L'esclusione di imprese collegate da procedure ad evidenza pubblica: la necessità di un corretto bilanciamento degli interessi in gioco

23 Dicembre 2019

Sussiste un divieto assoluto a carico di imprese che siano tra loro collegate di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto?

Sussiste un divieto assoluto a carico di imprese che siano tra loro collegate di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto?

Come noto, l'articolo 80 del Decreto Legislativo, 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei Contratti Pubblici”), rubricato “motivi di esclusione”, reca l'elenco dei cc.dd. requisiti di carattere generale (o di idoneità morale) che devono possedere i concorrenti ai fini della partecipazione ad una procedura d'appalto o concessione. La norma in parola reca, in particolare, l'elenco dei diversi requisiti il cui difetto costituisce causa di esclusione dell'operatore economico da una procedura ad evidenza pubblica.

Particolare interesse tra le diverse cause ostative considerate dall'art. 80, riveste, ai fini che qui rilevano, l'ipotesi considerata dal comma 5, lettera m), secondo la quale la stazione appaltante può escludere un operatore economico da una procedura di gara qualora quest'ultimo “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Tale disposizione – come noto – rinviene il suo fondamento nell'esigenza di garantire che in sede di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica siano rispettati i principi di segretezza e serietà delle offerte nonché di par condicio tra i concorrenti, prevenendo l'insorgere di pratiche atte a minacciare la trasparenza della gara e a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

L'obiettivo è evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità discendente da un rapporto di controllo o collegamento, possano causare con la loro condotta la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione di gara (in tal senso, ex plurimis, TAR Campania, Napoli, Sezione V, 3 gennaio 2019, n. 27; Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 febbraio 2012, n. 844).

Ebbene, se dal regno delle astrazioni si passa a quello della realtà, si nota che il raggiungimento del predetto obiettivo è tutt'altro che agevole, atteso che quest'ultimo deve essere necessariamente coniugato con altri principi sottesi alle norme nazionali e comunitarie in materia di contratti pubblici nell'ottica della realizzazione del mercato interno: su tutti la libera circolazione e l'eliminazione delle restrizioni alla concorrenza, entrambi mirati ad assicurare la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d'appalto.

Sul punto, la Corte di Giustizia UE (Sezione IV, 19 maggio 2009, causa C-538/2007) ha precisato a chiare lettere che una normativa basata su una presunzione assoluta secondo cui “le diverse offerte presentante per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l'una con l'altra”, viola il principio di proporzionalità in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrente tra gli offerenti.

Sulla scorta di tale premessa, la Corte di Giustizia ha concluso che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Prendendo le mosse dal sopra citato arresto comunitario, la giurisprudenza nazionale ha in molteplici occasioni sottolineato che l'ambito applicativo dell'articolo 80, comma 5, lettera m) non è universale, dovendo essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale siano univoci, concordanti e sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

Ai fini della potenziale esclusione dalla gara di due o più imprese tra loro collegate è, pertanto, essenziale la sussistenza di elementi (soggettivi ed oggettivi) univoci e concordanti e ragionevolmente idonei ad attestare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (e.g. laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune, oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte) (in tal senso, tra le tante, TAR Sardegna, Sezione II, 4 dicembre 2019, n. 869; Consiglio di Stato, Sezione III, 18 settembre 2019, n. 6216; TAR Lombardia, Milano, Sezione I, 16 settembre 2019, n. 1981).

In breve, il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all'utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non è di per sé idoneo a configurare la nascita di un autonomo centro decisionale poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.

Ne discende che, solo laddove - all'esito di puntuali verifiche e sulla scorta di indici univoci e concordanti, tra cui quelli sopra citati - sia accertata la sussistenza di un unico centro decisionale in relazione alla singola gara è dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.

Per le ragioni che precedono si può concludere che:

  • non sussiste un divieto assoluto, a carico di imprese che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima procedura ad evidenza pubblica, difatti, il semplice collegamento non è di per sé idoneo a comportare l'esclusione di quest'ultime dalla gara;
  • il collegamento tra due o più imprese può dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto qualora all'esito di puntuali verifiche compiute dalla stazione appaltante sia accertata l'esistenza di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte e, quindi, il pericolo che le condizioni di gara vengano effettivamente alterate.