L'onere della prova della titolarità attiva nelle cessioni di credito in blocco

La pluralità di cessioni in blocco ex art. 58 TUB dei crediti bancari è diventata il sistema di gestione dei crediti NPL (Non Performing Loans: si tratta di crediti, vantati dalle banche, che i debitori non sono più in grado di pagare. Nel linguaggio bancario vengono chiamati anche prestiti non performanti, ovvero crediti deteriorati o crediti inesigibili; includono mutui, finanziamenti e prestiti per i quali la riscossione è incerta, sia in termini di rispetto della scadenza e sia rispetto alla somma. Il non adempimento può riguardare il capitale oppure gli interessi; o anche entrambi) e degli UTP (“Unlikely To Pay”: espressione che indica inadempienze probabili; sono crediti bancari caratterizzati da un elevato livello di allerta, ovvero sono crediti a rischio deterioramento, che hanno ancora qualche possibilità di essere recuperati) da parte delle banche, che da anni – in luogo della gestione interna – preferiscono cedere a società terze massimizzando la perdita economica, al fine di effettuare la pulizia dei propri bilanci con risparmio di costi gestione e con notevoli benefici fiscali.

Tali società acquistano i crediti di difficile esazione, assumendosi i rischi del recupero.

Le operazioni di “Cartolarizzazione” sono regolate in Italia dalla legge 130 del 30 aprile 1999 e consistono nella vendita di crediti ad una società che, per pagarne il prezzo di acquisto, emette dei titoli obbligazionari (quindi li trasforma in "carta", da qui il nome di queste operazioni).

Il contratto di cessione di crediti in blocco non risulta soggetto a forme sacramentali o comunque particolari al fine specifico della sua validità (cfr. Cass. civ. n. 5617/2020 in motivazione) e la prova della cessione può essere fornita con ogni mezzo, anche per presunzioni.

In base alla normativa vigente la cessione del credito diventa efficace con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell'Avviso di Cessione dei crediti (avviso in cui vengono elencate le caratteristiche comuni di tutti i crediti ceduti). La Banca d'Italia dispone inoltre che il debitore ceduto debba essere avvisato della avvenuta cessione alla prima occasione utile.

La legge dispone che le società che acquistano crediti per questo tipo di operazioni (Società Veicolo) non possano esercitare altre attività, se non quelle connesse all'operazione di cartolarizzazione, e che si debba individuare un soggetto qualificato (cd. “Servicer”), il quale provveda a incassare tutte le somme dovute in relazione ai crediti ceduti e a versare gli importi incassati al nuovo creditore.

La cessione del credito non comporta quindi in questi casi per il Cliente cambiamenti gestionali o operativi.

Restano del tutto invariate le condizioni e le caratteristiche del credito ceduto e le comunicazioni che il Cliente riceve dalla Banca per conto della società cessionaria.

Il dato di attualità è rappresentato dalla tematica relativa agli strumenti di prova della titolarità del credito da parte dei soggetti cessionari in quanto vi è una notevole difficoltà nella produzione del contratto di cessione, atteso che gli intermediari hanno una certa ritrosia nel deposito in giudizio per motivazioni di natura prevalentemente fiscale, in quanto spesso l'accordo è raggiunto per effetto dello scambio di lettere commerciali, anche in territorio estero al fine di evitare il pagamento di rilevanti imposte di registrazione.

Il dato normativo prevede che l'art. 58, comma 3, TUB stabilisce che la banca cessionaria di rapporti giuridici in blocco “dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”; il quarto comma chiarisce poi che “nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall'art. 1264 del codice civile”.

La disciplina della cessione in blocco dei crediti prevista dall'art. 58 TUB e della l. n. 130/1999. La legge n. 130/1999 ha indubbiamente eliminato i numerosi ostacoli che le norme di diritto comune hanno posto nelle operazioni di cartolarizzazione.

Tra queste le novità più significative sono:

a) La deroga alle norme generali in materia di opponibilità della cessione dei crediti ai debitori ceduti e ai terzi.

L'art. 58 del TUB prevede un passaggio ad una forma di opponibilità “erga omnes” la quale si basa sulla pubblicazione della cessione nella Gazzetta Ufficiale e nella iscrizione della stessa nel Registro delle imprese. Infatti, leggendo l'art. 58 TUB comma 2, in combinato con il 4 comma, le formalità anzidette sono equiparate a tutti gli effetti, alla notificazione della cessione ai debitori ceduti, secondo la previsione dell'art. 1264 c.c.

b) Il trasferimento automatico delle garanzie che assistono il credito senza l'espletamento delle formalità necessarie al trasferimento delle stesse.

L'art. 1263, comma 1 c.c. prescrive che in ipotesi di cessione, il credito principale è trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali e gli altri accessori. In tema di garanzia ipotecaria, l'art. 2843 c.c. subordina l'efficacia della cessione dell'ipoteca alla formale annotazione del trasferimento della stessa a margine dell'iscrizione ipotecaria. Diversamente, nelle cessioni di credito in blocco, l'art. 58, co. 3 TUB esonera il cessionario dall'annotazione del trasferimento della garanzia. La pubblicità prevista dalla norma speciale dell'art. 58 del TUB è di tipo “dichiarativo”, avente peraltro natura agevolativa delle operazioni di cessione (lex ad adiuvandum).

