Legge fallimentare e finanziamenti prededucibili nel concordato preventivo

Il buon esito delle procedure di concordato preventivo, in specie con continuità aziendale, dipende dalla possibilità per il debitore di accedere al capitale di terzi e, più in particolare, al credito bancario: in un contesto economico nel quale le imprese presentano caratteristiche endemiche di sottocapitalizzazione, il finanziamento bancario assume infatti un ruolo determinante nella gamma delle fonti di finanziamento necessarie ai fini del sostegno dell'attività d'impresa.

Considerati i rigidi vincoli della regolamentazione bancaria in materia di erogazione del credito, compito di un'efficiente normativa concorsuale è quello di creare le condizioni affinché al debitore che abbia fondate potenzialità per portare a termine un processo di risanamento non sia pregiudicata la possibilità di accedere al mercato del credito.

Incentrando il presente esame sulla vigente legge fallimentare, e riservandoci di fare successivamente analogo esame relativamente al Codice della crisi e dell'insolvenza entrato in vigore il 15 luglio 2022, si rileva come il legislatore, a partire dal 2010, abbia progressivamente approntato norme finalizzate a promuovere la concessione del credito a favore delle imprese in crisi ritenute “meritevoli”.

Quanto sopra, al fine di sostenere i processi di risanamento aziendale attraverso fattori “incentivanti” volti a controbilanciare i tipici rischi legati al possibile default del debitore; fra tali incentivi, spicca - assieme all'esenzione da revocatoria ed alla inapplicabilità della fattispecie di bancarotta preferenziale - la prededucibilità dei finanziamenti.

La norma di carattere generale che detta le regole in tema di prededucibilità in ambito concorsuale è l'art. 111 l. fall., rubricato “Ordine di distribuzione delle somme”.

Il primo comma prevede che le somme ricavate dalla liquidazione sono destinate al soddisfacimento, in primo luogo, dei crediti “prededucibili”, in secondo luogo, dei crediti ammessi con prelazione, secondo la gradazione prevista dalla legge, da ultimo, dei crediti chirografari, in proporzione all'ammontare dei rispettivi crediti ammessi.

Ai sensi del secondo comma, sono considerati crediti prededucibili i crediti così qualificati da unaspecifica disposizione di legge, nonché i crediti sorti in occasione ovvero in funzione di una delle procedure concorsuali disciplinate dallo stesso R.D. n. 267/1942.

La locuzione “in occasione” implica un requisito di natura temporale: sono prededucibili i crediti (legalmente) sorti in pendenza di una procedura concorsuale; la locuzione “in funzione” implica invece un requisito di natura causale: sono prededucibili i crediti che siano (ritenuti) strumentalmente necessarial buon esito di una procedura concorsuale.

Ciascuna fattispecie è autonoma rispetto all'altra, potendosi integrare, la prima, ove anche non sia integrata la seconda, e viceversa - in aderenza, sotto un profilo letterale, alla congiunzione disgiuntiva (“o”) utilizzata dalla norma.

Con riferimento ai crediti sorti “in funzione”, la prededuzione opera non solo nell'ambito del fallimento che faccia seguito ad una procedura non andata a buon fine, ma anche all'interno di quest'ultimo procedimento.

La prededuzione opera così all'interno del concordato con riferimento a tutti quei crediti che si pongano in una relazione di occasionalità e/o funzionalità rispetto alla stessa procedura concordataria.

La possibilità di soddisfare uno o più creditori in modo integrale e fuori dal concorso trova fondamento nella (presupposta) utilità della prededucibilità rispetto al prevedibile buon esito della procedura, secondo le prescrizioni previste dalla legge.

Sotto altro profilo, il riconoscimento della prededuzione all'interno del (successivo) fallimento presuppone che l'apertura di quest'ultimo avvenga senza soluzione di continuità rispetto alla precedente procedura, rendendosi necessaria, fra loro, una sostanziale consecuzione sotto l'aspetto logico-funzionale.

