Cessione d'azienda: strumenti di segregazione della responsabilità

Introduzione

Nella prassi del diritto degli affari, l'allocazione della responsabilità tra cedente e cessionario in operazioni di cessione di azienda (e di ramo d'azienda) costituisce una delle questioni ricorrenti e con più significative ricadute operative.

Convivono, e quasi sempre si scontrano, due opposte esigenze:

• quella, di interesse generale (Cass. 3 ottobre 2011 n. 20154), di assicurare la tutela dei creditori dell'azienda;
• quella, di interesse delle parti coinvolte, di dare un assetto di comune gradimento.

L'interesse generale viene salvaguardato prevedendo, in relazione ai debiti esistenti precedentemente al trasferimento, la responsabilità di due soggetti (alienante e acquirente); ma questo quasi sempre si scontra con l'interesse delle due parti, che tendono a separare le rispettive responsabilità e, per così dire, ad evitare “strascichi” di responsabilità: interesse che è tanto dell'alienante (che, comprensibilmente, vuole evitare di essere chiamato a rispondere dei debiti dell'azienda dopo averne ceduto il controllo) quanto dell'acquirente (che, anche in questo caso comprensibilmente, vuole evitare di essere chiamato a rispondere di debiti risalenti nel tempo e assunti in un momento in cui non aveva il controllo dell'azienda).

La disciplina codicistica ruota attorno a tre disposizioni:

• l'art. 2558 c.c., secondo il quale, in assenza di pattuizioni di tipo diverso, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale;
• l'art. 2559 c.c., secondo il quale la cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta è efficace nei confronti dei terzi dal momento in cui l'atto di cessione viene iscritto nel registro delle imprese, e questo anche in mancanza di notifica al debitore o di accettazione da parte di quest'ultimo (necessaria secondo le ordinarie regole civilistiche in materia di cessione di credito);
• infine, l'art. 2560 c.c., che prevede – in relazione ai debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento - la responsabilità solidale dell'alienante (a meno che i creditori prestino consenso alla liberazione, ipotesi sostanzialmente di scuola) e dell'acquirente, a condizione che i debiti risultino dai libri contabili obbligatori.

Rispetto alla disciplina di legge, e considerando che la disciplina codicistica è posta a presidio di interessi di tipo generale, quali sono gli strumenti e gli spazi di autonomia a disposizione dell'alienante e dell'acquirente?

I contratti oggetto di automatico trasferimento: la disciplina di legge

Un primo elemento da mettere a fuoco è costituito dal perimetro dei contratti oggetto di automatico trasferimento.

Da tempo la giurisprudenza ha affermato che l'automatico subentro del cessionario in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale si applica soltanto ai cosiddetti "contratti di azienda", cioè i contratti aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all'imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell'attività imprenditoriale, e ai cosiddetti "contratti di impresa", cioè i contratti che, pur non avendo ad oggetto diretto beni aziendali, attengono alla organizzazione dell'impresa stessa, come i contratti di somministrazione con i fornitori, i contratti di assicurazione e i contratti di appalto (vedasi sul punto Cass. 28 marzo 2010 n. 7517, Cass. 7 dicembre 2005 n. 27011, Cass. 2 marzo 2002 n. 3045).

Restano invece al di fuori del perimetro di automatico subentro:

• i contratti oggetto di specifica esclusione (art. 2558 c.c.);
• i contratti aventi carattere personale (art. 2558 c.c.), cioè quei contratti che, oltre che alla logica della impresa nel cui esercizio sono stati stipulati, risalgono anche a ragioni personali, ovvero a valutazioni di interesse del venditore che l'acquirente potrebbe anche non condividere (Cass. 12 aprile 2001 n. 5495);
• i contratti esauriti (Cass. 3 ottobre 2011 n. 20154), cioè quelli che siano stati integralmente eseguiti da almeno una delle due parti. Non si considerano esauriti i rapporti contrattuali in relazione ai quali sia in corso un contenzioso conseguente a domande di esatto adempimento, di garanzia per vizi o di risoluzione per inadempimento, con la conseguenza che il cessionario dell'azienda assume la posizione di successore e titolo particolare nel diritto controverso ai sensi dell'art. 111 c.p.c. (Cass. 21 ottobre 2019 n. 26808), mentre si considera esaurito un rapporto contrattuale in relazione al quale penda controversia relativa a pretesi inadempimenti di obbligazioni derivanti dal contratto (Cass. 3 ottobre 2011 n. 20154) che;
• gli atti di organizzazione, cioè quelli relativi all'attività organizzativa prodromica all'attività produttiva e non specificamente inerenti all'attività di produzione organizzata, quale, ad esempio, il contratto di finanziamento acceso con lo scopo di finanziare l'acquisto della azienda stessa (Cass. 24 ottobre 2022 n. 31313).

La successione nei crediti e nei debiti: la disciplina di legge

Anche in questo caso, è opportuno, anzitutto, individuare il perimetro dei crediti e dei debiti oggetto di trasferimento automatico.

