La scissione mediante scorporo secondo Assonime

Con la circolare dell'11 maggio 2023, n. 14, Assonime ha commentato il regime fiscale della scissione mediante scorporo disciplinata dal nuovo art. 2506.1 c.c. (introdotto dal d.lgs. n. 19/2023 che ha attuato la direttiva UE 2019/2121 in materia di trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere).

Con tale operazione viene realizzato il trasferimento di parte del patrimonio della scissa a una o più società di nuova costituzione con la particolarità che le azioni/quote di quest'ultima vengono assegnate alla stessa società scissa e non ai suoi soci. In questo senso si configura come una modalità alternativa al conferimento per trasferire attività e passività in favore di società neocostituite.

Prima, però di procedere, ad esaminare il possibile trattamento tributario di questa fattispecie di scissione, si ritiene opportuno soffermarsi, prima sulla sua disciplina civilistica, per poi esaminare gli aspetti tributari generali.

I soggetti (scindenti) che possono eseguire la presente operazione straordinaria sono le società di persone, le società di capitale e le cooperative.

Risulta, invece, esserci un diverso limite soggettivo per quanto concerne il beneficiario dell'asset. Secondo il dato letterale della norma, infatti, possono accedere all'operazione, in qualità di beneficiarie, solo le società di nuova costituzione (di qualunque tipo).

L'operazione è poi preclusa, per espressa previsione normativa, a società in liquidazione che abbino già iniziato la distribuzione dell'attivo.

Nel dettaglio, la Legge pone alcuni limiti oggettivi:

- la scissione deve prevedere uno scorporo parziale in favore della newco (quindi l'assegnazione può riguardare singoli cespiti - ad esempio un solo immobile - ma non può esaurire l'intero patrimonio della scindenda);

- il testo di Legge prevede l'emissione di nuove azioni o quote da assegnare alla scissa.

La struttura della presente operazione straordinaria determina a cascata la disapplicazione ex lege degli articoli 2501-quater, 2501-quinquies e 2501-sexies c.c., potendosi parlare di una "semplificazione rafforzata" derivante dall'ambito oggettivo dell'operatività della norma, piuttosto che dalle condizioni oggettive di partenza in cui la scissione opera.

Più precisamente, con le nuove disposizioni, per espressa previsione dell'articolo 2506-ter, comma 3, come da ultimo modificato, all'operazione di scorporo non si applicano le disposizioni che prevedono la redazione da parte dell'organo amministrativo della situazione patrimoniale della società da scorporare (articolo 2501-quater), della relazione che illustri il progetto di scissione e lo sostenga, sia dal punto di vista giuridico, che economico (articolo 2501-quinquies), della relazione di uno o più esperti in relazione alla congruità del rapporto di cambio (articolo 2501-sexies).

L'assegnazione delle azioni alla società scissa e non già ai soci della medesima comporta di per sé:

- in via primaria, l'assenza di rapporto di cambio e quindi non è dunque prevista la relazione degli esperti in merito alla congruita dello stesso;

- in via secondaria, l'assenza nel progetto di scissione con scorporo delle menzioni di cui ai numeri 3, 4, 5 e 7 del combinato disposto degli articoli 2501-ter e 2506-bis c.c.

L'art. 2506-ter, comma 6, esclude l'applicabilità all'operazione di scissione mediante scorporo del diritto di recesso, previsto dagli artt. 2473 e 2502, in capo ai soci della scindenda che non hanno concorso ad assumere la delibera/decisione (fatto salvo il caso della c.d. scissione trasformativa).

In altre parole, quindi, al pari di quanto accade in un'operazione di conferimento, a condizione che l'oggetto della società conferente non risulti mutato per effetto di detta operazione, ai soci della società oggetto di scorporo che non concorrono alla deliberazione di scorporo, in quanto assenti o dissenzienti, non è riconosciuto un diritto di recesso. Questa circostanza si giustifica in considerazione del fatto che in sostanza non si verifica alcuna riduzione del patrimonio, essendo la scissione mediante scorporo un'operazione che non determina alcuna variazione dal punto di vista patrimoniale.

Si ricorda che gli aspetti tributari sono contenuti nell'art. 173 del TUIR, il quale, al comma 1, contiene il principio della "neutralità" fiscale dell'operazione di scissione, con riferimento ai beni della società scissa.

In linea generale, pertanto, la predetta operazione non comporta, in capo alla società scissa, il realizzo di plusvalenze né di minusvalenze dei beni assegnati al soggetto "avente causa" dell'operazione di scissione (la società beneficiaria).