Ed invero, queste forme pubblicitarie rappresentano un buon punto di equilibrio tra l'esigenza della semplificazione delle operazioni di cessione in blocco e l'esigenza di adeguata informazione in favore degli interessati, risultando difficoltosa se non addirittura impraticabile una pubblicazione dell'intero testo contrattuale della cessione in blocco.

Il contratto di cessione del credito, di natura consensuale, si perfeziona con l'incontro dei consensi tra cedente e cessionario, mentre la pubblicazione della notizia sulla Gazzetta Ufficiale, è funzionale solo agli effetti liberatori del pagamento (da parte del debitore ceduto) o alla regolazione dei conflitti tra plurimi cessionari.

Tale procedimento di cessione ex art. 58 TUB è stato creato al fine di consentire al cessionario di poter usufruire del trasferimento delle garanzie reali con particolare riferimento alle ipoteche, senza la necessità di dover annotare a margine dell'ipoteca, in deroga alla disciplina civilistica, l'intervenuta cessione del credito così da facilitare sia la cessione dei rami bancari tra un intermediario ed un altro sia la circolazione della titolarità dei crediti deteriorati per effetto della cessione in blocco.

Una volta intervenuta la cessione l'intermediario provvede alla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, indicando le caratteristiche relativa al credito ceduto.

Tale procedimento di pubblicazione viene predisposto in forma unilaterale del cessionario, senza la presentazione dell'atto di cessione, mediante la compilazione del modulo a pagamento.

Infatti, come si legge sul sito istituzionale del poligrafico, si rileva che la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale costituisce il modo più veloce ed economico per pubblicare è un servizio redazionale per Bandi e Avvisi Pubblici, che si può effettuare in soli 3 giorni lavorativi, inviando il testo delle inserzioni redatto con Microsoft Word, all'indirizzo di posta elettronica quotazioni@gazzettaufficiale.info

Tale sistema non richiede il deposito del contratto di cessione per cui il procedimento di pubblicazione è privo di un controllo di legalità in quanto l'ufficio richiede solo ed esclusivamente la compilazione del modulo redazione a pagamento (sul punto: Trib. Benevento, 7 luglio 2022; Trib. Benevento, 30 settembre 2022).

Tale circostanza è poi stata confermata direttamente dal responsabile dell'ufficio pubblicazioni ove sono state inoltrare numerose richieste di ottenere la copia del contratto ricevendo risposte negative che hanno confermato che “il poligrafico non è in possesso dei contratti di cessione dei crediti pubblicati menzionati negli avvisi”

Si riporta un estratto della risposta dell'ufficio del poligrafico: “Il Poligrafico non è in possesso dei contratti di cessione di credito menzionati negli avvisi in oggetto […] invitandola al contempo a soprassedere dall'inviare ulteriori richieste di documentazione non in possesso del Poligrafico”.

E evidente che manca alla base un controllo di legalità sul contenuto del testo che sarà oggetto di pubblicazione.

La legittimazione ad agire attiene al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare.

Sul punto vi è un contrasto giurisprudenziale rappresentato dalla circostanza se la questione è rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento oppure solo su contestazione di parte avversa.

Sul punto la Cassazione (Sez. Unite,sent. n. 2951/2016) ha stabilito che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta all'attore allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto.

In aderenza a tale decisione la Cassazione ha ritenuto la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa.

Sulla scia di tale decisione, in più occasioni, gli ermellini, con varie decisioni, hanno stabilito:

Cass. n. 4116/2016

In sostanza, chi agisce affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ex art. 58 D. Lgs. n. 385/1993, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito azionato nell'operazione di cessione in blocco, fornendo la prova sostanziale della propria legittimazione, con l'unica eccezione che il debitore intimato non abbia esplicitamente o implicitamente già riconosciuto la cessione.

Cass. n. 5617/2020

Allo scopo di impedire l'eventualità di pagamenti liberatori, per il caso che il ceduto versi, nonostante la sopravvenuta cessione, la propria prestazione nelle mani del cedente (cfr. Cass. Civ. n. 22548/2018), mentre non assolve in re ipsa la funzione di attestare la legittimazione attiva del preteso cessionario di crediti in blocco.

In caso di contestazione della titolarità del credito in capo alla asserita cessionaria, il mero fatto, pur pacifico, della cessione di crediti in blocco ex art. 58 TUB non è sufficiente ad attestare che lo specifico credito oggetto di causa sia compreso tra quelli oggetto di cessione. La parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare della parte creditrice originaria, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, a meno che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta, conseguentemente l'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato in Gazzetta Ufficiale risponderebbe unicamente alla funzione di sostituzione della notifica prevista dall'art. 1264 c.c. allo scopo di impedire l'eventualità di pagamenti liberatori, per il caso che il ceduto versi, nonostante la sopravvenuta cessione, la propria prestazione nelle mani del cedente mentre non assolve in re ipsa la funzione di attestare la legittimazione attiva del preteso cessionario di crediti in blocco.