Se la successione del cessionario nella titolarità dei crediti relativi all'azienda non pone problemi interpretativi, costituendo un effetto automatico della trascrizione dell'atto di cessione di azienda presso il registro delle imprese (salvo il caso di pagamento in buona fede a favore del cedente da parte del debitore), l'individuazione dei debiti oggetto di responsabilità solidale e ultrattiva presenta qualche complessità. Infatti, va ricordato che, secondo costante orientamento giurisprudenziale:

• l'iscrizione dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta nei libri contabili obbligatori è elemento costitutivo della responsabilità dell'acquirente dell'azienda e, data la natura eccezionale della norma, non può essere sostituito dalla prova che l'esistenza dei debiti era comunque conosciuta dall'acquirente medesimo (Cass. 22 marzo 2018 n. 7166, Cass. 10 novembre 2010 n. 22831). Per la medesima ragione, sono escluse dalla solidarietà obbligazioni non ancora venute alla luce, come ad esempio i rischi di sopravvenienza passiva (Cass. 28 febbraio 2017 n. 5054), oppure obbligazioni inerenti all'esercizio dell'azienda, in caso di inesistenza dei libri contabili, e ciò anche quando l'elenco dei debiti venga allegato all'accordo di cessione di azienda (Cass. 6 luglio 2020 n. 13903);
• l'art. 2560 c.c., comma 2, si applica ai debiti in sé soli considerati, e non anche quando, viceversa, questi si ricolleghino a posizioni contrattuali non ancora definite, in cui il cessionario sia subentrato a norma dell'art. 2558 c.c. (in tal caso, infatti, la responsabilità si inserisce nell'ambito della più generale sorte del contratto non già del tutto esaurito);
• la disciplina dell'art. 2560 c.c., intesa a conservare la titolarità del rapporto in capo al cedente, è evidentemente finalizzata a conservare in favore dei creditori le garanzie rappresentate dal patrimonio e dalla persona del cedente. Di conseguenza è solo il creditore a poter liberare il cedente mentre restano irrilevanti nei suoi confronti gli accordi intercorsi fra cedente e cessionario. Allo tempo, anche la previsione della solidarietà del cessionario è posta a tutela dei creditori, e non del cedente e pertanto essa non determina alcun trasferimento della posizione debitoria sostanziale, nel senso che il debitore effettivo rimane pur sempre colui cui è imputabile il fatto costitutivo del debito, e cioè il cedente, nei cui confronti può rivalersi in via di regresso il cessionario che abbia pagato, quale co-obbligato in solido, un debito pregresso dell'azienda (Cass. 3 ottobre 2011 n. 20154).

Va tuttavia segnalata Cass. 3 gennaio 2020 n. 15, che, esaminando una fattispecie in cui le parti avevano previsto, nella scrittura privata autenticata che regolamentava la cessione di un ramo d'azienda, che la stessa avvenisse “senza alcun passaggio di debiti o crediti”, ha sancito la possibilità di patto contrario alla successione universale nei debiti e crediti dell'azienda cedente da parte del cessionario

Gli strumenti della autonomia privata: il certificato fiscale e gli accordi transattivi individuali

Il contesto di legge, pur fortemente regolamentato, lascia comunque spazio all'autonomia privata.

Si è già detto della possibilità, riconosciuta dall'art. 2558 c.c., di escludere dal passaggio a favore del cessionario anche contratti non aventi carattere personale, facoltà che consente di “ritagliare” negozialmente il perimetro di trasferimento. Il recente orientamento della Cassazione (Cass. 3 gennaio 2020 n. 15) sembrerebbe ammettere la possibilità di escludere pattiziamente la successione universale nei debiti e crediti da parte del cessionario, ma sul punto va ricordato che esiste di un consolidato e più risalente orientamento di segno contrario.

Con specifico riferimento a due ambiti di grande rilevanza – quello tributario e quello giuslavoristico – esistono due strumenti che possono aiutare a segregare efficacemente la responsabilità per i debiti pregressi. Precisamente:

• il c.d. certificato fiscale ai sensi dell'art. 14 D.Lgs. n. 472/1997;
• i c.d. accordi transattivi individuali stipulati con i lavoratori in sede protetta.

L'art. 14 D.Lgs. n. 472/1997 prevede la responsabilità in solido del cessionario (salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti del valore dell'azienda o del ramo d'azienda) per il pagamento dell'imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell'anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore. Tuttavia, l'obbligo del cessionario è limitato al debito risultante, alla data del trasferimento, dagli atti degli uffici dell'amministrazione finanziaria e degli enti preposti all'accertamento dei tributi di loro competenza, i quali sono tenuti a rilasciare, su richiesta dell'interessato, un certificato sull'esistenza di contestazioni in corso e di quelle già definite per le quali i debiti non sono stati soddisfatti. Tale certificato, se negativo (ovvero, ove il certificato non sia rilasciato entro quaranta giorni dalla richiesta) ha pieno effetto liberatorio del cessionario.

