano entrambi abitualmente nel Regno Unito; o vi avessero l'ultima residenza abituale ed uno di essi ancora l'abbia; o il convenuto sia ivi residente abituale; o vi risieda abitualmente l'attore che pure abbia risieduto per almeno un anno prima dell'introduzione della domanda; oppure l'attore sia domiciliato ed abitualmente residente nel Regno Unito e vi abbia risieduto per almeno sei mesi prima dell'introduzione della domanda; o entrambe le parti siano domiciliate nel Regno Unito o, infine, una sola delle parti vi abbia il proprio domicilio. Dal punto di vista interpretativo, le Corti d'oltre manica hanno ritenuto che per l'attore fosse sufficiente avere la residenza abituale al momento della presentazione della domanda ed un periodo di sei mesi/un anno di residenza ordinaria, mentre nella comune interpretazione del Reg. Bruxelles II-bis si considera necessaria una residenza abituale per tutto il periodo precedente: la nuova formulazione del criterio in parola adeguerà il dato normativo inglese alla sua interpretazione, rendendo più semplice l'individuazione delle Corti del Regno come competenti.

Come può evincersi dal raffronto con i criteri del Reg. Bruxelles II-bis, scompare inoltre il criterio della domanda congiunta di divorzio (che non esiste nella procedura inglese) ed assurge a criterio generale quello del c.d. sole domicile, ovvero il criterio della cittadinanza di una delle parti che – invece – nelle regole UE doveva essere comune ed aveva un carattere residuale.

Tali criteri soccorreranno il giudice nella ricostruzione del caso di specie, e nella decisione sulla opportunità di ritenere o meno la giurisdizione; decisione che, tuttavia, non verrà presa solo sulla base di tali criteri (come avviene nel contesto della normativa europea) ma, come già illustrato, all'esito di una complessiva valutazione di opportunità, che è poi alla base della dottrina del forum non conveniens.

In punto di responsabilità genitoriale, a seguito di apposita modifica delle c.d. Family Regulations, troveranno applicazione le regole della Convenzione dell'Aia del 1996, a mente della quale la competenza è normalmente del giudice della residenza abituale del minore; tuttavia, a differenza del Reg. Bruxelles II-bis, la prima muta al variare lecito della seconda (non verificandosi l'ultrattività di cui all'art.9 del regolamento europeo). Si tratta dunque di una competenza mobile, che involge un'interpretazione di fatto sulla perdita della precedente residenza abituale e sull'acquisto di una nuova.

Quanto alle obbligazioni alimentari, il Regno Unito è vincolato dalla Convenzione dell'Aia del 2007, che rimpiazzerà le corrispondenti norme nazionali e non prevede dei criteri di giurisdizione diretta (salvo per la norma in tema di modifiche del provvedimento già ottenuto: art.18) ma rimanda alle regole processuali e di diritto internazionale privato nazionali. Queste ultime in UK richiedono generalmente che la domanda alimentare sia connessa a quella di divorzio, ed in tal caso la competenza segue quella sullo status; se questa relazione di accessorietà manca, può essere utilizzato tanto per le obbligazioni tra coniugi che per quelle in favore dei figli il procedimento di cui alla S27 del Matrimonial Causes Act 1973 (c.d. neglect to maintain) il quale richiede che una delle parti abbia il proprio domicile nel Regno Unito o la residenza abituale per i dodici mesi antecedenti la domanda, o che almeno vi risieda il convenuto al momento della domanda.

Mette conto, tuttavia, di rilevare che in data 8.04.2020 il Regno Unito ha depositato la domanda di adesione alla Convenzione di Lugano del 2007 che contiene norme specifiche per le obbligazioni alimentari all'art.5, par.2; in base alla Convenzione è competente il giudice del luogo in cui il creditore della prestazione ha il proprio domicilio o residenza abituale, oppure – in caso di accessorietà – il giudice competente per la domanda sullo status o sulla responsabilità genitoriale, a patto che la competenza in entrambi i casi non si fondi unicamente sulla cittadinanza di una delle parti. Poiché il Regno Unito ancora attende l'accettazione unanime delle altre Parti contraenti (tra le quali l'Unione Europea), e poiché non sembra che la questione sarà a breve nell'agenda politica di quest'ultima, l'entrata in vigore tra le parti è al momento difficile da prevedere nell'an e nel quando.

Quanto, infine, alle cause relative agli ulteriori aspetti patrimoniali nell'ambito del matrimonio, va intanto precisato che nel diritto inglese non vi è un concetto corrispondente al “regime patrimoniale” e proprio per questa ragione il Regno Unito non ha partecipato all'adozione del Reg. (UE) n.1103/2016; le Corti godono, pertanto, della più ampia discrezione nel disciplinare dal punto di vista economico il complessivo assetto del divorzio, e ciò sia per quanto attiene alla tipologia di misure adottabili (income orders o capital orders) sia per quanto riguarda la loro entità. In tali casi le regole nazionali sulla giurisdizione, incluso il forum non conveniens, guideranno i giudici del Regno nell'accertamento della loro competenza.

Non è noto se in futuro, magari dopo un significativo periodo di convivenza di due sistemi giuridici molto distanti tra loro per approcci dogmatici e soluzioni pratiche, l'Unione Europea e il Regno Unito decideranno di intavolare delle trattative per un accordo in materia di diritto di famiglia; sarebbe un accordo tardivo, ma ben accetto nella misura in cui esso potrebbe superare quelle che si prospettano come ulteriori difficoltà nella soluzione, di per sé mai facile, delle controversie in materia.

Verosimilmente gli snodi più problematici emergeranno in fase esecutiva, ma è pur vero che l'individuazione del giudice competente, in uno scenario caratterizzato da meccanismi processuali diametralmente opposti (valutazioni di opportunità anglosassoni contro criterio cronologico di matrice europea), dall'assenza di un meccanismo uniforme di regolazione della litispendenza e – a regime – di una Corte sovranazionale con funzione nomofilattica, potrebbero portare ad una dilatazione dei tempi e ad un aumento dei costi.

Va tuttavia considerato che la particolare natura dei provvedimenti in materia di responsabilità genitoriale ed obbligazioni alimentari (caratterizzati dalla modificabilità in ogni tempo) e la forza espansiva delle norme europee (che saranno applicabili ancora per un lungo periodo) renderà di fatto più morbida la transizione verso una nuova fase dei rapporti tra Italia e Regno Unito, cosicché – quanto meno nelle aule di giustizia – la Brexit sarà meno hard di quanto temuto.