Cass. n. 24798/2020

A fronte di una eccezione specifica e chiaramente orientata volta ad affermare che il mero fatto della cessione di crediti in blocco - incontroverso - non è sufficiente ad attestare che proprio e anche il credito oggetto di causa sia compreso tra quelli che erano stati oggetto di cessione, per cui la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare della parte creditrice originaria, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1998, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale

Cass. n. 24551/2020

In caso di contestazione della titolarità del credito in capo alla asserita cessionaria, il mero fatto, pur pacifico, della cessione di crediti in blocco ex art. 58 TUB non è sufficiente ad attestare che lo specifico credito oggetto di causa sia compreso tra quelli oggetto di cessione. La parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare della parte creditrice originaria, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, a meno che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta

Cass. n. 5857/2022

In materia di cessione dei crediti in blocco ex art. 58 del T.u.b., la questione dell'essere il credito compreso tra quelli ceduti è rilevabile d'ufficio dal giudice di merito, attenendo al fondamento della domanda proposta dal cessionario; e la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del credito originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco, ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che la controparte non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta.

In estrema sintesi tali decisioni hanno delineato un iter processuale in forma illogica in quanto tali decisioni hanno ritenute per demandare alla parte il riconoscimento della legittimazione attiva e passiva.

E' evidente che vi è una falla in tale costruzione giuridica in quanto il riconoscimento della legittimazione attiva e/o passiva è di competenza esclusiva del Giudice, indipendentemente dal riconoscimento della parte.

Infatti spetta sempre e comunque al Giudice di merito di verificare se colui che ha intrapreso un procedimento monitorio e/o una procedura esecutiva sia effettivamente legittimato, senza alcuna distinzione di sorta.

Sul punto si segnalano alcune decisioni di merito: Trib. Milano, 2 maggio 2022; Trib. Salerno, 5 luglio 2022; App.Milano, 26 agosto 2022; Trib Velletri, 21 settembre 2022; Trib. Velletri 21 settembre 2022, che, a vario titolo, hanno affermato che il giudice è tenuto ad accertare anche d'ufficio il fondamento giuridico della domanda proposta, verificando la legittimazione dell'intermediario.

Il procedimento monitorio o di ingiunzione è disciplinato dagli art.633 ss. c.p.c. e si caratterizza per un giudizio sommario, ovvero frutto di una percezione dei fatti che porta il giudicante a decidere sulla base di elementi lontani dalla cognizione piena dei fatti.

Esso consiste in un procedimento con il quale il titolare di un credito liquido, certo e fungibile, fondato su una prova scritta, cerca di ottenere dal giudice un decreto ingiuntivo, con il quale viene ingiunto il debitore a pagare il debito.

Nel procedimento monitorio il giudice è tenuto ad operare una valutazione in merito alla legittimazione del ricorrente, per cui dovrà esaminare la documentazione prodotta dall'asserito creditore cessionario.

Viene da domandarsi che la valutazione del giudice possa essere generica, vista la sommarietà del rito, postergando la verifica all'eventuale giudizio di opposizione oppure rigorosa, incentrata in un puntuale riscontro delle condizioni processuali.

Sul punto due considerazioni una di diritto ed un'altra di ordine pratico.

E' ovvio che la condizione dell'azione è la prova della titolarità del credito per cui la prova deve essere piena ed assoluta mentre la prova del credito può essere sommaria, vista la specialità del procedimento monitorio.

Una mancanza verifica rigorosa della legittimazione avrà un effetto di ampliare i motivi di opposizione da parte del debitore, che sarà ben invogliato a proporre, moltiplicando il numero dei procedimenti giudiziari.

Proprio facendo perno su tali considerazioni è ovvio che il comportamento del giudice deve essere incentrato su valutazioni deflattive del contenzioso, tese ad eliminare le zone di ombra, che possano favorire contestazioni giudiziali con la massima trasparenza per cui è evidente che la valutazione della legittimazione deve essere rigorosa.

Le medesime considerazioni svolte per il procedimento monitorio devono valere per il processo esecutivo con particolare riferimento al processo di esecuzione immobiliare.

Infatti il legislatore, al fine di velocizzare le procedure esecutive immobiliari, ha novellato l'art. 557 c.p.c. con il d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv., con mod., dalla l. 10 novembre 2014, n. 162, stabilendo una precisa scansione temporale di adempimento a carico del creditore stabilendo che il creditore deve depositare nella cancelleria del tribunale competente per l'esecuzione la nota di iscrizione a ruolo, con copie conformi del titolo esecutivo, del precetto, dell'atto di pignoramento e della nota di trascrizione entro quindici giorni dalla consegna dell'atto di pignoramento.

La sanzione del mancato deposito di documenti a norma dell'art.557 comma 3 c.p.c., è rappresentato dalla perdita di efficacia del pignoramento, quando tali documenti siano depositate, oltre il termine di quindici giorni dalla consegna al creditore.