Con l'espressione “finanziamenti-ponte” si definiscono i finanziamenti rientranti nell'alveo dell'art. 182-quater, comma 2, l. fall.

Tale norma prevede la prededucibilità ex art. 111 l. fall. dei crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo (oltreché di quella di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti), sussistendo le condizioni di cui meglio infra.

Ai sensi del terzo comma dell'art. 182-quater l. fall., la prededucibilità si estende ai finanziamenti effettuati dai soci della debitrice, nei limiti dell'80% del loro ammontare, in deroga alle disposizioni in tema di postergazione previste dagli artt. 2467-2497 c.c., e ciò ove anche la qualità di socio sia stata acquisita in esecuzione del concordato.

La possibilità per l'imprenditore di accedere alla prededucibilità della cd. finanza-ponte ex art. 182-quater, comma 2, l. fall. è condizionata ai seguenti presupposti:

- il finanziamento deve essere erogato prima del deposito della domanda di ammissione al concordato;

- deve sussistere il requisito di “funzionalità” del finanziamento rispetto alla presentazione della domanda di accesso alla procedura;

- il finanziamento deve far parte integrante delle previsioni contenute nel pianoconcordatario ex art. 160 l. fall.;

- la prededuzione deve essere disposta dal Tribunale con il provvedimento che dichiari aperto il concordato preventivo.

La condizione che il finanziamento sia “erogato” prima della presentazione della domanda fa sì che rilevi la sola nuova finanza in senso stretto, idonea cioè a creare risorse liquide per l'impresa (mutui, aperture di credito, linee autoliquidanti, factoring, ecc.), restando esclusi dall'ambito di applicazione della norma i negozi non direttamente correlati all'erogazione di mezzi finanziari (leasing, garanzie, ecc.).

Con riferimento alla condizione di “funzionalità” del finanziamento, rileva il profilo teleologico: si deve trattare di risorse strettamente necessarie ai fini dell'adozione del prescelto strumento concorsuale.

Deve trattarsi, in altre parole, di risorse liquide senza le quali l'impresa verrebbe a trovarsi nella impossibilità di mantenere la solvibilità richiesta per far fronte agli impegni correlati alla presentazione della domanda di concordato.

Non è necessario, e neanche sufficiente, che la sussistenza del requisito di funzionalità sia riconosciuto all'interno di un'apposita clausola contrattuale fra debitore e finanziatore, rientrando, la verifica del requisito in oggetto, sotto il profilo concreto, nell'esclusiva competenza del Tribunale.

Né la norma richiede che la funzionalità dell'erogazione del credito sia subordinata ad una specifica attestazione da parte del professionista indipendente: resta, tuttavia, il fatto che quest'ultimo, nell'ambito della propria relazione, debba soffermarsi sul requisito di funzionalità dei finanziamenti-ponte rispetto agli obiettivi previsti dalla legge, e ciò a supporto di ogni valutazione da parte dell'autorità giudiziaria.

L'art. 182-quater, comma 2, l. fall. prevede, quale ulteriore condizione ai fini della prededucibilità del finanziamento-ponte, che lo stesso sia menzionato all'interno del piano concordatario.

Tale previsione rileva sotto due profili; un primo profilo, dalla natura formale, attiene alla necessità di dettagliare nel piano gli elementi essenziali dei finanziamenti-ponte erogati da uno o più creditori, e ciò anche ai fini della verifica del ricordato requisito di funzionalità, un secondo profilo, dalla natura sostanziale, attiene alla necessità di inserire i finanziamenti in oggetto fra i flussi in uscita del piano concordatario, con particolare riferimento alla tempistica correlata all'integrale rimborso.

Con l'ulteriore annotazione che il successivo, eventuale mancato riconoscimento della prededuzione renderebbe necessaria una modifica del piano, venendo verosimilmente ad assumere, il finanziamento-ponte, natura di credito chirografario, con impossibilità di pagamento integrale atteso il divieto di alterazione della gradazione dei crediti.