Del pari, in forza del menzionato principio di neutralità, sono fiscalmente irrilevanti - come espressamente previsto dal comma 2 dell'articolo 173 del TUIR - l'eventuale avanzo o disavanzo, sia da annullamento che da concambio, emergenti nel bilancio della società beneficiaria; di conseguenza, non sono imponibili, in capo alla società beneficiaria della scissione, gli eventuali maggiori valori iscritti in bilancio - per effetto dell'imputazione del disavanzo da concambio e da annullamento - in relazione agli elementi patrimoniali ricevuti dalla società scissa. La neutralità fiscale comporta la continuità dei valori fiscalmente riconosciuti, per cui i beni della società scissa assumono ai fini delle imposte sui redditi, in capo alla società beneficiaria della scissione, l'ultimo valore fiscalmente riconosciuto ed il medesimo regime (fiscale) che avevano presso la società originaria prima dell'operazione

L'articolo 173, comma 3, del TUIR prevede che: "Il cambio delle partecipazioni originarie non costituisce né realizzo né distribuzione di plusvalenze o di minusvalenze né conseguimento di ricavi per i soci della società scissa, fatta salva l'applicazione, in caso di conguaglio, dell'articolo 47, comma 7, e, ricorrendone le condizioni, degli articoli 58 e 87" dello stesso Testo Unico.

L'Agenzia delle Entrate, con la risoluzione del 26 maggio 2015, n. 52, osserva che per la ripartizione del costo fiscale delle partecipazioni originariamente detenute nella società scissa:

- occorre fare riferimento alla suddivisione del valore effettivo del patrimonio netto della società scissa tra le società partecipanti alla scissione;

- la predetta suddivisione si riflette sul valore effettivo delle partecipazioni attribuite e/o rimaste a ciascun socio per effetto della scissione medesima.

In particolare, con riferimento a ciascun socio, la suddivisione del valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione originariamente detenuta nella società scissa dovrà rispettare la proporzione esistente tra il valore effettivo delle partecipazioni ricevute in ciascuna società beneficiaria (e della partecipazione che, eventualmente, residua nella stessa società scissa) rispetto al valore effettivo complessivo delle partecipazioni precedentemente indicate (che coinciderà con il valore effettivo della partecipazione detenuta da ciascun socio nella società scissa prima dell'operazione di scissione stessa, salve le ipotesi di concambio sperequato).

Con la risoluzione in commento, l'Agenzia delle Entrate supera quanto affermato nella Circolare Ministeriale del 17 maggio 2000, n. 98.

Per quanto concerne specificatamente il regime applicabile alle perdite fiscali, alle eccedenze di interessi passivi e di ACE, il comma 10 dell'art. 173 del TUIR rinvia espressamente a quanto previsto per la fusione (in particolare all'art. 172 comma 7, riferendo alla società scissa le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alla società beneficiaria le disposizioni riguardanti la società risultante dalla fusione o incorporante), ovvero subordina e limita quantitativamente la possibilità di riportare post scissione tali tax asset rispettivamente al superamento del c.d. "test di vitalità" e del patrimonio netto.

E' da ricordare che la Circolare dell' Agenzia Entrate del primo ottobre 2022, n. 31, ha introdotto una nuova impostazione sulla disapplicazione della disciplina antielusiva sul riporto delle perdite fiscali, delle eccedenze di interessi passivi indeducibili (art. 96 del TUIR) e delle eccedenze ACE ex art. 173 co. 10 del TUIR.

Secondo tale disposizione:

- non possono essere riportate tali eccedenze maturate ante scissione in capo ad una società che non sia considerata "vitale";

- le eccedenze ante scissione delle società che superano il "test di vitalità" sono riportabili nel limite dell'ammontare del patrimonio netto della società che le ha prodotte.

Superando quanto precedentemente affermato dalla circ. Agenzia delle Entrate 9.3.2010 n. 9, si ritiene che debba escludersi che la vitalità (o la mancanza di vitalità economica della scissa), a seguito del test effettuato in capo a quest'ultima, sia da intendere tout court "ereditata" dal compendio che costituisce oggetto di scissione.
In particolare, si precisa che:

- se per effetto della scissione si trasferisce alla beneficiaria non newco un ramo d'azienda, il test di vitalità deve essere calcolato avendo riguardo ai dati contabili relativi al compendio scisso;

- qualora per effetto della scissione vengano trasferiti alla beneficiaria non newco beni non integranti un ramo d'azienda, "considerata l'oggettiva inesistenza dei dati contabili indicati dal co. 7 dell'art. 172 relativi agli asset trasferiti, occorre individuare criteri alternativi (come, ad esempio, la presenza di plusvalori latenti nei beni trasferiti)"che siano rappresentativi, nel contempo, sia della vitalità del compendio scisso e sia della sua capacità di riassorbire le posizioni fiscali soggettive trasferite alla società beneficiaria.