Viene da domandarsi che il creditore pignorante possa non fornire la prova della propria legittimazione, differendo tale verifica e riscontro da parte del giudice dell'esecuzione solo in caso di opposizione.

Su tale argomento le opinioni sono disparate in quanto il tutto è lasciato alle buone prassi dei singoli tribunali, anche se vi sono enti giudicanti, che procedono immediatamente ad una rigorosa verifica.

Tanto anche al fine di avere un concreto comportamento deflattivo, teso a prevenire una possibile opposizione da parte del debitore, ben considerando che il motivo classico, usualmente ricorrente, è rappresentato dalla eccezione relativa alla carenza di legittimazione attiva del cessionario.

Viene da domandarsi se nella previsione dell'art. 557 c.p.c. possa ricomprendersi l'obbligo del creditore di dover fornire necessariamente l'intera documentazione comprovante la propria legittimazione nel rigoroso termine dei quindi giorni.

Aderendo alla tesi che la legittimazione è una condizione dell'azione, anche in sede esecutiva, è evidente che il buon giudice dell'esecuzione avrà diritto a pretendere il rispetto delle condizioni processuali per una rapida esecuzione immobiliare per cui, anche nell'interesse del debitore e del buon andamento della giustizia, potrà ricomprendere l'obbligo del deposito della documentazione indispensabile per comprovare, senza alcun dubbio, nei termini processuali dell'art. 557 c.p.c., così da prevenire ogni possibile contestazione.

La prova della titolarità del credito viene essere decisa in sentenza, anche se nel corso del giudizio il giudice può fornire elementi alle parti in merito alla futura decisione nel momento in cui è chiamato ad emettere una ingiunzione di pagamento ex artt. 186-bis o 186-ter c.p.c. oppure a decidere sulla provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

In base a tale scenario una parte della giurisprudenza attribuisce rilevanza alle contestazioni del debitore, consentendo di riconoscere, anche in assenza di una prova, esplicitamente o implicitamente, la titolarità del credito, così da applicare l'art. 115, comma 1, c.p.c., in base al principio di non contestazione.

In tale contesto il giudice verrebbe privato della responsabilità della verifica della legittimazione in base alla cessione dedotta in giudizio.

Nel caso di contestazione, il cessionario avrebbe l'onere di dimostrare concretamente che il credito oggetto della sua pretesa è incluso nell'operazione di cessione in blocco. (cfr. Cass. n. 5857/2022)

Occorre poi operare una distinzione fondamentale, propedeutica alla valutazione finale, se il credito è stato interessato da una cessione del ramo di azienda, anche con scissione oppure si tratta una operazione di cartolarizzazione dei crediti in quanto la prova da fornire è parzialmente differente.

Infatti in caso di atto di cessione del ramo di azienda con cessione di sportelli bancari sarà agevole per l'intermediario produrre l'atto pubblicato alla camera di commercio con la relativa pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.

In ipotesi di cartolarizzazione con cessione dei crediti in blocco la prova incontestabile è senz'altro fornita dalla produzione in giudizio del contratto di cessione con gli allegati elenchi ove sia ricompreso il nominativo del cliente ceduto con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.

La giurisprudenza ha però affermato a più riprese che il contratto di cessione di crediti in blocco non risulta soggetto a forme sacramentali o comunque particolari al fine specifico della sua validità (cfr. Cass. civ. n. 5617/2020 in motivazione) e la prova della cessione può essere fornita con ogni mezzo, anche per presunzioni

Viene da domandarsi quali sono gli strumenti di prova alternativi al deposito del contratto di cessione, a cui poter dare rilevanza probatoria ed a quali condizioni.

La pubblicazione dell'avviso di cessione in Gazzetta Ufficiale ha una funzione meramente informativa e non costitutiva, che si limita a rendere opponibile la cessione, in quanto per legge tale adempimento produce solo gli effetti indicati nell'art. 1264 c.c. nei confronti dei debitori ceduti e che consente il trasferimento delle garanzie connesse al credito ed in alcun modo non costituisce la fonte della titolarità del credito, che rimane l'atto di cessione per cui dovrà essere prodotto in giudizio a prova della effettiva titolarità del credito, ben considerando la pubblicità notizia sulla Gazzetta Ufficiale non è soggetta ad un controllo di legalità del contenuto che viene predisposto dalla società cessionaria. (sul punto, Trib. Benevento, 7 luglio 2022 e 30 settembre 2022).

La detta pubblicazione non è stata ritenuta idonea a dimostrare la cessione della specifica posizione creditoria solamente nemmeno quando indichi, in modo puntuale, le caratteristiche del rapporto ceduto.

Molto spesso il cessionario, al fine di sopperire alla mancanza di prova data dall'omesso deposito del contratto di cessione, deposita una dichiarazione dell'avvenuta cessione proveniente dalla banca cedente.

Tale dichiarazione viene predisposta, usualmente dall'ufficio cessioni, senza alcuna indicazione dei poteri del firmatario su carta intestata del cedente, con firma vistosamente scannerizzata.

