La registrazione telefonica tra il coniuge e l’amante è una possibile prova nel procedimento di separazione

Il procedimento civile è governato dai principi della atipicità e del libero convincimento del giudice, il quale può considerare la registrazione fonografica come fonte di prova, ex articolo 2712 c.c., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta ed in tal caso il disconoscimento – da effettuare nel rispetto delle preclusioni processuali degli artt. 167 e 183 c.p.c. – deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito e deve concretizzarsi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta.

Il Tribunale di Palmi aveva dichiarato la separazione dei coniugi Tizio e Caia con addebito in capo a quest'ultima per inosservanza del dovere di fedeltà, condannandola al pagamento delle spese di lite nei confronti del marito.

Era stato, inoltre, disposto in merito all'assegnazione della casa coniugale, all'affido del figlio minorenne e al suo mantenimento oltre che a quello del figlio maggiorenne ma non economicamente autosufficiente.

Caia proponeva impugnazione avverso la suddetta sentenza, evidenziando il mancato cambiamento delle proprie abitudini e lamentando come la decisione si basasse su una conversazione telefonica registrata dal figlio tra lei e Sempronio e da cui emergeva una relazione affettiva.

L'appellante denunciava così l'illegittimità e l'inutilizzabilità della registrazione, costituente una intercettazione ambientale, e l'inapplicabilità dell'art. 2712 c.c.

Qual è la natura della registrazione telefonica tra il coniuge e l'amante e in che modo è consentito il suo utilizzo e la sua valutazione all'interno del procedimento di separazione tra marito e moglie?

La Corte d'Appello di Reggio Calabria ha rigettato l'appello di Caia, condannandola alla rifusione delle spese sostenute da Tizio nel giudizio di secondo grado.

In particolare, l'appellante lamentava l'illegittimità e l'inutilizzabilità della registrazione telefonica, oltre che l'inapplicabilità dell'art. 2712 c.c.; l'omessa emissione nei confronti di Tizio di uno dei provvedimenti previsti dall'art. 709-ter c.p.c. e contestava, infine, la regolamentazione delle spese di lite.

Il primo motivo è stato ritenuto infondato poiché, esclusi gli elementi costitutivi delle fattispecie di cui agli artt. 615-bis e 617 c.p., la registrazione operata dal figlio della coppia è pienamente utilizzabile ai fini della decisione ed è riconducibile al disposto dell'art. 2712 c.c.

I giudici di secondo grado hanno richiamato la giurisprudenza conforme del Supremo Collegio che “ha inquadrato le registrazioni fonografiche di conversazione tra presenti nel genus delle riproduzioni meccaniche disciplinato dall'art. 2712 c.c., la cui efficacia probatoria, in ragione della loro formazione al di fuori del processo e senza le garanzie dello stesso, è rimessa alla esclusiva volontà della parte contro la quale esse sono prodotte in giudizio” (v. Cass. civ., n. 1220/2019).

Nel caso di specie, la ricorrente con la memoria integrativa ha affermato che le frasi contenute nella registrazione, e trascritte nella comparsa di costituzione del resistente, erano state pronunciate in un contesto burlesco tra amici, ma riconosceva con il successivo interrogatorio formale la propria voce ed ammetteva di aver parlato con Sempronio. Solo tardivamente con la memoria ex art. 183 c. 6 n. 3 c.p.c. ha dedotto, peraltro in termini generici, l'opportunità di effettuare verifiche e riscontri.

La difesa di Caia, dunque, non ha contestato la trascrizione della telefonata, che secondo i giudici di secondo grado è stata utilizzata correttamente dal Tribunale.

La giurisprudenza di legittimità, infatti, è concorde nel ritenere che “la registrazione su nastro magnetico di una conversazione può costituire fonte di prova, ex art. 2712 c.c., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta, nè che abbia avuto il tenore risultante dal nastro” e, ovviamente, la contestazione della veridicità della registrazione non può che “avvenire nel rispetto delle preclusioni processuali” (v. Cass. civ., n. 1250/2018).

A ciò va aggiunto che il disconoscimento, a differenza di quanto successivamente ipotizzato da Caia, "deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta" (v. Cass. civ., n. 1250/2018; Cass. civ., sez. l., n. 17526/2016).

