Ammissibilità dell'accertamento tecnico preventivo fra teoria e prassi

Senza poter, in questa sede, effettuare l'analisi dell'istituto dell'accertamento tecnico preventivo, ai fini del quesito proposto, basti qui ricordare che, trattandosi di procedimento, appunto, preventivo ad un giudizio di merito, sarà necessaria la sussistenza dell'urgenza e quindi del cosiddetto periculum in mora, elemento imprescindibile nel procedimento di cui all'art. 696 c.p.c. (discorso diverso, invece, che non potremo affrontare in questa sede, va fatto per la consulenza tecnica preventiva di cui all'art. 696-bis c.p.c. che, proprio per la sua funzione transattiva o meglio, conciliativa, prescinde dalla necessaria sussistenza delle condizioni previste, al contrario, dall'art. 696 c.p.c.).

L'accertamento tecnico preventivo, quindi, mantiene natura latamente cautelare, pur avendo ad oggetto non già, come le altre misure cautelari, un diritto soggettivo leso o minacciato di lesione, bensì l'assunzione di una prova. Il periculum, che deve essere presente per l'ammissione dell'ATP, consiste nel venir meno dell'oggetto della prova rilevante nel futuro giudizio di merito: il rimedio ha perciò come presupposto l'urgenza e come finalità l'acquisizione di prove prima che il trascorrere del tempo le renda impossibili o inutili.

Quanto al fumus boni iuris, la sua valutazione è sfumata rispetto alle misure cautelari in senso proprio. Infatti, è vero che l'ATP ha come finalità l'assunzione di una prova (o meglio la «cristallizzazione» di una situazione dalla cui valutazione potrà desumersi elemento di prova da parte del giudicante) mentre è carente di quel giudizio anticipatorio proprio della misura cautelare in senso stretto.

Tuttavia, anche tale presupposto, a parere di chi scrive, non può considerarsi del tutto ininfluente.

La prova anticipata dovrà, comunque, riferirsi ad una situazione di lesione di un diritto di cui l'istante si ritenga titolare, altrimenti si avrebbe uno scollamento tra la richiesta di ATP e la funzione probatoria che dovrebbe raggiungere, utilizzando così l'istituto a fini meramente esplorativi, funzione del tutto aliena al suo scopo.

Pertanto, si può ritenere che anche la presenza di un fumus boni iuris sia necessaria per la sua ammissione.

Certamente il parametro dirimente consiste nel periculum del ritardo che possa rendere vana l'assunzione della prova nell'ambito di un giudizio di merito.

Date queste premesse di ordine sistematico, la carenza del fumus boni iuris dovrebbe condurre ad un rigetto dell'ammissione di ATP, ragion per cui, nella pratica, ci si prodiga sulla sussistenza di tale requisito.

Sul punto la giurisprudenza, dal canto suo, è spesso sfumata, concentrandosi sul requisito dell'urgenza (e quindi del periculum) ma lasciando poco spazio di approfondimento sul requisito del fumus: «In tema di accertamento tecnico preventivo ai sensi dell'art. 696 c.p.c., il ricorso è manifestamente inammissibile qualora non sia dedotta e dimostrata l'urgenza causata dal rischio di dispersione delle prove». (Tribunale di Teramo, 11 giugno 2018); con riferimento alla consulenza tecnica preventiva, al contrario: «La consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. ha una funzione deflattiva e può avere anche una finalità di istruzione preventiva mentre è esclusa quella cautelare per cui non è necessario accertare il fumus boni iuris e il periculum in mora». (Trib. di Cagliari, Sez. II, 22 settembre 2020).

Nella pratica, però, non sempre vengono valutati attentamente questi requisiti, ma si tende ad ammettere il procedimento di ATP per lo più a fini deflattivi: le risultanze della perizia svolta in quella sede, infatti, avranno l'effetto di ricondurre le parti a più miti consigli in aderenza alle risultanze peritali, tanto che, di fatto, il procedimento ex art. 696 c.p.c. viene letto in chiave conciliativa così assimilandolo, nella prassi tribunalizia, al diverso procedimento di consulenza tecnica preventiva, previsto dall'introdotto art. 696-bis c.p.c., quest'ultimo avente caratteristiche di vero e proprio procedimento alternativo di risoluzione di una controversia.