Occorre valutare che vari profili partendo che nessuna parte può formare un documento che possa formare prova in favore di se stessa, tranne che in speciali casi, specificamente previsti dall'ordinamento, come ad esempio nel procedimento monitorio proposto dalla Banca (art.50TUB: tale norma è uno dei speciali casi in un cui una parte può creare un documento che possa formare prova in proprio favore, in deroga al normale regime probatorio previsto dall'art. 2697 cc e limitatamente al solo procedimento monitorio).

Infatti, un documento proveniente dalla parte che voglia giovarsene non può costituire prova in favore della stessa né determina inversione dell'onere probatorio (cfr. Cass. n. 8290/2016).

Tale principio è stato poi mitigato dal primo comma dell'art. 115 c.p.c. (all'art. 45, comma 14, l. n. 69/2009), secondo il quale ciascuna parte ha l'onere di contestare “specificamente” (nella propria prima difesa utile) i fatti allegati dall'altra, se vuol evitare che essi debbano ritenersi “non contestati” e, dunque, provati perché incontroversi.

La combinazione di queste due regole giuridiche fa sì che, in realtà, anche le dichiarazioni di una parte possano far prova a suo favore, qualora non vengano contestate dall'altra con le anzidette modalità, mentre, per effetto di una specifica e tempestiva contestazione, perdono qualsiasi valore probatorio.

È ovvio che tra cedente e cessionario vi è una commistione di posizioni giuridiche, per cui la dichiarazione relativa alla cessione del credito è un metodo elusivo per l'assolvimento dell'onere della prova.

In molti avvisi di cessione vi è il rinvio ad un generico elenco di tutte le posizioni cedute pubblicato ad un determinato indirizzo internet, cui i clienti dell'istituto di credito possono accedere per verificare l'inserimento del loro nominativo nel perimetro della cessione.

Su tali siti vi è un sistema di ricerca ove è possibile inserire il codice identificativo del cliente per verificare l'intervenuta cessione del credito.

Sul punto si segnala la decisione del Tribunale di Forli del 13 ottobre 2022, ove è stato affermato che “Il generico rinvio per relationem al contratto di cessione, nonché dello stesso avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale al sito internet con la lista dei crediti ceduti, non può certamente integrare la puntuale prova di natura oggettiva e/o documentale dell'essere gli specifici crediti azionati ricompresi nell'oggetto della compravendita di crediti deteriorati nell'ambito della dedotta operazione di cessione in blocco”.

Del pari molti intermediari producono in giudizio un file oscurato, senza alcuna indicazione in merito alla allegazione all'originario contratto di cessione, denominando come lista dei creditori ceduti.

Anche su tale punto è intervenuta la decisione del Tribunale di Napoli 18 ottobre 2022, dove si è affermato che “Non sono idonei a tale scopo i documenti interni alla Banca cedente come la “check list di cessione” da cui risulta il codice identificativo del rapporto tra la banca cedente ed il debitore ceduto. Attraverso tale documento, di per sé privo di autenticità e quindi di valenza probatoria, potrebbe essere assegnato qualsiasi codice a qualsiasi rapporto compreso nella categoria dei “crediti in sofferenza” per giustificare la legittimazione della cessionaria di agire nei confronti del debitore ceduto”.

Anche tale sistema è da considerarsi elusivo nell'assolvimento dell'onere della prova ex art. 2697 c.c., per cui quale occorre il deposito del contratto di cessione del credito.

Ancora più ingegnoso da parte di alcuni intermediari è il sistema del deposito di un estratto notarile dell'elenco dei crediti, da cui emerga l'inserimento nella lista della posizione dello specifico debitore.

Tale documento può avere una rilevante efficacia probatoria ove venga estratto direttamente dall'atto di cessione del credito.

Molto spesso la certificazione notarile è opaca in quanto non indica con esattezza il documento dal quale è stato estratto, atteso che tale certificazione viene compiuta da un documento di formazione unilaterale direttamente costituito dal cessionario.

Tale documento -unitamente alla mancata contestazione da parte del cliente ceduto ex art. 115 c.p.c. – potrà fornire la prova in forma surrogata della cessione del credito.

Si indicano in rassegna alcuna decisioni di merito che si sono espresse su tale argomento:

Trib Firenze 20 febbraio 2022

Non sono sufficienti a provare l'iter di cessione le certificazioni notarili prodotte dalla cessionaria.

Trib. Frosinone 8 marzo 2022

In caso di cessione di crediti in blocco ex art. 58 TUB, il cessionario, al fine di dimostrare di essere titolare del rapporto, deve produrre in giudizio il contratto di cessione, da cui si possa ricavare che lo specifico credito per il quale agisce è stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato; ad essa può tuttavia sopperirsi se si dimostri che il singolo credito ceduto integra tutti i requisiti e rientra in tutti i criteri indicati nell'estratto di cessione, pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.

Trib Milano 2 maggio 2022

In sede di verifica dei crediti ceduti in blocco ex art. 58 T.U.B. il soggetto che chiede l'ammissione ha l'onere di provare la piena sussistenza di tutte le condizioni richieste per poter partecipare al riparto dell'attivo e, al tempo stesso, il giudice è tenuto ad accertare anche d'ufficio il fondamento giuridico della domanda proposta.