I crediti legati ai finanziamenti-ponte riconosciuti come prededucibili, ove anche di titolarità dei soci, sono esclusi dalle operazioni di voto, così come dal computo delle maggioranze previste per l'approvazione della proposta (art. 182-quater, comma 5, l. fall.).

Pertanto, nel caso in cui non sia riconosciuta dal Tribunale la prededucibilità della nuova finanza, il creditore “degradato” avrà diritto (quantomeno) di partecipare al voto, ferma ogni eventuale conseguenza sotto il profilo risarcitorio nei confronti del debitore.

È su questo versante che si individuano le maggiori criticità dei finanziamenti-ponte.

La duplice necessità che il credito sia erogato prima della presentazione della domanda e che sia poi disposta la sua ammissibilità da parte del Tribunale, rappresenta un rilevante elemento disincentivante nella prospettiva dei finanziatori esterni - e ciò al di là della sussistenza di piani d'impresa ben strutturati che il debitore presenti loro nella fase della negoziazione.

Per contro, lo strumento appare oltremodo incentivante nella prospettiva dei soggetti economici riconducibili all'impresa in crisi, vuoi all'interno della stessa compagine sociale, vuoi all'interno del perimetro di gruppo, avuto riguardo alla pluralità d'interessi sottesi a processi di risanamento che consentano di evitare il default del debitore.

Da ultimo, il fatto che la prededuzione sia disposta dal Tribunale in sede di apertura del concorso induce a ritenere che tale riconoscimento non possa essere richiesto in sede di presentazione di ricorso prenotativo ex art. 161, comma 6, l. fall.

Il deposito della domanda di concordato in bianco determina, infatti, quale conseguenza, la sola concessione del termine per la presentazione della documentazione ex art. 160 l. fall., peraltro non senza effetti sotto il profilo della protezione del patrimonio d'impresa.

Con riferimento alla fase post omologa della proposta concordataria (tratteremo nel prosieguo i finanziamenti cd. interinali) assume rilevanza l'art. 182-quater, comma 1, l. fall.: i crediti derivanti da finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati, “in esecuzione” del concordato preventivo (oltreché degli accordi di ristrutturazione dei debiti omologati) sono prededucibili ex art. 111 l. fall.

Per effetto del terzo comma dell'art. 182-quater, la prededucibilità si estende, ancora, ai finanziamenti effettuati dai soci della società ricorrente nei limiti dell'80% del loro ammontare, ove anche la qualità di socio sia stata acquisita dopo l'omologa del concordato.

A differenza di quanto previsto in ambito di finanziamenti-ponte, per i finanziamenti “in esecuzione” del concordato preventivo non è richiesto che gli stessi siano espressamente previsti nell'ambito del piano d'impresa ex art. 160 l. fall.

Cionondimeno, sotto un profilo sostanziale, il piano concordatario dovrà dar conto, con non trascurabile dettaglio, della nuova finanza necessaria ai fini dell'esecuzione del concordato omologato, avuto riguardo alle seguenti circostanze:

- la necessità di dar conto all'autorità giudiziaria, al ceto creditorio ed ai terzi in ordine alla fattibilità del piano;

- l'opportunità di rendere note le obbligazioni assunte dal finanziatore circa l'erogazione dei finanziamenti post omologa;

- l'interesse a prevenire il mancato riconoscimento da parte del Tribunale del requisito di “esecutività” del finanziamento in caso di successivo fallimento.

Allo stesso tempo, il professionista attestatore dovrà prendere posizione sui finanziamenti in esecuzione del concordato previsti dal piano, soffermandosi, da un lato, sul requisito di funzionalità degli stessi alla realizzazione degli obiettivi concordatari, dall'altro, sulla capacità dell'impresa di rimborsarli integralmente, quali crediti prededucibili ex artt. 111 e 111-bis l. fall.

Il quadro dei finanziamenti prededucibili nel concordato deve essere integrato con le disposizioni previste dall'art. 182-quinquies l. fall., rubricato “Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti”.