Per questo motivo la conversazione telefonica è stata ammessa nel giudizio, valutata e ritenuta utile per dimostrare l'esistenza di una relazione tra Caia e Sempronio: da qui la conferma dell'addebito in capo all'appellante.

Quanto alla lamentata omessa emissione nei confronti di Tizio di uno dei provvedimenti previsti dall'art. 709-ter c.p.c., la Corte d'Appello di Reggio Calabria ha ritenuto il motivo inammissibile stante la maggiore età del figlio Caietto già dalla data di presentazione del ricorso in appello.

Anche l'ultimo motivo, inerente alle spese di lite, non ha trovato accoglimento poiché i giudici di primo grado le avevano correttamente regolate secondo il principio della soccombenza, escludendo ipotesi di soccombenza reciproca.

La vicenda in esame ci permette numerose considerazioni, a partire dall'addebito della separazione.

La richiesta di addebito costituisce una domanda ulteriore rispetto a quella di separazione, ed è a quest'ultima necessariamente subordinata: “si può chiedere la separazione senza chiedere l'addebito, ma non si può chiedere l'addebito senza chiedere la separazione” (v. Francesco Paolo Luiso, Diritto Processuale Civile, IV Tomo, I processi speciali, Giuffrè Editore, V Edizione, 2009).

Un coniuge chiede l'addebito della separazione all'altro quando lo ritiene responsabile della violazione dei doveri derivanti dal matrimonio. Uno dei casi più frequenti è dato dal tradimento tale per cui grava “sulla parte che richiede, per l'inosservanza dell'obbligo di fedeltà, l'addebito della separazione all'altro coniuge, l'onere di provare la relativa condotta e la sua efficacia causale nel rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, mentre è onere di chi eccepisce l'inefficacia dei fatti posti a fondamento della domanda, e quindi dell'infedeltà nella determinazione dell'intollerabilità della convivenza, provare le circostanze su cui l'eccezione si fonda, vale a dire l'anteriorità della crisi matrimoniale all'accertata infedeltà” (v. Cass. civ., n. 16735/2020).

Il Tribunale di Palmi, basandosi anche sulla registrazione telefonica, aveva ritenuto che la accertata intollerabilità della prosecuzione della convivenza fosse legata da nesso di causalità con la grave violazione dei doveri nascenti dal matrimonio posta in essere da Caia, che intratteneva già da tempo una relazione affettiva con Sempronio.

La decisione in questione offre così uno spunto per analizzare l'art. 2712 c.c. e le prove atipiche nel processo civile.

Più precisamente, l'art. 2712 c.c. prevede che le registrazioni fonografiche “e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Come si è potuto osservare, Caia non ha contestato, se non in modo tardivo e generico, la registrazione della telefonata ed il suo contenuto, consentendone in questo modo l'utilizzo quale prova atipica all'interno del procedimento.

Preme affermare che l'elencazione delle prove nel processo civile “non è tassativa, per cui sono ammissibili le prove atipiche, le quali trovano ingresso in esso con lo strumento della produzione documentale, la cui efficacia probatoria deve essere assimilata a quella delle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o agli argomenti di prova” (v. App. Roma, n. 7821/2021) ed esse sono comunque rimesse al “prudente apprezzamento del giudice del merito e pienamente utilizzabili” (v. Cass. civ., n. 517/2020) il quale “in assenza di divieti di legge, può formare il proprio convincimento anche in base a prove atipiche come quelle raccolte in un altro giudizio tra le stesse o tra altre parti, sempre che siano acquisite al giudizio della cui cognizione è investito, fornendo adeguata motivazione della relativa utilizzazione” (v. Cass. civ., n. 25067/2018; Cass. civ., n. 840/2015).

Sul punto anche la dottrina è unanime nel riconoscere la natura atipica della prova in quei mezzi idonei ad accertare il fatto, o a concorrere al suo accertamento, non normativamente previsti (G. F. Ricci, Le prove atipiche, Milano, 1999, 56 ss.; Atipicità della prova, processo ordinario e rito camerale, Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 409; L. P. Comoglio, Le prove civili, Milano, 2010, 41; M. Taruffo, La prova nel processo civile, cit., 74; Le prove atipiche e convincimento del giudice, Riv. dir. proc., 1973, 389; B. Cavallone, Il giudice e la prova nel processo civile, Milano, 1991, 335.).