Allo stesso modo, l'ordinamento – attraverso lo strumento degli accordi transattivi individuali stipulati con i lavoratori in sede protetta, cioè con le modalità di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c. – consente al datore di lavoro di stipulare con il lavoratore accordi transattivi che pongano fine, in modo “tombale”, a ogni pendenza (anche potenziale) relativa al rapporto di lavoro. Tale tipologia di accordo, ove stipulato tra il lavoratore, il cedente e il cessionario, può consentire alle parti di segregare efficacemente le responsabilità verso il lavoratore relative al periodo precedente al trasferimento, e al cessionario di  avviare il rapporto di lavoro con il dipendente contando sul fatto che questi non potrà più sollevare questioni relative al rapporto di lavoro che si riferiscano al periodo precedente al trasferimento dell'azienda o del ramo d'azienda.

Pertanto, le parti, nella redazione degli accordi relativi al trasferimento dell'azienda (o del ramo d'azienda), potranno escludere il trasferimento al cessionario:

• di uno o più contratti;
• della generalità dei crediti e dei debiti o di specifici crediti e specifici debiti (ancorché sulla legittimità di una tale previsione si riscontrino precedenti giurisprudenziali più risalenti nel tempo, di segno contrario);
• dei debiti fiscali, salvi, naturalmente, i debiti evidenziati nel certificato fiscale ai sensi art. 14 D.Lgs n. 472/1997 (che, se del caso, potranno essere oggetto tra le parti di specifici accordi, con i quali le parti potranno allocare secondo la loro volontà la responsabilità per il pagamento dei predetti debiti; ad esempio, “detranedo” l'importo di tali debiti dal prezzo di cessione, oppure prevedendo il rilascio, a favore del cessionario, di una garanzia per il caso che venga chiamato a rispondere dei predetti debiti);
• dei debiti relativi ai rapporti di lavoro, attraverso lo strumento delle c.d. transazioni in sede protetta (ai sensi degli artt. 410 e 411 c.p.c.).

Spunti operativi: le pattuizioni contrattuali e la c.d. due diligence legale e contabile

Pur in un contesto fortemente regolamentato e con significativi limiti all'utilizzo di strumenti dell'autonomia privata, l'ordinamento offre agli operatori un significativo spazio di manovra.

Anzitutto, appare fondamentale svolgere correttamente il lavoro propedeutico di analisi della situazione legale, contabile e fiscale noto nella prassi operativa come “due diligence”.

L'analisi dei contratti, dei libri contabili e delle procedure interne della azienda potrà fornire un quadro aggiornato della azienda, delle sue componenti materiali e immateriali, della sua operatività, dei suoi debiti e crediti, degli ordini e dell'eventuale contenzioso; ma anche, e soprattutto, gli eventuali aspetti critici. Questo potrà consentire alle parti, nella redazione del contratto di cessione, di “perimetrare” (o “ri-perimetrare”, se così può dirsi) l'azienda, escludendo dal perimetro della stessa alcune componenti ritenute indesiderate dal cessionario (o, a seconda del casi, dal cedente, o da entrambi).

L'analisi di “due diligence” potrà anche consentire di valutare l'opportunità di utilizzare uno degli strumenti sopra menzionati (facendo sì che il cedente chieda ai competenti uffici l'emissione c.d. certificato fiscale ex art. 14 d.lgs. n. 472/1997 e al cedente di procedere con la stipula di accordi transattivi individuali in sede protetta) – e di regolamentare, in sede contrattuale, anche l'allocazione della responsabilità per i debiti nonché per le eventuali sopravvenienze passive che dovessero verificarsi successivamente alla cessione.

Nella prassi operativa è consueto, ormai da qualche decennio, il rilascio – in sede contrattuale – di c.d. dichiarazioni e garanzie, attraverso le quali il soggetto cedente presta, a favore del cessionario e con riferimento all'azienda e alle sue componenti, una garanzia circa l'esistenza di determinate qualità e l'inesistenza di determinati vizi, impegnandosi – per il caso di violazione della garanzia – ad indennizzare il cessionario.

In conclusione

La regolamentazione della responsabilità di cedente e cessionario per i debiti aziendali costituisce, se così può dirsi, una sorta di “fattispecie a formazione progressiva”, che inizia con l’analisi della contabilità dell’azienda e procede per passaggi successivi.

È imprescindibile, come si diceva, la “mappatura” della situazione legale, contabile e fiscale attraverso le analisi di “due diligence”, che evidenzierà la consistenza dell’azienda, la situazione debitoria evincibile dalla contabilità aziendale, i debiti fiscali, i contratti in corso e i cespiti.

A quel punto, le parti potranno (naturalmente, se lo desiderano) “ri-perimetrare” l’azienda, procedendo – nei limiti di quanto consentito dal nostro ordinamento – a escludere del perimetro aziendale cespiti attivi e passivi ritenuti non graditi, e regolamentare contrattualmente la responsabilità per quei debiti il cui trasferimento non possa essere evitato (o non si voglia escludere, per qualsivoglia ragione)