Trib Nocera 27 aprile 2022

La parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 58, ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta.

In ordine alla valenza probatoria da riconoscere alla pubblicazione su Gazzetta Ufficiale della cessione dei crediti in blocco va evidenziato che la funzione di detta pubblicazione è quella di assolvere alla notifica dell'intervenuta cessione al debitore ceduto di cui all'art. 1264 c.c., ai fini quindi dell'efficacia dell'atto, ma non è di per sé prova della cessione medesima, che deve essere sempre provata documentalmente mediante l'allegazione del relativo contratto nonché della lista dei crediti ceduti

Trib. Bologna 3 giugno 2022

In materia di cessioni di credito in blocco da parte della Banca, in caso di contestazione del debitore è il cessionario a dover provare la titolarità del rapporto di credito, con documenti circostanziati idonei a dimostrare l'incorporazione e l'inclusione del credito stesso nell'operazione di cessione in blocco

Trib. Salerno, 5 luglio 2022

Deve essere rilevata d'ufficio la carenza di legittimazione attiva del soggetto intervenuto nel processo ai sensi dell'art. 111 c.p.c.

Il soggetto cessionario di un credito, intervenuto in un giudizio ai sensi dell'art. 111 c.p.c., ha l'onere di provare la propria legittimazione attiva, il cui onere non può ritenersi assolto a mezzo della sola pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della cessione di crediti in blocco, la cui sola funzione è quella di assolvere alla notifica dell'intervenuta cessione al debitore ceduto di cui all'art. 1264 c.c.

La prova va fornita con il deposito del contratto di cessione da cui si possa ricavare che lo specifico credito, per il quale essa agisce, è stata effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato.

Trib Benevento 7 luglio 2022

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, a fronte della contestazione specifica di titolarità sostanziale del credito l'onere della prova incombente sull'opposta (attrice in senso sostanziale) impone a questa di provare i fatti posti a fondamento dell'acquisto del diritto fatto valere in giudizio, vale a dire di produrre il contratto di cessione di crediti “in blocco”, ai sensi e per l'effetto della legge n.130 del 30.04.1999, citato in Gazzetta Ufficiale;

Il contenuto della pubblicità notizia della Gazzetta Ufficiale non rende individuabile il credito oggetto di precetto, atteso che fa riferimento alla cessione dei crediti passati a sofferenza in un certo periodo, indicando la sola tipologia degli stessi, ma non individuandoli specificamente;

Seppure il contenuto della Gazzetta Ufficiale fosse tale da individuare il credito ceduto, trattasi pur sempre di una forma di pubblicità notizia, che si limita a rendere opponibile la cessione, in quanto per legge tale adempimento produce solo gli effetti indicati nell'art. 1264 c.c. nei confronti dei debitori ceduti; ma non costituisce la fonte della titolarità del credito, che rimane l'atto di cessione, che, in caso di contestazione specifica, deve essere prodotto in giudizio a prova della effettiva titolarità del credito. Peraltro, la pubblicità notizia sulla Gazzetta Ufficiale non è soggetta ad un controllo di contenuto che viene predisposto dalla società cessionaria.

App. Ancona, 3 maggio 2022.

Il mero fatto della cessione di crediti in blocco non è in sé sufficiente ad attestare che proprio e anche il credito oggetto di causa sia compreso tra quelli che sono stati oggetto di cessione, il che costituisce onere probatorio a carico della creditrice-cessionaria, per cui “la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare della parte creditrice originaria, in virtù di un'operazione di cessione in blocco D.Lgs. n. 385 del 1998 ex art. 58, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, a meno che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta” (Cass. n. 4116/16, richiamata espressamente da Cass. civ., sez. VI, 5.11.2020, n. 24798), contrariamente al caso in esame in cui gli appellanti fideiussori ne hanno contestato l'esistenza. Per cui, per dimostrare di essere titolare del rapporto, la prova primaria è costituita dal contratto di cessione, da cui si possa ricavare che lo specifico credito per il quale essa agisce è stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato; ad essa può tuttavia sopperirsi solo se si dimostri (cosa che non si è verificata nella fattispecie in esame) che il singolo credito ceduto integra tutti i requisiti e rientra in tutti i criteri indicati nell'estratto di cessione, pubblicato in G.U. Pertanto la Corte, in accoglimento dell'eccezione delle parti appellanti, rileva per carenza di prova il difetto di titolarità del rapporto dedotto in giudizio in capo alla cessionaria e, ritenuta assorbita ogni ulteriore domanda e/o eccezione formulate dalle parti nel merito, nonché rigettata ogni domanda istruttoria in quanto ininfluente ai fini del decidere, revoca il decreto ingiuntivo oggetto della presente opposizione.

App. Milano 26 agosto 2022

La titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché la parte che promuove un giudizio deve prospettare la propria legittimazione attiva e, sulla base dell'art. 2967 c.c., dimostrare la propria titolarità della posizione giuridica soggettiva per cui chiede tutela.

La legittimazione ad agire attiene al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne il titolare, la cui carenza può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.