Il primo comma di tale norma dispone che il debitore che richieda, anche in sede di ricorso prenotativo, l'ammissione al concordato preventivo può richiedere al Tribunale di essere autorizzato, anche prima del deposito della documentazione ex art. 161, commi 2-4, l. fall., a contrarre finanziamenti prededucibili.

Quanto sopra, a condizione che il professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. verifichi il fabbisogno finanziario complessivo dell'impresa sino all'omologazione e, all'esito, attesti che i finanziamenti in oggetto sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori.

Ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 2, l'autorizzazione giudiziale può riguardare finanziamenti individuati anche solo per tipologia e/o entità, ove pure gli stessi non siano stati ancora oggetto di negoziazione fra le parti.

Il Tribunale può inoltre autorizzare il debitore a concedere pegno e/o ipoteca ovvero a cedere crediti a garanzia dei finanziamenti in oggetto (art. 182-quinquies, comma 4, l. fall.).

Trattasi dei finanziamenti cd. interinali, ovvero di finanziamenti autorizzati dal Tribunale, sussistendo i presupposti di legge, prima della loro erogazione da parte dei soggetti finanziatori.

Le risorse acquisite dal debitore con tali finanziamenti devono essere strumentali alla sostenibilità del piano economico-finanziario d'impresa, assunto con riferimento all'arco temporale che va dall'accesso alla procedura sino alla prevedibile data d'omologazione.

Per quanto l'art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.non faccia alcun riferimento alla locuzione “in qualsiasi forma effettuati”, formula, al contrario, utilizzata dall'art. 182-quater, comma 1, l. fall., si ritiene che la prededucibilità in oggetto si estenda ad ogni tipologia di finanziamento che pur miri, nel concreto, a supportare il debitore sotto il profilo finanziario sino all'omologazione.

La norma - come visto - subordina l'autorizzazione del Tribunale alla condizione che il professionista verifichi il fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione e che, all'esito, attesti che i finanziamenti sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori.

Il richiamo al fabbisogno aziendale sino al compimento del concordato, oltreché alla funzionalità del credito rispetto all'interesse dei creditori, indurrebbe a ritenere che la prededucibilità sia stata pensata dal legislatore con riferimento ai soli concordati con continuità aziendale.

Invero, la norma non fa alcun espresso riferimento al requisito della prosecuzione dell'attività economica d'impresa: si ritiene, per questo motivo, che l'art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. possa trovare applicazione anche in ambito di concordato liquidatorio, sempreché l'accesso al credito sia necessario ai fini del miglior esito del procedimento.

Si pensi, a questo riguardo, ad un finanziamento accesso per promuovere ovvero coltivare un giudizio civile dalla natura risarcitoria il cui definitivo esito positivo potrebbe determinare un effettivo incremento dell'attivo concordatario.

Per quanto l'art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. non ne faccia espressa richiesta, il debitore, in sede di domanda di autorizzazione al Tribunale, avrà l'onere di dar conto degli elementi essenziali del finanziamento interinale (tipologia, entità, tempi di rimborso, condizioni economiche, eventuali garanzie, destinazione delle risorse).

Quanto alla relazione dell'esperto ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., la stessa si sovrappone, aggiungendosi, a quella prevista dall'art. 161, comma 3, l. fall., in punto di fattibilità del piano e veridicità dei dati aziendali, così come a quella prevista dall'art. 186-bis, comma l, lett. b), l. fall., in punto di continuità aziendale.

L'esperto, per verificare il presupposto del miglior soddisfacimento dei creditori, svolgerà un'attività comparativa e prognostica in ordine ai prevedibili esiti della procedura nel cui ambito sia richiesta l'autorizzazione a contrarre i finanziamenti (con conseguente rilevanza del correlato credito prededucibile) rispetto alle alternative non supportate dalle risorse ritraibili dalla nuova finanza.

L'utilità del finanziamento interinale deve essere valutata in funzione degli obiettivi del piano d'impresa, anche al fine di verificare la tenuta dell'avviamento aziendale sino al momento dell'omologazione della proposta di concordato.