In relazione al comparto delle imposte indirette, ai fini dell'IVA, all'operazione di scissione si applicano l'articolo 2, comma 3, lettera f), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 e l'articolo 19-bis2, comma 7, del medesimo d.P.R. n. 633 del 1972, il quale prevede che le società beneficiarie della scissione effettuino la rettifica della detrazione IVA, qualora sussistano i presupposti richiamati dai commi precedenti dello stesso articolo 19-bis2.

Ai fini delle imposte di registro le operazioni di scissione societaria, così come quella oggetto di esame, sono sottoposte a registrazione, ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera b), della tariffa, parte prima, allegata al Testo unico dell'imposta di Registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, con applicazione dell'imposta nella misura fissa di Euro 200.

Ai fini delle imposte ipotecarie e catastali si ritengono applicabili l'articolo 4 Pagina 11 di 12 della Tariffa, allegata al d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347 e l'articolo 10, comma 2, dello stesso d.lgs., in base ai quali sono soggetti ad imposta nella misura fissa di 200 euro « gli atti di fusione o di scissione di società di qualunque tipo.

Dal momento che si tratta di una operazione particolare, Assonime si chiede come si applicano le principali norme previste per le scissioni ordinarie.

Infatti, come la scissione mediante scorporo si distingue dalle altre forme di scissione parziale, non solo per il fatto che le partecipazioni nella società beneficiaria vengono assegnate alla scissa non ai soci di quest'ultima società, ma anche he sotto altro profilo. Poiché le azioni/quote della beneficiaria vengono assegnate direttamente alla società scissa, quest'ultima non viene mai a subire una riduzione del proprio patrimonio netto contabile. In luogo degli asset/passività trasferiti la scissa viene infatti ad iscrivere – come detto – un importo corrispondente a titolo di partecipazione nella società beneficiaria. Pertanto, il patrimonio della scissa non subisce alcuna riduzione, salvo il caso di trasferimento di un patrimonio netto negativo.

Gli aspetti tributari dell'operazione non sono ancora stati chiariti dall'Agenzia delle Entrate.

Assonime ritiene che la modifica normativa comporti l'estensione anche alle operazioni di “scorporo” del regime di neutralità fiscale sia in ambito impositivo diretto (art. 173 del TUIR) che in ambito impositivo indiretto con imposta di registro, catastale e ipotecaria dovute in misura fissa e senza applicazione dell'IVA.

Tale conclusione si basa sul fatto che l'operazione in parola rientra a pieno titolo nel “genus” delle operazioni di scissione. Per questo motivo, non può che essere governata dal principio di neutralità racchiuso nell'art. 173 del TUIR che sovrintende alla disciplina fiscale di tutte le operazioni di scissione.

In ossequio a tale principio, l'autorevole associazione ritiene logico che lo “sdoppiamento” tra beni di primo grado e beni di secondo grado debba avvenire in continuità di valori. In particolare, poiché le partecipazioni attribuite alla beneficiaria rappresentano i medesimi asset netti trasferiti che hanno già un proprio valore fiscalmente riconosciuto, la soluzione che appare più aderente alla neutralità fiscale dell'operazione è quella secondo cui: a) da un lato, i beni di primo grado attribuiti alla società beneficiaria debbano conservare i valori fiscali preesistenti già presenti presso la società scissa, così come accade in ogni altra operazione di scissione; b) dall'altro lato, le partecipazioni che vengono assegnate alla scissa in sostituzione dei beni di primo grado debbano condividere i medesimi valori fiscali dei beni di primo grado da cui promanano.

Pertanto, il valore fiscale della partecipazione assegnata alla scissa a seguito dello scorporo dovrebbe determinarsi applicando i criteri contenuti nell'art. 176 comma 1 del TUIR e, cioè, trasferendo sulla partecipazione emessa dalla beneficiaria il valore fiscale della quota di patrimonio netto ad essa attribuito. Nel caso dello scorporo, infatti, si crea ex novo il valore fiscale della partecipazione detenuta nella beneficiaria, che dovrebbe coincidere con quello attribuibile alla quota del patrimonio netto scorporato, in linea con la neutralità dell'operazione (non rendendosi invece applicabile il criterio dei valori correnti, valido solamente per la ripartizione tra scissa e beneficiaria della partecipazione precedentemente posseduta nella scissa, cfr. ris. n. 52/2015 e risposte a interpello nn. 811/2021 e 503/2022).