Il cessionario ex art. 58 TUB non può dare la prova della titolarità del credito azionato per la prima volta in appello.

Trib Civitavecchia 30 agosto 2022

In caso di cessione di crediti in blocco ai sensi dell'art. 58 del d.lgs. 10 settembre 1993, n. 385, non si verifica la perdita della legittimazione sostanziale e processuale del cedente, ma ha unicamente l'effetto di derogare, nello specifico settore bancario, alla disciplina dettata dal codice civile in tema di opponibilità ai debitori ceduti della cessione dei debiti trasferiti in blocco.

In caso di contestazione, quindi, spetta pur sempre al cessionario fornire la prova dell'essere stato il credito di cui si controverte compreso tra quelli compravenduti nell'ambito dell'operazione di cessione in blocco, giacché in ogni fattispecie di cessione di crediti il fondamento sostanziale della legittimazione attiva è legato, per il cessionario, alla prova dell'oggetto della cessione.

In caso di cessione multipla, la cui legittimazione dipenda dell'incorporazione della cessionaria, a seguito dell'avversa esplicita contestazione del debitore ceduto, il cessionario della società precettante deve produrre tutti i documenti necessari a dimostrare la propria legittimazione, anche con il deposito dei rispettivi allegati nei quale deve essere indicato il credito ceduto ed oggetto di causa.

Trib Napoli Nord 13 settembre 2022

La prova del trasferimento del credito per effetto di cessioni concerne un problema di legittimazione di cui è onerato il cessionario.

La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale costituisce adempimento meramente pubblicitario, estraneo e logicamente successivo all'atto dispositivo, la quale non prova il perfezionamento della fattispecie traslativa né produce il relativo effetto, non ha valenza costitutiva e non sana eventuali vizi dell'atto.

La pubblicazione, ai sensi dell'art. 58 T.u.b., svolge così la più limitata funzione di notiziare il pubblico della già avvenuta cessione e, al tempo stesso, di agevolarne la comunicazione nei confronti della molteplicità di debitori ceduti ai sensi dell'art. 1264 c.c., in considerazione delle dimensioni dell'operazione economica.

L'avviso in Gazzetta Ufficiale non può fornire la prova negoziale della convenzione tra le parti che, invece, va documentata e provata mediante l'allegazione del relativo contratto.

Trib Napoli 20 settembre 2022

Ai fini della prova dell'intervenuta cessione ex art. 58 TUB il cessionario deve dimostrare la titolarità del rapporto con documenti circostanziati idonei a dimostrare l'incorporazione e l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco.

Il mero deposito del contratto di cessione in blocco, privo dell'allegato dei crediti, senza una descrizione sufficientemente compiuta anche in termini di categorie e tempi di maturazione del credito, non è sufficiente per dimostrare l'inclusione dei crediti vantati dall'opposta tra i crediti ceduti.

Trib Napoli 18 ottobre 2022

La produzione da parte del creditore procedente della Gazzetta Ufficiale contenente l'avviso di cessione in blocco dei crediti bancari ex art. 58 del T.U.B., in mancanza della produzione del contratto di cessione, non è idonea per dare prova del fatto che il credito ceduto sia compreso in quelli oggetto di cessione e, dunque, della legittimazione attiva del cessionario.

Non sono idonei a tale scopo i documenti interni alla Banca cedente come la “check list di cessione” da cui risulta il codice identificativo del rapporto tra la banca cedente ed il debitore ceduto.

Attraverso tale documento, di per sé privo di autenticità e quindi di valenza probatoria, potrebbe essere assegnato qualsiasi codice a qualsiasi rapporto compreso nella categoria dei “crediti in sofferenza” per giustificare la legittimazione della cessionaria di agire nei confronti del debitore ceduto.

Trib Velletri 21 settembre 2022

L'eccezione di carenza di legittimazione attiva del cessionario ex art. 58 Tub, sollevata da parte opponente, è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

L'art. 58, comma 2, del d.lgs., n. 385 del 1993 ha inteso agevolare la realizzazione della cessione in blocco di rapporti giuridici, prevedendo quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti i suddetti adempimenti pubblicitari e dispensando la banca cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti.

L'avviso di cessione dei crediti in blocco risponde unicamente alla funzione di sostituzione della notifica prevista dall'art. 1264 c.c. allo scopo di impedire l'eventualità di pagamenti liberatori, per il caso che il ceduto versi, nonostante la sopravvenuta cessione, la propria prestazione nelle mani del cedente, mentre non assolve la funzione di attestare la legittimazione attiva del preteso cessionario di crediti in blocco; colui, che si afferma successore (a titolo universale o particolare) della parte originaria ai sensi dell'art. 58 TUB, ha l'onere puntuale di fornire la prova documentale della propria legittimazione, con documenti idonei a dimostrare l'incorporazione e l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco.

Trib Prato 4 ottobre 2022

L'art. 58, comma 2, TUB richiede che il contenuto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale indichi senza incertezze il rispetto del principio di determinatezza dell'oggetto ai sensi dell'art. 1346 c.c. sui crediti inclusi o esclusi dall'ambito della cessione.