Come detto, la richiesta di autorizzazione al Tribunale circa la prededucibilità dei finanziamenti interinali può essere proposta dal debitore anche in sede di ricorso prenotativo, ex art. 161, comma 6, l. fall.

L'art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., al riguardo, non richiede che il ricorso fornisca specifiche informazioni di dettaglio, ferma l'attestazione del professionista in ordine alla funzionalità del finanziamento rispetto al miglior soddisfacimento dei creditori.

È tuttavia evidente che l'istanza proposta dal debitore abbia maggiori possibilità di essere accolta laddove il ricorso in bianco sia corredato da un set documentale adeguato e trasparente, sì da consentire all'autorità giudiziaria, in un'ottica di disclosure, di misurare, nel concreto, la “meritevolezza” della richiesta.

L'art. 182-quinquies, comma 3, l. fall prevede che il debitore che presenti un ricorso prenotativo ai fini dell'ammissione al concordato preventivo, anche in assenza del piano, può richiedere al Tribunale di essere autorizzato, in via d'urgenza, a contrarre finanziamenti prededucibili ex art. 111 l. fall.

Quanto sopra, a condizione che i finanziamenti siano funzionali ad urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale, fino alla scadenza del termine fissato dal Tribunale ex art. 161, comma 6. L. fall.

Il ricorso deve specificare (mero onere di allegazione?) la destinazione dei finanziamenti, attestando che il debitore non è in grado di reperirediversamente le risorse finanziare e che, in mancanza delle stesse, l'attività aziendale subirebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile.

Il Tribunale, assunte sommarie informazioni in relazione al piano ed alla proposta (in corso di elaborazione), sentito il commissario giudiziale, ove nominato, e, se del caso, senza formalità, i principali creditori, decide in camera di consiglio entro dieci giorni dal deposito dell'istanza.

I finanziamenti interinali urgenti si differenziano da quelli previsti dal primo comma dell'art. 182-quinquies per essere finalizzati ad acquisire, in via d'urgenza e d'impellente bisogno, quanto necessario al sostegno dell'attività in un ristretto arco temporale (pendenza del ricorso prenotativo), dunque nelle more di (prevedibili) successive richieste di autorizzazione a contrarre più strutturati finanziamenti interinali sino all'omologazione.

Si tratta dunque di finanziamenti urgenti intrinsecamente connessi alla funzionalità del processo produttivo aziendale (ultimazione commesse in corso, utenze strumentali alla continuazione dell'attività, pagamenti fornitori strategici, ecc.).

Tale peculiarità legittima la mancata necessità dell'attestazione del professionista indipendente ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. circa la funzionalità del finanziamento rispetto al migliore soddisfacimento dei creditori.

Il debitore avrà l'onere di dettagliare la destinazione del finanziamento e la natura dei costi alla cui copertura lo stesso sia indirizzato, dando altresì conto che non vi sono concrete possibilità alternative e che, in mancanza di nuove risorse, l'attività economica subirebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile.

Il quadro è completato dall'art. 182-quinquies, comma 3, ultimo periodo, l. fall.

Tale norma prevede che la richiesta di autorizzazione al Tribunale possa riguardare anche il mantenimento delle linee di credito autoliquidanti, nella misura in essere al momento del deposito della domanda di concordato.

La norma ingenera dubbi applicativi dal momento che il rapporto finanziario pendente al momento dell'accesso al concorso prosegue automaticamente (a meno che il debitore non ne richieda lo scioglimento ovvero la sospensione, ex art. 169-bis, comma 1, l. fall.) - generando, ex lege, un correlato credito prededucibile nella prospettiva del soggetto finanziatore.

L'art. 182-quinquies, comma 3, l. fall. pare dunque fare riferimento ad un'autorizzazione giudiziale che, in realtà, non sarebbe necessaria, rientrando, il mantenimento delle linee di credito autoliquidanti, fra le conseguenze ex lege della prosecuzione “automatica” del sottostante rapporto finanziario esistente al momento della presentazione della domanda di concordato.