Inoltre, alla luce delle peculiarità della scissione mediante scorporo, in cui il netto per la scissa resta invariato, Assonime si chiede quali siano le modalità applicative del criterio di ripartizione proporzionale di cui all'art. 173, comma 4, del TUIR e, quindi, come debbano essere imputati gli attributi fiscali della scissa non specificamente afferenti agli elementi del patrimonio trasferito in caso di scissione mediante scorporo.

In base a delle risposte non ufficiali, nel documento viene riportato che l'Agenzia in casi simili abbia individuato il principio per cui le posizioni restino tutte in capo alla scissa.

Invece secondo l'Associazione sarebbe più corretta una ripartizione come percentuale fra il patrimonio trasferito alla beneficiaria e quello della scissa (che resta invariato). Circa la stratificazione del patrimonio netto in capo alle due entità, per la scissa la quota di netto rappresentativa della partecipazione ricevuta dovrebbe mantenere la natura originaria, visto che non varia, mentre per la beneficiaria dovrebbe trattarsi di riserva di capitale, come avviene per l'apporto.

Assonime ritiene che la scelta tra “scorporo” e “conferimento” non dovrebbe dare luogo a fenomeni di abuso ai sensi dell'art. 10-bis della Legge n. 212/2000, poiché tali operazioni appaiono entrambe fisiologicamente idonee a consentire il trasferimento degli asset in una società trasferitaria neocostituita interamente partecipata dalla trasferente. La scelta operata dal contribuente a favore dello scorporo ricadrebbe, perciò, nell'ambito di applicazione del comma 4 dell'art. 10-bis, secondo cui resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale, ma poste dall'ordinamento tributario su un piano di pari dignità.

Lo stesso art. 51 comma 3 del D.Lgs. 19/2023 (che ha introdotto l'art. 2506.1 C.c.) conferma tale interpretazione laddove chiarisce che la nuova disposizione consente alle società di trasferire attività e passività a una o più società di nuova costituzione “anche avvalendosi della disciplina giuridica della scissione” e cioè con un'operazione alternativa proprio rispetto al conferimento.

Sempre in tema di abuso, inoltre, è ragionevole ritenere che anche un'eventuale successiva cessione della partecipazione nella beneficiaria non dia luogo a fenomeni di abuso poiché:

- ai fini delle imposte sui redditi, laddove lo scorporo abbia ad oggetto rami di azienda, non si dà luogo ad alcun regime differenziale rispetto a quanto previsto per il conferimento dall'art. 176 comma 3 (e, cioè, alla neutralità del conferimento con immediata fruizione della PEX in caso di cessione della partecipazione); laddove lo scorporo riguardi invece attività che non costituiscono azienda, la partecipazione ceduta potrebbe risultare priva dei requisiti PEX e quindi la plusvalenza da cessione sarebbe soggetta a tassazione ordinaria. Nel caso in cui si dovesse realizzare una minusvalenza deducibile la questione potrebbe essere più delicata dal momento che potrebbe verificarsi un fenomeno di doppia deduzione, ma, considerato che il bene non dovrebbe uscire dal regime di impresa, il rischio dovrebbe comunque essere limitato (cfr. Agenzia delle Entrate risp. 05/03/2021 n.155 e Agenzia delle Entrate risp. 12/10/2022 n. 503). Un'eventuale cessione della partecipazione, , non porterebbe quindi alcun beneficio fiscale potenzialmente indebito e, in quanto tale, contestabile ai sensi dell'art. 10-bis della L. 212/2000;

- ai fini dell'imposta di registro (e anche ai fini delle imposte ipotecarie e catastali), l'operazione andrebbe valutata utilizzando gli stessi criteri interpretativi adottati dalla più recente giurisprudenza di legittimità in relazione al conferimento di azienda seguito dalla cessione della partecipazione, alla luce delle modifiche introdotte all'art. 20 del TUR dall'art. 1 comma 87 lett. a) della legge di bilancio 2018, in virtù delle quali l'imposta è applicata secondo l'intrinseca natura e gli effetti giuridici dell'atto presentato alla registrazione da determinarsi sulla base degli elementi desumibili dall'atto medesimo, prescindendo da quelli extra testuali e dagli atti a esso collegati.