E' indispensabile la produzione della copia del contratto di cessione e l'estratto da cui risultano le posizioni creditorie oppure la dichiarazione della cedente che confermi l'inclusione del contratto fra quelli ceduti.

L'indicazione del credito in forma non sottoscritta, priva degli elementi identificativi del credito, non è sufficiente ad assolvere l'onere probatorio neppure per relationem.

La prova della effettiva cessione del credito è necessaria anche per evitare che due cessionari succedutisi nel tempo - distinti tra di loro - possano agire in tempi diversi per il medesimo credito nei confronti di un identico debitore. (Roberto Fratoni) (riproduzione riservata)

Trib. Torino 12 ottobre 2022

La titolarità attiva o passiva della situazione soggettiva dedotta in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, così che grava sull'attore l'onere di allegarne e provarne i fatti costitutivi.

La parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui all'art. 58 TUB, ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione.

Il mancato deposito della lista dei debitori ceduti e/o estratto notarile che attesti l'inserzione del nominativo dell'odierna opponente nella predetta lista dei debitori ceduti è rilevante ai fini della mancata prova della titolarità del cessionario ex art. 58 TUB dei crediti in blocco.

L'estratto autentico notarile non comprova la titolarità del credito in quanto è un mero documento di provenienza e formazione unilaterale da parte del cessionario.

Trib Forli 13 ottobre 2022

In caso di cessione in blocco ove sia sollevata la contestazione circa l'effettiva titolarità del credito, spetta pur sempre al cessionario fornire la prova dell'essere stato lo specifico credito di cui si controverte compreso tra quelli compravenduti nell'ambito dell'operazione di cessione in blocco, essendo il fondamento sostanziale della legittimazione attiva legato per il cessionario alla prova dell'oggetto della cessione, compreso l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione.

Il generico rinvio per relationem al contratto di cessione, nonché dello stesso avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale al sito internet con la lista dei crediti ceduti, non può certamente integrare la puntuale prova di natura oggettiva e/o documentale dell'essere gli specifici crediti azionati ricompresi nell'oggetto della compravendita di crediti deteriorati nell'ambito della dedotta operazione di cessione in blocco.

La produzione frammentaria del contratto di cessione con ampie omissioni (appena 7 pagine su 69 pagine totali) non presenta sufficienti indici tali da dimostrare chiaramente ed univocamente che il debito vantato nei confronti dell'odierna parte opponente sia ricompreso nell'oggetto dell'intervenuta cessione in blocco.

La produzione di contratto in lingua inglese e denominato "Claims Transfer Agreement", visto il principio della obbligatorietà della lingua italiana, previsto dall'art. 122 cod. proc. civ., che si riferisce agli atti processuali in senso proprio, consente al giudice, ai sensi dell'art. 123 cod. proc. civ., la facoltà, e non l'obbligo, di procedere alla nomina di un traduttore.

Non è certamente idonea ad assurgere al rango di prova richiesta ai fini della dimostrazione dell'effettiva titolarità attiva in capo al cessionario del credito azionato, in quanto la dichiarazione - che seppur autenticata da Notaio - proveniente e sottoscritta dallo stesso preteso creditore.

Trib Benevento 30 settembre 2022

La pubblicità notizia sulla Gazzetta Ufficiale non è soggetta ad un controllo di contenuto, il quale viene predisposto dalla società cessionaria per cui se anche il contenuto della Gazzetta Ufficiale fosse tale da individuare il credito ceduto, trattasi pur sempre di una forma di pubblicità notizia, che si limita a rendere opponibile la cessione, in quanto per legge tale adempimento produce solo gli effetti indicati nell'art. 1264 c.c. nei confronti dei debitori ceduti; ne consegue che detta pubblicazione non costituisce la fonte della titolarità del credito, che rimane l'atto di cessione, e che, in caso di contestazione specifica, deve essere prodotto in giudizio a prova della effettiva titolarità del credito.

Trib Avezzano 19 ottobre 2022

Affinché l'estratto di avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale possa valere quale prova della cessione di uno specifico credito incluso nell'operazione di cartolarizzazione, pur non occorrendo che esso rechi l'enumerazione analitica di tutti i crediti oggetto della cessione, è in ogni caso necessario che indichi gli estremi del contratto ed i criteri utili ad acclarare che il credito azionato è in effetti ricompreso fra quelli ceduti (Cass. n. 2780/2019).

L'indicazione, contenuta nell'avviso, riferita a tutti i crediti derivanti da finanziamenti e linee di credito, ipotecari o chirografari, maturati nell'arco temporale di circa un trentennio, si appalesa di per sé del tutto generica ed inidonea ad individuare i singoli rapporti di credito oggetto della cessione.

E' evidente la pubblicità notizia relativa alla pubblicazione della Gazzetta Ufficiale della cessione in blocco ex art. 58 TUB non può essere fonte della prova della titolarità della legittimazione del creditore, il quale molto spesso è rappresentato da un veicolo con una scarsa patrimonialità, con un modesto capitale sociale ed una organizzazione societaria ridotta.